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存在于悖论夹缝中的行政规范冲突选择适用权摘要 有人认为法及其他行政规范性文件的效力位阶与适用规则的规定给与了执行机关规范冲突的选择适用权，这实际上是混淆了冲突选择适用权子权力形态与整体的界限；偷换了实体性规定和程序性问题的概念。行政规范冲突选择适用权存在于悖论的夹缝之中，需要在分析其完整样态的基础上区别不同情况考察其行使的可能。公务员法关于“违法命令不执行”的规定扩展了规范冲突选择适用权的空间，可也存在着一些缺失，会带来某些困境，可以从法理上探讨改革的可能与路径。 关键词 行政规范 冲突 选择适用权 违法命令 一、相关事例、案例与问题的提出 例一：2005年7月媒体广泛报道了黑龙江省“恢复强制婚检”的事件。事情源于2005年6月24日黑龙江省十届人大常委会修订的黑龙江省母婴保健条例，在该条例中保留了婚前医学检查的制度，规定：“准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记”，“没有婚前医学检查证明的不予办理结婚登记”。但是2003年10月1日开始实行的国务院行政法规婚姻登记条例并未要求结婚登记必须提供医学检查证明。然而黑龙江省母婴保健条例却符合1995年6月1日开始实施至今仍然生效的母婴保健法，该法明确规定“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明”。黑龙江省民政厅有关官员表示黑龙江省母婴保健条例与婚姻登记条例发生了冲突，民政部门目前还要按婚姻登记条例执行，民政部门事先不知道要修订黑龙江省母婴保健条例，而且条例里也没有体现民政部门的意见和态度，其可行性值得商榷。1 例二：王凯锋任长乐市财政局长期间，于1995年10月至1997年9月，通过局长办公会研究决定或者授权市财政局信用服务部先后与27家企业签订财政周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回。2001年11月，长乐市人民法院一审判决以玩忽职守罪判处该市财政局长王凯锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王凯锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委(1999)9号文件精神办事的，而福州市政府在2000年6月还专门以关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委(1999)9号文件。此判决一作出，在当地引起舆论大哗。当地旁听的一位财政干部说得一针见血：王凯锋是政策和法律冲突的牺牲品。”，“王凯锋的行为，一方面是下级服从上级的职务行为，另一方面却被指控为犯罪。政策和法律打架，执行政策的人成了替罪羊。”2 例三：2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据中华人民共和国种子法的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子管理条例作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条(原文如此)自然无效。”此案的判决书在当地人大和法院系统引起了很大的反响。为此，河南省高级人民法院在关于此事的通报上指出，人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。3 以上三个事例的核心都是关于行政规范冲突的选择适用问题，由于行政规范冲突的广泛存在，这一问题也就成为我国法治进程中急需廓清的现实课题。在以国家权力的行使为基础和国家强制力为保障所制定实施的规范体系中，行政规范的数量是最多的。广义的行政规范既包括行政法规范，即宪法、全国人大及其常委会制定的法律、行政法规和规章中有关行政的内容，也包括行政法规、规章以下的其他行政规范性文件（以下简称为其他行政规范性文件）的内容；狭义的行政规范仅指行政法规范。