民法诚信原则的历史演进、价值分析和发展趋势.doc

民法诚信原则的历史演进、价值分析和发展趋势 摘要对契约自由的学理基础和诚信原则的功能取向作了历史演进的秩序分析，对诚信原则的内外部运行机制即利益衡平与道德进化作了法社会学、伦理学和法经济学的价值研讨，从一个综合分析的视角论证和阐述了契约、利益、道德的内在联系和运行关系，并预测了诚信原则的价值发展趋势。 关键词诚信原则契约自由利益衡平道德法律化 一诚信原则的涵义及功能的回顾与整理 1涵义。关于诚信原则的涵义，国内外各种观点可大致可分为四种：道德取向说、衡平原则说、两种诚信说、三层次说。1学者们的观点集中从道德与法律、价值与实证、主观与客观、规范与事实等方面对诚信原则进行了充分全面的阐述，这里本文不作具体的展开和演绎，认为可以从抽象的角度来理解其包含三个应有之意：“诚实不欺、恪守诺言、不负信赖；目的在于实现当事人双方及社会利益的平衡；模糊的社会公平观念在民法领域的体现”2. 2.功能。诚信原则被学者们称为君临全法域的帝王条款，尽管还有争议3，但对诚信原则影响社会经济生活和民法的历史演进的巨大作用不持异议。学者们虽然对诚信原则的功能理解不同，但大致都采三功能说：确定行为规则；解释法律、法律行为和合同确定准则；衡平利益冲突。4笔者认为可以从民事主体和司法裁判主体两个层面对诚信原则的功能加以界定：一是确认民事主体的道德取向和规定其行为指导准则，二是确认司法机关自由裁量的法理依据和据以指导其弥补法律漏洞及衡平当事人的利益冲突。 二契约自由与诚实信用-以秩序构建为中心的历史演进 契约自由一般被认为古典契约理论的核心，由于其赖以存在的哲学思想、权利本位理论、主体价值博弈、司法理念等方面的演进和转换，伴随着社会经济发展，契约自由受到诚实信用原则的制约和限制，同时也反映出一种以秩序构建为中心的历史演进过程。 （一）从理性哲学批判看近代以来社会思想基础的悄然转换 伴随资本主义经济关系的出现和近代自然科学的发展，到18世纪理性主义形成了较完整的理论体系。笛卡尔将数学的严密性与清晰性引入哲学，积极主张理性思维，“除了通过自明性的直觉和必然性的演绎以外，人类没有其他途径来达到确定性的知识”。5在他的哲学体系中深刻蕴涵了绝对主义的认识论和形而上学的方法论，这影响了人们对事物的理解和判断在相当长的时间里停留在绝对和理性可知的基础上。然而19世纪下半叶至20世纪初期，理性主义的发展遇到了深刻的危机，知识界中泛起了非理性思潮。非理性主义强调人的精神生活的各种非理性因素，强调主观性、自由意志和个体性，同时主张相对主义的认识论，认为“理性在根本性的问题上总难免陷入二律背反”。6形而上学的方法论在这一时期也受到诘难，以康德的先验唯心主义哲学和博格森的自由论为代表的经验主义的兴起使得那种认为世界可知和理性绝对并无所不包的思想观念受到猛烈的抨击，至此认为世界绝对可知的理性主义不断走向与经验主义的调和。 这一时期的法解释学和司法实践也得以跟进，以潘德克吞和温特夏德等为代表的概念法学也在理性主义的影响下得以建立和发展。温特夏德认为原始的罗马法完美无缺、且层次井然，甚有体系，法官之职责只在于根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，而无需自作利益衡量。7司法实践中法官对当事人的诚信判断和自由裁量被完全排除，成为纯粹的适法机器。此时即便有主观考察和利益衡量，也被牵强地认为是立法本意如此。当基尔希曼和耶林后来从法学外和法学内对概念法学作批判的时候8，已经无法适应具体的社会妥当性的概念法学也告没落。此后耶林转向目的法学，和法国撒莱和热尼等的科学法派和赫克的利益法学一起掀起了20世纪概念法学的自由法运动。