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浅谈我国应承认物权行为理论论文关键词：物权行为债权行为处分行为负担行为 论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，物权法颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在民法典的起草和德国法中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为:1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象的不动产物权担保比附随性担保对债权人具有优越性。 对此问题的讨论，似可遵循如此思路:物权与债权概念的界定为如何?是否应严格遵循?两概念对民法之体系构成有何影响?其影响有何理论意义和实践效用?取得(或变动)物权与取得债权是否可以用同一种方式(债权行为)?如果用同一种方式，其内在优点和缺陷是什么?用不同的方式(债权行为、物权行为)来取得不同的权利，其优点和缺陷又是什么?比较两者，并考虑其他因素(包括社会发展、裁判适用、法学教育功能等)，得出以何者较优之观点。当然，只是何者在现有社会发展与吾辈可能预见之社会发展下，为较有利之制度而言，至于要下一绝对之肯定结论，实为无科学及必要性可言。 二、分析与检讨 (一)物权行为与债权行为 在欧洲大陆，基于罗马法的传统，至19世纪完成了以所有权为中心，加上用益物权、担保物权行为和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系。与此相应的，契约也被视为发生债权债务的原因之一，与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象的债权法体系。因此，物权法和债权法是在一定的历史条件下被规定和形成的东西。 物权和债权之区别有:1.权利的对象不同。表现在债权乃对于特定人要求其为或不为一定行为之权利，物权乃直接管领其物之权利。2.权利的效力不同。债权具有平等性，对同一债务人发生的数个债权，其效力一律平等，不发生谁为优先的问题。而在一个物上发生数个物权，则以先发生者有优先权。3.效力的强弱不同。物权效力强于债权效力。表现在担保物权上甚为明显。4.权利行使不同。物权有追及权，债权则无。债权不能对债务人外的第三人主张权利。可见债权与物权，前者较为动，后者较为静，后者为前者之归宿，前者又生新的后者。周而复始，循环不断，共同服务于人民之生活、社会之发展，意义至巨! (二)物权权利变动以何为引擎 1.鉴于权利的性质不同，必然影响发生权利变动的意思表示的性质和内容不同。既然是不同性质的意思表示，则应以不同性质之法律行为为之，实为逻辑上的必然结果。2.若用同一种引擎来同时发动债权和物权的变动，或认为其中一种权利(物权)变动系另一种权利变动的当然结果，那么在两者都存在的情况下尚为可以，但在只存在一种权利变动的情况下(如所有权的抛弃、抵押权的设定、德国法上的土地债务的设立契约等)，就难圆其说。3.法律上之概念，由于裁判适用的需要、法典稳定性、适用广泛性、包容新的社会状况的需要、透晰复杂社会关系的需要，都决定了对纷繁的社会现象做抽象整理的要求。 故法律概念为现实社会之无变动而径直使用者，极为罕见。债的概念乃为要求债务人为(或不为)一定的行为。如买卖行为中的债权，即为要求债务人履行作成物权变动(所有权移转)的意思表示并为交付而使债权人取得标的物的所有权的行为。从普遍心理上来分析，我们通常认为最近发生的合意才是最有效的。正如我们只有当接受标的物的交付(在不动产则为登记)时，才认为对方在交付那一刹那所具有的移转所有权的意思表示(通常为默认)是终局有效的一样。(很多学者认为交付所具有的移转标的物的意思表示是拟制的，但恰恰相反，任何思维正常的人在作成这样一个行为的时候都一定会有这种默认形式的意思表示的)这不正说明了区分物权合意的独立存在性吗?