本文在广义的基础上探讨行政规范冲突的适用问题。行政规范冲突选择适用的关键是规范适用机关是否享有选择适用权，因为行政规范冲突往往只有在规范适用的过程中才能暴露出来，选择适用权的有无直接关系到行政机关和司法机关规范适用行为的正确与否。在看到以上事例、案例后人们不禁要问：例一中黑龙江省民政厅直接拒绝适用地方性法规有没有合法性？例二中有关公务员因为执行和法律相抵触的规范性文件而身陷囹圄，那么事前他是否可以拒绝执行？例三中法院拒绝适用地方性法规并对和上位法冲突的规范作出无效的评价是否有法理基础？这些疑问可以概括成一个基本的问题，即我国行政机关和司法机关是否享有行政规范冲突的选择适用权，如果其享有该项权力，那么其选择适用规范的范围是什么？ 二、行政规范冲突选择适用权的完整样态 广义的行政规范包括宪法中有关行政的内容，但是和宪法内容冲突的判定属于违宪审查的范畴。违宪审查权一般由特定的司宪机关如宪法法院等或国家最高权力机关行使，即便是在有些国家由普通法院行使，也必须遵循一些特定的原则和程式，由于其涉及到宪法的解释权和监督权，因此和行政规范冲突选择适用权有本质的区别。由此可见，本文所指称的适用权仅指法律位阶以下的行政规范冲突选择适用权。 为了类型化研究的需要和行文的方便，行政规范冲突选择适用权可分为三类：一是行政法规范冲突选择适用权；二是其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权；三是其他行政规范性文件之间规范冲突的选择适用权。由于前两类适用权在适法的过程中遇到的频率较高，而且对其研究极为薄弱，人们普遍存在诸多的困惑，下面结合本文列举的三个事例重点对这两类适用权涉及的有关问题作一下探讨。 为便于后续问题的展开，需要有一个基础和平台，因此有必要对行政规范冲突选择适用权进行解构，分析其应然性的完整样态。 1.行政法规范冲突选择适用权。根据该权力的行使过程，可以将其分解为以下的子权力形态：一是冲突存在疑问权；二是冲突存在判断权；三是个案中可用规范的确认与适用权。“一般来说，只要各法律对同一问题作了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。”4在法律适用的过程中若不同的行政法律调整同一法律事实而可能出现不同的法律后果时，适法机关就可以怀疑行政法规范之间存在着冲突。既然产生了怀疑就要对此作出判断，但是在绝大多数的情况下，适法机关并不拥有这种判断权，因为认定行政法规范冲突的存在实际上是一种违法审查，必须由有权机关作出，这也为悖论的存在埋下了伏笔。在有权机关确认行政法规范冲突存在的前提下，适法机关就可以在个案中以立法法确立的适用规则确认可用的规范并根据法律事实具体的加以适用。因此对于行政法规范冲突选择适用权的分析必须从子权力形态入手，从整体上加以把握，而不可以偏概全。 2. 其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权。行政法治对于其他行政规范性文件的一个基本要求是其内容不得违法。因此其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权解决的基本问题是审查其他行政规范性文件的内容是否合法并作出适用选择，在规范层面表现为其他行政规范性文件规范不得与法规范相抵触。由此看来该权力的子权力形态主要包括文件规范违法疑问权、判断权与个案中可用规范的确认与适用权。 三、行政规范冲突选择适用权在规范适用中的悖论与消弭进路 我国立法法有关条款规定了行政法规范冲突的选择适用规则，其中最基本的包括上位法的效力高于下位法；同位法中的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定等等。有人据此得出结论“立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。”5这种观点是值得商榷的，它实际上是混淆了行政法规范冲突选择适用权子权力形态与整体的界限；偷换了实体性规定和程序性问题的概念，把二者完全混同。