耶林等人的学说迎合了当时工业革命的大发展和风起云涌的事故、污染和损害问题带来的要求打破严格规则主义的约束，承认法律漏洞并发挥建构在诚信原则基础上的法官能动性。而弗兰克批判后昂格尔的形式主义和客观主义开始兴起，伽达默尔指出“用法律解释的创造性来缓解主观主义与客观主义的关系”9.以此为思想基础的归纳法法律思维使得司法经验主义得以引入，司法机关以诚信原则的主观评判和客观考量要素为依据开始分享立法权，契约自由因此注入了司法干预，从而适应了民事实体法律关系和诉讼程序上的秩序变革要求，并使得这种法理念和司法原则在近代法秩序上的烙印和影响延续了数千年之久。 （二）从权利本位理论的变迁看民法功能的取向嬗变 在罗马法早期，私有权是绝对的，虽然诺成契约的产生标志着罗马契约自由思想的形成，但在家庭本位下的契约自由带有明显的身份权烙印，使得即便到梅因提出“从身份到契约”，这里的契约仍带有很强烈的特权和等级色彩，事实上并非商品经济社会的普遍契约，因而这个时期的契约自由仅为近代民法意义上契约自由的嚆矢和缘起。罗马裁判官的“告知”与“衡平”在此时期起了融合市民法与万民法的重要作用，同时恶意抗辩权在某种程度上成为诚信原则用于司法的早期渊源。 伴随12世纪罗马法的复兴，近代西方个人主义法律观得以兴起，格老秀斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人提出法律应当承认和保障人的价值是至高无上的，个人本位肇始兴起。第三次社会大分工更使得经济活动更加频繁和日常化，由此市场主体产生了确认财产权利归属和自定交易规则的强烈需求，这些因素使得个人本位的权利观念和契约绝对自由的民法原则深深扎根于近代市民社会达几百年之久，“似乎成为16至19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式”10，与此同时诚信对市场主体基本上是道德约束，并且也只是作为一种司法上的简单适用和参考标准。在普通法系国家，自由主义思潮带给民法的影响就是注重法律程序而不注重其实质后果的法律形式主义化。自由主义的合同法精神认为法院的功能不在于干涉私人之间的自由契约行为，即便该契约从主观上讲是不诚信、恶意的意思一致，而仅局限于确定形成和履行契约的合理程序，并确保当事人的行为符合法定程序规则。 19世纪后期，自由资本主义阶段的民法原则逐渐不适应经济社会发展的需要，此时以社会法学为基础的团体主义民法理论产生了。孔德将哲学上实证主义引入法学，认为社会利益应高于个人利益，强调个人义务和社会责任，限制个人权利的绝对化和意志自由。20世纪的民事立法因此受到团体主义和社会本位的影响，此时法律开始从个人本位转变到社会本位。契约自由得到了国家的强有力的干预，如先合同义务的产生、限制垄断、禁止欺诈和暴利等等。契约绝对自由在这里受到挤压和限制，这一转变使诚信原则在协调当事人利益和社会利益方面的作用得到了强化，此时严格规则主义走向了严格规则与自由裁量相结合。111896年德国民法典是其时代的代表，第242条规定：“债务人依诚实和信用的原则，并参照交易的习惯，履行给付义务。”随后的1907年瑞士民法典则将诚信上升为民法基本原则：“任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务，明显地滥用权利，不受法律保护。”瑞士民法典一出台就受到了各国法学界的广泛赞誉，并成为一个范本，对许多国家的民事立法工作产生了重大影响。在普通法系国家，美国统一商法典第203条规定也作了类似规定。另外“默示条款”和“契约落空”的设置也为法院干预契约自由提供理论依据，诚信原则得到张扬，至此诚信原则在民法领域吹起了全面渗透的号角，而在民事守法和民事司法中发挥了积极而深远的作用。 （三）从经济人假设看民事主体价值追求的博弈 现代经济学的鼻祖亚当斯密在国富论中阐明“看不见的手”的神奇作用时指出，市场经济主体的参与者从事经济活动的出发点是自利的，但只要竞争是充分的，竞争的后果必然也导致他利和市场利益最大化。经济学把人假定为理性人，其精于计算并由自身经济利益所驱使。而民法学则把人假定为善良管理人，勤勉善良、合乎理性与道德。虽然两种假定有所区别，但强调理性是共同的，允许追求正当利益是一致的。各国民法首肯契约自由的同时，“都贯彻了经济人假说，允许当事人最大化地追求自己的利益”12.反映到近代经济生活中，多数国家都采取了自由放任的市场经济的理论依据和经济学基础，强调自由放任和私有权的自我设定，排除政府管制和公权侵入。在这里契约自由是第一位的，即使市场交易中双方信息不对等和明显的不道德行为，只要不触犯强行法，就不受国家公权干涉和强制。市民社会的私权自由使得民事主体脱离了国家和等级特权的制约，在很大程度上激励和刺激了经济快速增长和国民财富的积累。 但是在现实生活中，完美的市场条件基本上是不存在的，原因在于人的理性是有限的，信息是不对称的，市场也是不完全的。13特别是市场经济发展到今天，信息化网络化和交易技术高度发达的社会环境里，各种经济诱惑和市场陷阱使得经济人不可避免地采取不正当的脱法手段来追求更大的利益。这使得相对方往往不是穷尽自己资源去诚信地经营企业和运作市场而是精于算计和反算计，如此反复使得交易安全日益匮乏和市场秩序不断恶化。这种情况意味着交易主体不可避免地面临着市场道德风险，同时由于现代社会交易方式的便捷化和简单化而又带来更大限度的交易自由，市场主体不可避免的产生了对安全的价值诉求。 道格拉斯？G？拜尔等认为“个体的偏好将影响该个体在阶段博弈中取得的利益，而且个体可以不断地有意改变自己的偏好。”14此时市场主体产生了确保交易安全的需求而将交易自由搁置次位，此时“保护生命财产和契约安全构成了有序化的最为重要的任务”。15斯密在论述道德风险和资源配置的帕累托效率之间的关系时也指出市场经济是一个要讲道德的经济，当这种道德不能被有效遵守和服从的条件下，就要求有一种以建立秩序为目的制度介入。这种秩序有两个要点，一是指导市场主体自觉遵循商业道德并以商业信誉相互约束，二是在一方遭遇道德风险并遭受损害时能惩治相对方且受损方能得到救济。诚信原则作为两点要求的统一，使得公认的商业道德法律化。契约自由和利益最大化与市场秩序及交易安全被迫进行博弈，两者较量的结果是引入诚信原则，道德调节和法律调节共同规制，作为商业道德和裁判原则的统一，藉以维持商品交易安全和公平的市场秩序。 （四）从法律漏洞弥补看现实司法理念的碰撞 法律漏洞系指依现行规定之基本思想及内在目的，对于某项问题可期待设有规定而未设定之谓。16虽然在理论上概念法学为代表的否定说和以自由法学为代表的肯定说还在争论不休，但今日的判例学说都公认任何法律皆有漏洞之事实。由于民法法系与普通法系在法律传统和文化背景的诸多不同，民法法系国家起先强调严格规则主义，不能以法官自由裁量弥补法律漏洞代替严格的文义解释而后才转到法官可以将自由裁量与准则主义并举，而普通法系国家则强调法官的识别和解释，通过“普通词义规则”和“黄金规则”等来探求立法者的“立法意图”来弥补法律漏洞和发展判例法精神。由于法律禁止法官拒绝裁判17，所以当法官遇到制定法对案件事实没有进行规制和约束时，有进行裁判和进行法律弥补的义务，那么法官有必要依某种原则对法律适用进行自由裁量。那么这里有三个命题需要讨论：一是漏洞弥补是法解释还是法官造法，二是这种自由裁量的引入遵循的是哪一原则，三是漏洞补充和自由裁量的限度在哪里。第一点表现为严格准则主义与自由裁量的直接对抗，但20世纪以来民法法系与不断向普通法系靠拢使得法解释与法官造法的区别日显模糊，第二点则由于诚信原则的全面介入民法体系和民事活动而得以众望所归，无论是作为守法准则和司法原则都使诚信原则服从了秩序和正义的要求。