这不正符合了债权仅仅产生履行一定行为的义务，而直接产生物权变动的，是应该为物权行为吗?4.社会之渐变，交易之日趋频繁，产生了愈来愈多的新型权利。盖观察之，乃物权与债权之日益配合共同适应交易需要之结果。如在最高额抵押中，担保物权不依债权而存在。盖不区分物权行为与债权行为，此问题实难解决。其他如保留所有权买卖等，也并非简单的用债权行为理论可以解决。5.承认物权行为理论，使法律行为的概念得到了充实，作为与权利并列的民法中两个最核心要素之一的法律行为概念得到精致化和科学化，到底会有多少积极意义(理论上和实务上)，殊值重视。作为社会科学，同样需要体系与概念的精确化(此非概念法学之倾向)。有些学者认为这种抽象具有极端化的思维，从上面的分析可以看出此言难以成立。(三)对批评物权行为理论所持理由的反批评 1物权行为为捏造之产物，严重歪曲了现实生活过程，对于法律适用有害无益。对于捏造一词，似有疑问。捏造，乃无事实而假造事实。举个典型例子，民法中的“法人”概念，其有多少抽象成分，应无疑问。其拟制性之强，远远超过物权行为。但法人概念能发展成为民法之重要概念，理由何在?关键在于其适应了社会现实之需要。由此可见，物权行为只要能适应法律发展、社会演化之需要，同样可以被采用。况且，物权行为的提出也是建立在法律行为的合理理论上的，是法律行为概念的一个再发展，无捏造可言。 2.认为物权行为理论中的无因性理论不利于保护交易安全，进而认为我国立法不应采此理论。这一点需要澄清。首先，萨维尼创设物权行为无因性理论，是具有保护交易安全的第一人的意图的。另一方面，善意取得本身的建立还是需要解决很多问题的(如善意如何确定，要求原所有人举证受让人为非善意，也非易事，而且诉讼上要加人裁判者的一定主观判断，也有疑虑。虽然理论上符合交易正义公平的精神，实践上仍然有诸多困难需要克服)。在此，应该说明另一点，即使不采无因原则，也不能因此而否认物权行为的重要性。因为无因性只在物权变动中有债权行为这一原因行为存在的情况下讨论，才有意义。其只是整个物权行为理论中的一个部分(我个人认为同样不能算是决定物权行为存废的部分)。欲否定无因性进而否认我国应不采物权行为概念，是不科学的。 3,还有学者提出，正如物权行为可以直接发生物权变动的法律行为，那么人们不禁要问，既然一个完全独立于债权行为的物权行为可以直接发生物权变动，那么人们意欲发生物权变动时，径直一个物权行为不就得了，再搞一个债权行为干什么?我认为:在例如即时交易中，完全可以只发生一个物权行为，而不认为还存在一个债权行为。因为在这时人们关注的只是即时的取得所有权，不再需要存在一个以履行一定行为(移转所有权)为内容的债权行为，只需直接发生移转所有权的合意(物权合意)就可以了。这在理论和实践上都是合理成立的。 4.认为物权行为违反了意思自治的精神，因为仅仅有物权的合意并不发生物权变动的法律后果，物权行为合意与登记或交付这些法定要件相结合才能发生物权变动。需要说明的是，正因为物权自身的特点，才要将登记或交付作为其生效要件，只有具备了这些生效要件，才能发生物权的变动。生效要件是对法律行为效力的社会评价，多基于社会政策，公平正义而规定，比如要式合同，不仅要有债权合意，还要有书面才能成立或生效一样，不是同一道理吗?还有一个观点，是认为登记机关的审查限制了意思自治，不属于意思自治的范畴。这个看法也是值得商榷的。如上面所说，鉴于物权(特别是不动产)的特殊性，国家对私人的意思自治进行一定程度的干涉和限制是完全有必要的。绝对的意思自治是不适应社会发展要求的。况且，这种干预应为何种范围，何种程度，何种方式，都是可以合理规范的。并不能说只要是干预就一定破坏意思自治。 (四)小结 1.物权行为理论，虽其创立者萨氏乃集中基于买卖这一典型行为中加以抽象和论证，但其应具有的内容，绝不限于此优因性)。其对法学理论之贡献，也应作更广泛之讨论和认识，不能以偏概全。对无因性原则之检讨，也应作更全面和客观之分析，因为问题并非已盖棺定论。 2.物权行为理论，对于法学发展贡献至巨，对于我国日益深化的市场经济来说，应当大胆采用此理论。当然，这并不阻碍对其的深人检讨和对其的改