因为立法法的规定只是解决了在行政法规范冲突已经构成的情况下，怎样根据效力位阶选择适用规范的问题，但是对于如何判断行政法规范冲突已经存在并没有做任何的规定。因此立法法的规定充其量只能得出适用机关可以行使行政法规范冲突选择适用权中的第三项子权力，即在行政法规范冲突已经构成的前提下个案可用规范的确认与适用权，我们可以称之为狭义上的行政法规范冲突选择适用权。行政法规范冲突选择适用权的关键是判断和确认行政法规范冲突的存在，这是一种程序性的权力，而立法法关于适用规则的规定主要是解决实体法上的适用问题，不可混同。“法律规范位阶只调整实体法上的位阶和适用问题，而没有解决谁有权审查某一法律规范是否符合上位阶法律（审查权），以及在出现规范冲突的情况下对无效性一般性或者对具体的案件作出具有约束力的确认（撤销权）的问题。这是一个程序法问题，但其后果却是实体性的。因为，在没有审查权，不能审查下位阶法律规范是否违反上位阶法律的情况下，必须适用该规范（因为在这种案件中不允许确认），在没有撤销权的情况下同样不能以无效为由拒绝适用。”6其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权面临着同样的问题，关键是规范适用机关是否拥有冲突存在的判断权。 （一）属性悖论与消弭进路 行政机关和法院是法律适用的主要主体，绝大多数的行政法规范要通过行政机关和法院的活动得以实施，其他行政规范性文件也主要通过行政机关得以执行。行政规范冲突绝大部分是在规范适用的过程中发现的，这也成为困扰适用机关、影响规范适用的一个重大问题，那么行政机关和法院作为规范适用的主体，是否可以像有些学者认为的那样未经法律授权当然享有并可迳行行使行政规范冲突选择适用权呢？根据前面的论述，行政规范冲突的疑问权和冲突存在确认后的个案可用规范确认和适用权无疑是可以行使的，但是否可以行使行政规范冲突的判断权呢？也就是行政机关和法院是否可以进行规范审查？如果未有法律的明确授权答案必然是否定的。要厘清这一问题要从行政机关和法院的性质入手： 1.行政机关的性质和规范审查。根据我国宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定，我国行政机关是国家权力机关的执行机关，必须依法行使职权。行政机关上下级之间是领导与被领导的关系，地方各级人民政府除了对本级人民代表大会负责并报告工作外还要对上一级国家行政机关负责并报告工作。地方各级人民政府的各工作部门都受人民政府的统一领导，并且依照法律和法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。7在现代国家，行政科层体制的约束和法的安定性，都禁止行政机关在未有法律特别授权的情况下在个案中拒绝适用某一行政规范。虽然法和其他行政规范性文件从效力位阶上是呈现一种金子塔形状的，但是“上级的抽象命令包括法律规范在内，所体现的常常只是实体法上的位阶和具体适用问题，而并不解决谁有权审查该规范是否符合上位法律法规等程序问题。在不解决谁有审查权的情况下，下级的任务当然只有执行，他对上级的规范性命令通常就不得以违法和无效为由而拒绝服从。”8而且位阶较低的规范本身就是为了执行和适用法律的方便而制定的，因此一般更为具体。“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。”“适用的优先性来自在各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。”9因此除非有法律的特别授权，行政机关是不得进行规范审查的，因为行政机关的任务就是执行法律和上级行政机关的文件，并优先适用下阶位的规范。 2 .法院的性质和规范审查。根据我国宪法和人民法院组织法的规定，法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权。10法院在行政诉讼中的任务是根据法律审查具体行政行为的合法性。因此从原则上讲如果没有法律的特别授权法院是不得对法律包括立法法确定的狭义的法律、行政法规、地方性法规和规章等进行审查的。 通过以上的分析我们不难看出行政机关和法院的性质与行政规范冲突选择适用权的属性在我国存在着天然的悖论。