至于第三点，除上所述准则主义与自由裁量并举的趋势外，禁止“向一般条款的逃避”、类推适用优先等则对自由裁量给予了较好的界定。 虽然契约自由的意义在于保障当事人的正当利益不受他人和国家侵犯，但在法律漏洞需要弥补时，司法机关有必要依据诚信原则承担起利益考量的任务。诚信原则作为授予法官自由裁量的法律原则，虽然从内容上看，是社会生活和国家公意对人们信义诚实不欺诈的道德要求和法律义务，但从其形式看，“它的规范意义上极为模糊，法律意义上无确定地内涵和外延”18，这必然和只能使得司法者在适用法律时行使自由裁量权，解释法律和衡平利益以追求具体案件处理中的实质正义和秩序安全，以实现社会和谐稳定发展之目的。所以对于伴随严格准则主义转变到准则主义与自由裁量并举而出现的诚信原则，“不能从其字面理解其含义，它应被理解为一项由司法者所享有的法律适用授权规范”19，一种为法律价值进行伸张而计的秩序的需求。 以上我们谈论了契约自由的学理基础的转换和诚信原则的历史演进，其关键在于法秩序和意思主义的矛盾和统一。有学者认为契约自由应包括两方面的内容：从消极的意义上说，它要求契约的成立、内容以及形式不受干涉，特别是来自国家方面的干涉；而从消极的意义上说，契约的法律效力最终是由国家保证的。20这即是说意思主义是构建秩序的一种方式，但意思主义需要法秩序的协调和规制。随着社会经济发展和思想意识的进步，保护契约自由与维持社会秩序日益成为个人与社会、市民与国家、私权与公权之间的不断冲突和不断协调的过程，诚信原则的实质则是在其中充当一个据以评判和衡平的尺度和基准，来适应契约自由的学理基础转变后意思主义对市场秩序跟进和利益公平配置的逻辑推动和客观需求。没有秩序的自由是无政府的自由，没有自由的秩序是专制和擅断的产物，正如庞德所说，“秩序的标志就是在人的”合作本能“和”利己本能“之间建立并保持均衡的状态”21. 三利益衡平与道德进化-以正义诠释为内容的价值分析 不同社会主体利益矛盾和冲突使得国家公权和正义法则不断向市民社会渗透和浸入，而“正是在多元利益的冲突、互动和整合过程中，法律的至上性和普遍性才得到逐步确认”22，同时三权分立下的司法更全面广泛地进入立法领域以实现实质正义。市场经济高度发达的今天，道德因素越来越多地进入法律，特别是那些公认的商业道德进入法律规则成为一种必然，道德丰富了法的内涵和精神，又使得道德具有了某种程度上的法律约束力和强制性。道德与法地不断渗透和融合使得正义的形态经历了从道德正义到法律正义的过渡历程。 （一）社会正义的实现方式与利益衡平 “公平，在客观上看来，并不严格地构成慈善的道德责任要求或对他人提出慈善的要求；但是，谁以公平的理由坚持要获得任何东西，就等于提出了他的权利。”23在处理民事主体利益纷争的时候，并没有一个可以据以裁判的规则和依据，诚信原则承担了这一重任。我国通说将诚信原则理解为三方利益平衡：民事活动当事人双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡。在当事人利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己义务的注意对待他人事务，不得损人利己，保证法律关系的当事人都得到自己应得的利益。当发生特殊情况使当事人的利益失去平衡时，应进行利益调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使它们。24 受日本学者的影响，我国法学界也开始对讨论利益衡平（量）论。利益衡量论是在与概念法学相对立的情形下出现并发展的，其价值所在在于“归结为定分止争的妥当的基准”。