新《工伤保险条例》实施若干问题探讨.doc

新工伤保险条例实施若干问题探讨2011年1月1日，国务院新修订的工伤保险条例（以下简称条例）正式实施。新条例既体现了以人为本的科学发展观，又落实了社会保险法的重要内容，对完善工伤保险制度，保护广大职工权益，分散用人单位风险具有十分重要的意义。现就在贯彻实施新条例过程中的一些问题及解决思路谈谈个人看法。一、上下班途中的工伤认定新条例规定，上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故可以认定为工伤，根据工伤认定办法规定，这类事故在申请工伤认定时需提交公安机关交通管理部门的证明材料。但在现实生活中，非机动车事故当事人，尤其是单方事故当事人（比如职工上下班途中因临时性修路等原因造成的摔伤），在发生交通事故时并不会及时报案，抑或是报了案，交通管理部门通过调解方法，并未对此做出责任划分，从而使得当事人无法提供事故责任认定材料，进而不能被认定为工伤。除此之外，对在上班途中已经进入厂区范围，或是下班后尚未离开厂区范围发生的机动车或非机动车事故，也因厂区道路不属于交通管理部门管辖而无法提供事故责任认定材料，导致工伤认定程序中止。解决思路：加强多部门的沟通和协调。新条例扩大了工伤认定范围，使得劳动者在请求工伤认定过程中不得不面对更多的部门和单位。为解决工伤认定案件中可能遇到的问题，应定期与法制办、人民法院沟通，通过提出司法建议、召开座谈会、案例分析会等方式，达成案件处理时的共识，使司法权与行政权和谐统一。二、超过法定退休年龄人员的工伤认定新条例规定，所有参保单位的全部职工和个体工商户的雇工均有享受工伤保险待遇的权利，但在新条例中并未对职工的概念进行定义。那么，离退休人员被用人单位聘用后，发生的伤亡事故是否应纳入工伤认定范围？已经超过法定退休年龄的进城务工农民在工作中受到伤害的，又是否可以适用新条例进行工伤亡认定？这在劳动保障行政部门内部以及劳动保障行政部门与法院之间的争议很大。解决思路：区别对待已经超过法定退休年龄人员认定。对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员在返聘时发生的伤害事故，依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条之规定，按劳务关系处理。但对超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工作原因伤亡的，则依据2010年最高院关于超过法定退休年龄进城务工因工伤亡是否适用请示的答复规定，适用新条例进行工伤认定。三、由第三方责任引起的工伤事故待遇支付新条例规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤并享受相关待遇。由于这类事故同时又属于因用人单位以外的第三人侵权引起的工伤事故，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（自2004年5月1日起施行）第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，工伤职工及其家属有权向第三方提出民事赔偿要求。这个规定尽管可从多种视角进行理解，但有一种理解是存在的，那就是受伤害者可以获取“双份利益”（一份补偿，一份赔偿）。由于新条例中未明确工伤保险待遇与民事赔偿之间的竞合关系，司法实践中的这种方式就极有可能让受害人拿到了超出自己损失的过高赔偿，甚至会产生近乎荒谬的结果，即同一项费用重复使用两次，如医疗费和丧葬费，有违公平。解决思路：明确工伤保险待遇赔偿与民事赔偿的竞合关系。建议从工伤保险代位求偿制度入手，明确工伤保险待遇赔偿与民事赔偿采用补充模式，也就是在存在第三人侵权的情况下，如果受伤害者先获得民事赔偿，则可根据差额部分主张工伤待遇；如果是由于第三方索赔难度大，则可以先由工伤保险基金先行支付，工伤保险经办机构或雇主取得代位求偿的权利。四、劳动合同终止或解除时的一次性待遇支付新条例规定，工伤职工在劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，可以获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但对在同一用人单位工作期间发生过两次及以上工伤，且有两次及以上劳动能力鉴定等级的工伤职工，在与用人单位终止或解除劳动关系时，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金该如何赔偿却未加以明确。解决思路：明确劳动合同到期或解除时的一次性待遇支付。建议在政策制定时能区别对待。鉴于一次性工伤医疗补助金是向工伤职工一次性支付的医疗保障费用，因此应按照每个伤残等级分别支付相对应的一次性工伤医疗补助金。对一次性伤残就业补助金则采取从其重原则，按最高的伤残等级支付对应的一次性伤残就业补助金，对有两项以上相同等级的，可以按晋升一级的标准支付。五、工伤保险先行支付社会保险法确定了工伤保险先行支付原则，其理论在于要求保险人有先行赔付的义务，其意义在于保障赔付的及时性。该原则适用于两种情况：第一，用人单位没有缴费，又拒绝支付工伤补偿的；第二，第三人造成工伤的，第三人不支付工伤医疗费用或无法寻得第三人支付的。据此规定，只要用人单位没有缴纳工伤保险费，同时又拒绝支付补偿给受伤职工的，工伤保险基金就必须先行支付。但在政策规定中，社会保险经办机构并没有因先行支付而取得绝对的代位求偿权，而且，由于工伤保险的强制性不足，用人单位不缴纳或不依法缴纳工伤保险费的成本低，极易使用人单位滋生故意违法心理。尽管先行支付尚未实质性的展开，但这些必然会给工伤保险基金带来的压力，甚至可能让基金无法承受。解决思路：完善工伤保险基金先行支付制度。要塑造社会保险的先行给付与代位求偿制度，杜绝用人单位不依法缴纳社会保险则显尤为关键。由此建议加大未参加工伤保险而发生工伤事故的用人单位的违法成本，在确保工伤保险基金拥有追偿权的同时，建立惩罚性赔偿机制，同时追究用人单位未依法缴纳工伤保险费的行政责任。完善工伤保险基金先行支付制度