但是由于种种原因行政规范冲突在现阶段又是无法完全避免而客观存在的，那是不是意味着行政机关和法院只能置高阶位法所追求的正义而不顾只能适用低阶位的规范，答案显然是否定的。消弭这种悖论的进路有两种：一是经法律特别授权由规范适用机关单独的行使行政规范冲突选择适用权；二是在现有的法律框架内由规范适用机关和有权进行规范审查的机关共同行使行政规范冲突选择适用权。下面结合我国的实际分别加以论述： 1.规范适用机关单独行使的行政规范冲突选择适用权。规范适用机关要想单独的行使行政规范冲突选择适用权必须有法律的特别授权，此处所讲的法律应该为全国人大及其常委会制定的狭义上的法律，因为该权力涉及到规范审查，是对现行权力格局的重大的变化。那么现行的法律有没有这种授权呢？ 首先来看有没有针对行政机关的授权。我们会发现在2006年前实施的法律中无法找到这种授权。2006年1月1日实施的公务员法打破了这层坚冰，其第54条规定：“公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”人们一般认为该条款赋予了公务员“违法命令不执行”的权利。如作为人事部机关报的中国人事报在解读这一条时就认为：“如果上级的决定或命令明显违法，下级不得执行。如果下级执行此决定或命令，必须承担相应责任。”11有些人在理解这一条时从公务员的视角出发解说的更为明确：“对于明显违法的决定或者命令，公务员有权拒绝执行，并且不承担不服从的责任。”12条文对于“决定和命令”的范围并没有加以界定。一般认为所谓上级命令,包括两个方面:一方面是上级以规范性文件形式发布的命令,即抽象命令；另一方面是上级直接发布的针对某一具体事件的具体命令。不服从违法的具体命令，人们比较容易理解，因为多数情况下命令都是以具体命令的形式存在。但是不服从违法抽象命令也是十分必要的，因为在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正是一种行政救济途径的必要补充，而目前行政机关抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要。同时对抽象命令的不服从也是公务员的一项法定权利。在国外,公务员不服从上级违法命令,就包括了对有关违法抽象命令的不服从。13目前对于我国公务员法第54条所指的“决定和命令”的范围尚未有明确的立法和司法解释。笔者认为根据立法的精神和客观的现实及借鉴国外类似条款的规定及实施，该处“决定和命令”除了包括具体的决定和命令，也应该包括抽象的决定和命令，而抽象的决定和命令的范围应该仅指行政法规、规章以下的其他行政规范性文件，因为行政法规、规章已经被立法法纳入了“法”的范畴，已经有了专门的称谓，同为国家最高权力机关制定的法律，为了保持法规范的一致性不会再在其他法律中以行政决定和命令来指代。“规章以下的行政规范性文件，位阶较低，数量相当多，制定程序的随意性较大，适用范围相对来说较窄，我国现在还未建立起一套对这类文件的有效监督制度，而且它们是否违法往往也只有在实践中才能及时发现，所以有条件地赋予具体执行的公务员不予服从的权利，就十分必要。”14也就是说在公务员法实施以后，行政机关及公务员可以直接对其他行政规范性文件进行规范审查，对于明显违法的规范可以不予执行，可以直接、单独的行使选择适用权。 其次探讨一下有没有针对法院的授权。这种授权是存在的，主要规定在行政诉讼法中。该法规定法院审理行政案件依据法律、行政法规和地方性法规，参照规章。15“参照”实际上赋予了法院对规章进行规范审查的权力。“其实质是赋予人民法院对规章的选择适用权。”“行政规章从总体上说，对人民法院不具有约束力，对不符合或者不完全符合法律、法规的行政规章，人民法院有灵活处理，拒绝适用的权力。”16由于其他行政规范性文件不属于法的范围，当然不会成为法院审查具体行政行为合法性的依据，规章都只能成为“参照”的标准，作为规章下阶位的其他行政规范性文件的作用可想而知。行政诉讼法对此没有规定，但是其司法解释对此进行了明确，规定在裁判文书中可以引用“合法有效”的其他行政规范性文件。17表明在行政审判时并不是完全忽视其他行政规范性文件的效力，但法院要对其进行审查，合法有效的文件可以作为审判的参考。