25基于庞德把利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，有学者进一步拓展并认为权利由两个要素构成即权威和利益，利益则具体分为当事人具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益等，并指出当制度利益无缺陷时排除衡量，当制度利益有缺陷时在法律框架内进行衡平者，当制度利益违背社会公共利益时，要大胆抛弃。26利益的考量与取舍是正义构建和实现的一种方式，同时也是化解纠纷和民事司法的有效手段。诚信原则的目的即在于追求一种妥当性，这种妥当性的考虑是基于法官的主观正义和分配正义的理念，而这种一般正义和具体正义的统一的价值取向正如庞德所说，“意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能给他以满足”。27 就法律体系而言，诸多原则间可能彼此矛盾，同一法律层级和不同法律层级的原则可能会冲突和倾轧，当然首先是下位原则服从上位原则的统制和协调，但在同一位次特别是最高位次的原则发生矛盾时，那么这时原则间的衡平取舍则决定于具体的个别的原则在这个层级体系中价值和地位如何。对于具体的法律条文的使用，基于现实司法情况的多变性及诚信原则外延的不确定性，司法者在具体案件中可以依托它所包含的衡平精神，“根据正义、良知和睿智光辉补充法律的权能”28，来限制、补充、协调其他规范的使用从而追求具体和实质公平。社会正义在这里通过司法机关基于利益衡平的自由裁量得到实现，当事人的正当利益得到法律意义上的评判和承认，民事流转效率和社会基本尺度同时达到满足和最优。 （二）诚信伦理的现代诠释和道德进化 诚实信用是指民事主体对自己参与的经济活动的一种商业道德上的积极作为，从主客观方面对自己作出约束和承诺，即“客观上要求主体有好的行为和主观上要求主体具有毋害他人的内心意识”29.现代伦理学将诚信伦理观念从品德层面上升为责任层面、从特殊领域调整上升为社会普遍规制、从观念意义上升为制度约束。30被提升了的诚信理念在市场经济的土壤里得以更进一步的具体化，“在实际操作层面，制度伦理就是伦理制度化，是指人们把一定社会的伦理原则要求提升，规定为制度”31，即诚信不仅是市场经济的灵魂和道德基石，还是市场主体的行为约束规则和交易秩序的制度佑护和保障。市场主体在交易过程中恪守信用，讲求信誉，在取得市场信息方面做到“三公”，认真履行先合同义务，不为欺诈，相互尊重，相互信任，从而获得和保守各自凭籍自身资质和能力应得的经济利益和市场份额。 从另一方面讲，基于亚里士多德的“性恶论”，市场主体从现实或假想受害者的角度出发，会自然而然的避害趋利、在经济活动中采取稳健、保守、审慎的经营原则，体现一种对契约自由的天然恐惧，这也是一种对市场道德风险的消极逃避。而作为市场宏观调控的工具和手段-法律规则，在确定游戏规则的同时不会将诚信原则排斥在法律之外而使商业道德游离。这也是一种基于交易安全的考虑，干涉契约自由而构建某一层次上的制度正义。“在一定意义和程度上，几乎所有两个当事人之间的法律交易，都是影响其他不确定的人，因为它修改了处置法律上保障的控制权的分配模式。”32市场主体正是基于这样的考虑，不得不把审慎作为经营原则（在金融业尤为如此），这无法适应高度发达的市场经济社会交易手段的日益增多和网络时代快捷方便的商事经营理念。 市场经济的客观发展和当前科技日益进步为现代社会确立了市场游戏规则，但制度往往落后于转瞬即逝的市场演进和变革，一些法律规则尚未进入或暂时未考虑到的领域和部门出现了，这时具体法规范无法约束它们从而使市场和社会正义无法体现，道德与法律的分野开始模糊，道德的社会性与法律的强制性开始出现妥协和对话，作为补充的正义评价标准就这样交给诚信原则了。诚信作为一种伦理上的自我约束和价值原则，在商品经济社会日显其重要的显形经济意义和隐性社会意义，从法治市民社会的角度讲，社会主体的行为操守和道德准则构建了公共福祉和社会正义实现的基础和平台，因为伦理道德上的意识精神实际上渗透到人们的思想观念和法律思维中来，并通过行为方式反映到人们对个体自由和社会正义的价值考量和利益约束。同时诚信原则的法理构建和制度设计也在这里深入推动和促进了诚信原则的演变趋势和进化过程，一个符合抽象正义的伦理学范畴和法学范畴的由此而产生和发展。 （三）交易成本项下的道德与合乎正义的利益配置 科斯为代表的新制度经济学，以交易成本为核心范畴，并认为如果存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则每种权利配置下发生（科斯定律第二律）。可以看到这里蕴含这样一层意思：“能使交易成本最小化的法律是最好的法律。”33根据制度经济学的逻辑也可以导出：失信行为的存在必定表明现有制度存在缺陷，从而使经济人发现选择机会主义的行为有利可图。市场失信的根本原因在于：不完善的市场下机会主义行为的收益大于成本。在既定的法律环境下，市场交换的风险在很大程度上归咎于环境风险（诸如信息不对称、垄断和政府管制等）和道德风险，道德风险在社会转型和法制改革的盘根错节与利益倾轧显得尤为突出：不讲信用、假冒伪劣横行、逃废债等。于是在这种情况下，“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的法律术语而要求道德原则加以填充”。34道德一方面起着约束市场主体的作用，而另一方面又降低了交易风险和成本。 与此同时，一方主体因道德缺失获利的同时相对方必然受损，受损方有了若干受损经历后必然会在下一次交易中采取种种措施和方法来探求相对方的真实意思表示和相应背景，以确保获得可信赖的利益。相应地，交易成本就引发或大大增加了。而法律制度的设计目的是降低资源配置成本，而此之关键在于讲信用者（预期）收益要大于不讲信用者（预期）收益。这样的直接效果是法对经济产生了正效应-用公意激励和成本罚则保证了交易正义。让信守承诺的市场主体得到较高的信用评级和更广的市场准入，让不讲诚信的市场主体承担相应的法律后果和业务禁止，形成良好的制度约束和环境保障。在这里对道德成本的经济分析也印证了波斯纳在其个体经济辩论（MicroeconomicArguement）中深信不疑地肯定“由经济理论引出法律本身之基本特征为可能”。35 交易成本用来度量交易过程中的成本，包括搜寻和信息成本、缔约成本和监督履约成本等，而这其中信息失衡和道德风险的影响因子是很大的。36如果市场主体遵循诚实信用的原则并积极规范自己的交易行为，国家公权又在部分市场行为中将商业道德加以法律化以制约交易主体的极度自利行为，那么可以设想市场的井然有序和安全稳定。那么哪些道德应被上升为法律原则和规则呢？康德在分析道德形而上学时指出，“仅仅涉及外部行为的合法性，就称为法律的（Juridial）法则，如果作为法则，它还要求本身成为人们行动的决定性原则，就称为伦理性（Ethical）法则。”37于是“公认的”和“外部的（或客观的）”就成了判断是否将道德上升为法律的标准和依据。至于司法中，法官如何去评判是否主观上诚实守则可以划归“主观诚信”了，由法官根据法律事实和内心确信来裁判双方价值诉求和利益归属，以实现各方利益的最佳配置。 在我国这样一个饱受儒家价值观传统浸润和熏陶的国度，“信不及利”思想影响民众观念甚深。在儒家那里，“诚信虽然不是第一位的，要服从其他原则，但这决不是功利，不是快乐，更不是一己之特殊目的和愿望”。38斯密在道德情操论中谈到，“自爱”是人的一种基本品质，这与自利是有区别的，但同时也是统一的。