“对这些规范性文件中合法的部分，法院应予以适用；对不合法的部分，法院应不予适用。”18因此在规章、其他行政规范性文件中的规范与法规范产生冲突时，法院可以直接、单独的行使选择适用权。 2规范适用机关和有权机关共同行使的行政规范冲突选择适用权。这儿的有权机关是指有权进行规范审查，即可以对行政规范冲突的存在进行判断的机关。一般是和上位规范发生冲突的规范的制定机关或其上级监督机关如上级权力机关和领导机关如上级行政机关等。在公务员法实施之后，行政机关及其公务员适用规范时除了可以对其他行政规范性文件进行审查外，对所有的行政法规范都不具有审查权，因此行政法规范冲突选择适用权必须和有权机关共同行使。而根据行政诉讼法的规定，法院只能对规章和其他行政规范性文件进行规范审查，地方性法规以上的法规范冲突选择适用权要和有权机关共同行使。在适用过程中行政机关或法院怀疑行政规范冲突可能存在而又不能直接做出适用选择时，应该报请有权机关进行审查，在有权机关作出判断加以确认后，行政机关或法院再根据适用规则选择有关的规范进行适用。 经过了以上的论述，我们现在基本上可以给文首提到的事例和案例涉及到的有关问题作一个解答。在例一中黑龙江省民政厅直接拒绝适用地方性法规是没有法律依据的，因为它作为权力机关的执行机关没有权限判断地方性法规与国务院的行政法规构成了冲突，即不能对其进行规范审查，如果其怀疑冲突存在必须报请黑龙江省人大常委会或全国人大常委会进行裁决后才能选择适用，在未经裁决的情况下作为行政机关其有义务执行同级人大常委会制定的法规，不得拒绝执行。而且该事例中涉及的黑龙江省母婴保健条例是否与国务院婚姻登记条例构成冲突的问题，本身就存在争议，即使是行政法专家也难以取得一致的意见，黑龙江民政厅未经过严密的推理和论证就武断的认定冲突存在并拒绝适用地方性法规本身就是对法制统一的严重破坏。19例二中的事件发生在2001年之前，当时王凯锋作为公务员是不能拒绝执行市政府文件的，因为他没有直接的选择适用权。否定并拒绝执行违法红头文件不是王凯锋的法定义务。我国宪法和法律确立了行政机关上下级之间领导与被领导的体制，这并不排除在法律上可以设置另外的情形，即规定执行人员在一定条件下有义务拒绝政府违背上位法的规范性文件和指示，并对拒绝执行者的特别保障措施作出规定。但当时的宪法和法律都没有这样的规定。20当然随着公务员法的施行这一问题就可以迎刃而解。例三中法院直接认定地方性法规和法律构成冲突，实际上是对地方性法规进行了规范审查显然是不妥的，正确的作法是产生规范冲突的疑问后应该终止审理，经有权机关裁决后再选择适用相应规范。值得注意的是法官在该案判决书中对冲突规范的效力作出了评价，认为河南省农作物种子管理条例与种子法相冲突的条文自然无效，这也成为后来河南省人大常委会质疑判决违法的焦点。21那么在有关机关（包括单独行使选择适用权时的规范适用机关本身和共同行使选择适用权时有权判断冲突存在的有权机关）判断并确认冲突已经存在的情况下，规范适用机关能否对冲突规范的效力作出评价呢？这就引出了下一个问题。 （二）效力悖论与消弭进路 在有关机关判断并确认行政规范冲突存在的情况下，实际上已经裁定下阶位规范违背了上阶位的规定，规范适用机关根据适用规则直接适用上位规范已经宣告了下阶位规范在个案中事实上的无效，但是规范适用机关能不能对此加以评价呢？一般认为，适用机关只能选择适用，但是不能进行公开的评价。22下阶位规范已经事实上无效，但又不能加以评价这本身就是一个悖论。而且这个悖论又引出一个新的悖论，那就是现在法律明确要求行政机关执法和法院裁判时必须说明理由，这当然就包括法律适用的理由，对下阶位规范弃置不用而又不能加以评价，必然使说明理由无从谈起。笔者认为，在适用机关正确行使选择权的基础上，可以对冲突行政规范的效力在个案中加以评价，如指出相冲突的下位规范无效等，这不过是将事实上的无效加以明确而已。而且这种评价仅在个案中有效，由于我国并不实行判例制，在该规范未被撤销的情况下并不影响其在其他案件中的适用，其效力可重新加以认定，因此与我国的宪政体制并不矛盾。 