39在市场经济条件下存在大量“失信逐利”行为，是我们不得不面对两个问题：市场经济行为是不是等同失信行为，道德教化和法律约束是否存在矛盾和冲突？失信行为是市场经济的一个客观存在，但并非等同市场经济行为本身，这是一个共识。另一方面，在遵守交易道德的前提下获得个体利益的最大化，从来不被法律所禁止，而另一方面个体利益的最大化的实现又使得市场主体自觉受束缚于诚实信用的商业道德。这就是“以信求利、以利导信”的市场良性规则，也反映了利益追逐在“囚徒困境”下的矛盾与服从社会正义下的统一。回过来检视正义在诚信原则中的演进过程，我们可以发现形式正义的日渐衰落和实质正义的蓬勃兴起，从而得出道德正义过渡到法律正义在实现利益衡平过程中的逻辑关联和历史必然。对诚信原则进行价值分析可以明晓社会正义、市场伦理、交易成本项下诚信原则的价值内涵，更能从综合和全面的视角来鸟瞰诚信原则的价值全貌，利益衡平和道德进化的融合和发展即是诚信原则的基本法理和价值实证。博登海默在陈述他的正义观时谈到：“人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适用于实现其基本目的的任务满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度-这是维持文明社会方式所必需的-就是正义的目标”。40这种正义的观点用来讲利益与道德的统一是再合适不过了。四 契约相对自由、利益均衡平等、公认的商业道德法律化-契合体系和互动运行1. 契约、利益、道德三者的契合架构与体系构造一般认为，契约是由法律予以调整的当事人之间的“合意”或“协议”或一方当事人对相对人作出的“诺言”。41契约的首要特征就是自由，包括选择当事人自由、订约自由、履约自由、契约形式和责任约定自由等。从耐克逊时代的“让与”即产生诺成合同，到在个人本位的自由资本主义阶段“契约绝对自由”以实现市场主体的利益最大化和确认和维护市场交易秩序和游戏规则，再到自垄断资本主义特别是科学技术高度发展和市场日益全球化的的现时代，有学者提出“个人本位和社会本位并重” 42的今天，契约的内容和形式有了新的变化和发展，这也使得契约自由在一定程度上进行了深化的同时也受到了相当的制约。然而，这并非有学者指出的“契约自由的衰落甚或契约的的死亡”，而恰恰相反，“对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真正意义的恢复和匡正。” 43利益在辞海中的语义是指 “好处”，学者们则一般界定为需要。在现实社会经济生活中，各种利益关系总是以显性或隐性的契约形式表现出来，但在实现契约过程中常会出现深刻矛盾和强烈冲突，利益衡量在社会冲突和个体纠纷中就凸现其必然和必须，各方利益平等和社会利益兼顾的原则得以确立，在寻求确立和实现这一原则的依据时，人们把视野和关注投向了市场规则和法律制度，同时那些“被视为社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都赋予了具有强大力量的强制性质” 44而转化为法律规定，来约束并规制利益的配置与流转。这时，诚信原则和部分市场道德也就作为利益衡平的标准和判断基础而被引入到法律价值和司法理念中来。我们可以这样看契约、利益、道德三者之间的契合关系：当契约自由为利益衡平作出牺牲的同时，利益最大化也自我约束了它膨胀的天性，同时道德与法律的分野在市场条件下也有收敛，两者开始融合和吸收。由此我们可以得出：契约是维系和分配利益的纽带和保证；利益是市场主体追求和实现的价值存在和实际度量；道德是交易主体的内在制约和契约秩序的客观要求。契约自由建立在平等主体确定利益归属和市场规则约束的基础上；利益的实现则需要依靠契约自由的前提和道德和法准则的约束；而道德和法准则的约束使得契约的实现和利益的获取符合正义和秩序的要求。