四、我国行政规范冲突选择适用权运行的潜在困境与改革尝试 我国公务员法关于“违法命令不执行”的条款将成为行政机关对其他行政规范性文件进行选择适用的法律依据和法理基础。但是我们仔细审视这一条款的规定就会发现在表述上并没有采用如国外有些国家那样明确的方式。如法国1983年的国家和地方公务员一般地位法第28条就规定：“公务员不论地位高低，必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。” 再如埃及国家文职人员法规定，每个工作人员应当做到：“在现行的法律、法令的范围内,准确、忠实地执行上级的命令。”这意味着，凡是超越法律、法令范围的上级命令，公务员都有权不予服从。23我国公务员法以执行明显违法决定和命令公务员要承担责任的规定方式，以求客观上达到公务员不执行明显违法的决定和命令的目的。这种曲折的表达方式似乎表明了立法者在这一问题上的矛盾心态，如果不赋予公务员拒绝执行明显违法命令的权利，可能会对公共利益和和公民的合法权益造成难以挽回的损失，严重破坏法律秩序，立法者因此受到社会的强大压力；如果直接赋予这一权利，似乎又对公务员审查命令合法性的能力持有怀疑，怕公务员会滥用这一权利而导致行政管理的难以进行，这从该条曲折的立法过程也能略见端倪。24而且组织立法者对此条含义的说明也极为含糊，法律委员会副主任胡光宝在向十届人大15次会议所作的公务员法草案审议报告中也仅仅把公务员执行明显违法命令要承担法律责任解释为“以增强公务员的责任感”。立法者意图的不明和法律语言的模糊必然造成法律执行的混乱。该条在执行中可能会出现以下两种情况：一是公务员因要承担法律责任而不执行明显违法的命令，这也是比较合理的解释。但是要作这样的理解必须有一个充分的预设，就是公务员必须是充分的理性和正直的人。理性人最早是西方经济学关于人类经济行为的基本假定，认为人是自私自利的，其行为的最大动力是利益的最大化。后来理性人的概念被引入其它社会科学领域，来解释人的行为的动因。因为理性的人总是趋利避害的，不会一方面执行明显违法的决定和命令，而另一方面自己来承担法律责任，任由法律对自己作出一个否定性的评价并承担不利的法律后果。“一个理性的人在行动前必然会根据法律的规定预测自己行动的后果，并尽量避免作出法律所惩罚的行为。”25同时这个预设中的另一层意思是公务员必须是一个正直的人，他不会为了个人的利益而牺牲公共利益或公民合法的权利和利益，而且把维护法律所体现的正义作为自己的最高的行为准则，否则，既使是有法律责任的规定，也可能失去对于公务员的控制，因为公务员可能会为了私利而迎合上级机关的意图从而对法律诉求的正义视而不见。二是因条文没有授予公务员绝对拒绝执行违法命令的权利，当上级强令公务员执行时，公务员并没有完全充分的理由进行抗辩。如果法律直接授予公务员绝对不执行违法命令的权利，实际上就明确无误的赋予了公务员个人对于命令是否违法的判断权，如果公务员认为命令明显违法就可以直接不予执行。但是我国公务员法现有的规定由于语义比较模糊，上级机关可以借口公务员关于命令“明显违法”的判断不正确而强令公务员执行自己的命令，公务员实际上是没有法律理由进行抗辩的。既使上级机关认可自己的命令明显违法，如果仍然强令公务员执行，根据现有条款的规定，由于公务员没有绝对拒绝的权利，结果就可能是不得不冒着承担责任的风险去执行违法命令。而且责任总是事后的，而上级的压力总是事前的和现实的，和上级的关系会直接牵涉到公务员自身的升迁等诸多利益，因此公务员就有可能会为了迎合领导的意图而不得不牺牲公共利益和相对人的合法权益。由此可见在这样的法律规定下，行政机关和公务员仍然可能会对违法的其他行政规范性文件无法行使选择适用权，例二中王凯锋的悲剧因而也就并不能完全避免。 为避免条文规定模糊可能造成的适用混乱，借鉴国外的类似规定，可以有两种方式进行改进：一是像法国的规定那样，直接授予公务员对于违法命令的绝对不执行的权利。这样规定最大的优点是公务员可以排除上级机关的干扰独立的作出判断，只以法律正义和公共利益为行为的终极标准。缺点是公务员可能会因为自身法律素质不高、判断失误而错误的行使权利或滥用权利而导致行政管理秩序的混乱，使上级行政机关正确的命令也受到阻滞甚至无法实现。为了保证公务员审慎的行使这一权利，笔者认为可以配套的规定滥用权利的责任追究方式；二是可以借鉴德国的作法，采用相对不执行和绝对不执行相结合的方式。一般说来，相对不执行是指公务员怀疑命令违法时，可以向上级反映，若上级坚持命令并要求执行则公务员可以免责；绝对不执行是指当命令可能导致犯罪或侵害人身尊严时，则公务员可以直接拒绝执行。违法命令相对不执行和绝对不执行相结合可以从程序上保障违法命令的判断更具科学性，在很大程度上可以避免公务员不执行违法命令权利的滥用，同时又为可导致犯罪或侵害人身尊严的违法命令设置了一道防火墙，防止在上级行政机关的强令下被执行的可能，彰显了人文精神和人本主义。因此这种规定方式应该是一种不错的选择。26 再一个问题是我国公务员法第54条规定的违法命令所包括的抽象命令中仅包括其他行政规范性文件，并不包括规章。规章和其他行政规范性文件除了制定程序略有区别以外，实际上并没有本质的不同。规章包括部门规章和地方规章，分别由各部委和有关的地方人民政府制定，在随着市场经济的发展而导致利益主体多元化和利益追求最大化的今天，极易诱发部门保护主义和地方保护主义，因此往往难以避免规章会成为部门利益和地方利益的载体，再加上规章的制定程序相对简略、行政相对人的参与程度不够和对其进行监督的机制往往处于虚置状态等诸多原因，导致规章规范与高阶位法规范相冲突的现象在现实中大量存在。由于行政机关和公务员对于规章没有选择适用权，当其怀疑规章规范与高阶位法规范发生冲突时，只能寻求上级有权机关的裁决，但是上级有权机关有时会怠于做出裁决或者为了某种利益而故意不予裁决，那么这时行政机关与公务员既使明知规章不合法也只能适用。但是法院是可以对规章进行审查的，那么在行政机关和法院之间就存在着一个落差，从而导致行政机关不得不承担败诉的责任，而公务员个人也可能要承担某些个人责任。而这些责任都是由规章制定机关转嫁而来的，因为规章制定机关才是违法的源头，既使行政机关和公务员曾向规章制定机关或上级机关提出过异议，规章制定机关或上级机关怠于作出规章违法的判断仍然不能使公务员免责。在国外有些国家行政机关和公务员对规范合法性审查的范围要广得多，如在德国行政机关和公务员是可以对法规命令进行审查从而选择适用的。“公务员个人须对其活动的合法性负责，他的首要任务是根据一般法律规定解决有关优先问题，继而执行之。”“如上级拒绝作出决定而留给公务员自行处理（也许不能提供建议），那么公务员必须诚实地自行解决。”27如果行政机关和公务员对明显违法的规章规范有权不执行，可以在很大程度上避免行政机关处于规章制定机关和法院的夹缝中而代人受过的困境。因此随着我国法治建设的推进和公务员法律素质的提高，可以在适当的时候考虑扩大公务员法第54条“违法命令”的范围，把规章纳入其中，从而赋予行政机关对于规章规范直接的选择适用权。-1 相关报道参见黑龙江恢复强制婚检争议大，民政部门拒绝执行，载北京娱乐信报2005年7月25日；强制婚检争端牵出一个法律困局、“婚检扯皮”：合宪审查不该休眠，载南方周末2005年7月28日等。2 参见政策和法律打架责任谁来承担?载法制日报2002年1月12日。3 参见小官司引出的大问题，载法制日报2003年11月20日。4 赵震江主编：法律社会学，北京大学出版社1998年版，第366页。5 孔祥俊著：法律规范冲突的选择适用与漏洞填补，人民法院出版社2004年版，第181页。6 德哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：行政法总论，法律出版社2000年版，第73页。7 参见宪法第85、89、90、105、107、108等条的规定；地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第54、55、62等条的规定。8 刘松山著：再论公务员不服从违法命令的几个问题，载法学论坛2003年第3期。9 德哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：行政法总论，法律出版社2000年版，第73页。10 参见宪法第123、126等条的规定；人民法院组织法第1、4等条的规定。11 公务员法核心条款解读（十六）：上级命令“