可见，契约相对自由、利益均衡平等、公认的商业道德法律化是最符合市场协调发展和价值理念要求的。同时，三者也成为诚信原则在市场经济情况下的一个视角下的三个要素，共同构建了一个范畴模型。2. 回归诚信：契约、利益、道德的和谐统一与互动运行回溯诚信原则的历史过程，我们还可以看到：罗马法的发展，经历了严格法-衡平法-严格法的反复；大陆法系国家从早古时期的绝对自由裁量-严格规则主义-严格规则与自由裁量结合的演变；诚信原则的发展也体现了从人类社会早期的一种价值观念和伦理道德-指导民事活动和约束当事人的行为准则-弥补法律漏洞和指导司法衡平的理念升华和制度更替。这告诉我们：吸收自由裁量带来法的兴旺和契约的再生，排斥自由裁量导致法的没落和契约的死亡；自由裁量如果没有诚信原则作依据，利益没有享有正当的衡平，民事司法就失去了意义；道德与法律的区别和分野也是随着社会经济生活的变化和人们思想意识的进步而变化和发展的，道德与法律的本质区别是明确和清晰的，但道德的进化和法律的变革则是必然和必须的。“民无信不立、国无信则衰。”诚实信用在日益活跃和不断发达的市场经济条件下，将作为一种道德观念和司法原则持续深化和发展。我们可以看到，诚信作为一种道德、一种人性，有其深远的文化底蕴和伦理学基础，在现代市场经济条件下，诚信已被作为一种商业资本和无形资产在市场活动中日益发挥着重要作用，同时社会秩序和正义法则促使诚信原则作为商业道德法律化的典型范式，来修正和完善契约自由原则，指导和约束个体的利益取向和权利需求以达成市场资源和社会财富的合理流转和分配。民法诚信原则是在契约自由的基础上，考量利益衡平和市场道德习惯及规则制度而演化来的民事主体守法和司法机关适法指导原则。三者构成统一和不断发展的契合体系，共同推动规范交易秩序和确保市场主体及社会公共利益实现，同时强化主体道德意识和约束机制的完善和发展，从而繁荣市场经济和促进社会和谐稳定进步。五 结语：诚信原则的价值取向和评判标准往何处去在新的历史发展阶段和经济全球化大环境中，诚信原则也被赋予了更多的新的涵义和内容，并表现出多样化的形态和特征，如电子商务中格式合同的内容的高度技术性和不可更改性带来主客观诚信的更深入探求和追索，市场一体化下信用的跨国性和法规避性使得诚信原则适用的高度协调性和可变通性等。诚信原则的价值取向和评判标准往何处去？是集中于司法考量和利益衡平，还是凸现道德因素和伦理强制，还是强调两者的并重与协同？在入世以后的国际区际民商事法律关系的处理中，法律冲突的大量存在使得各国法院适用法律上往往会援引冲突规范来确定实体法，这样在司法处理上会遇到一些问题，各国所指的诚信原则内涵、外延及法律意义不尽一样，但作为司法处理和法律解释的重要利器利益衡平却是一个各国各地区基本的法理念和司法原则-约束市场主体行为和指导民事司法，这即是诚信原则的运行机制和外部表现。市场道德与经济伦理则在各国有着相同或类似的商业文化背景和市民社会底蕴，诚实守信和不为欺诈构成了各国国民及企业组织的行为操守和道德习惯，这样说来道德和伦理意义上的诚信具有国际意义上的相同表征和界定，诚信基于此而成为国际贸易中商业操守和品行评定的基本要素和合理内核。诚信原则的外部运行机制即司法考量和利益衡平，加上内部运行机制即道德因素和伦理强制，共同勾绘和刻画出诚信原则的价值蕴涵和法理取向-强调民事主体的内部约束和公共权力的外部强制的有机融合。这两个层面上的结合程度和协调规制效果，即可以判定诚信原则是否在契约、利益和道德的契合架构中达到合理的离合与平衡，是否维持和发展了国际贸易法律秩序和社会普遍正义法则。注释：1 关于诚信原则，学者们有不同分类。有分为主观判断说、利益平衡说、行为规则说、恶意排除说；参见王利明，论诚实信用原则 载于王利明，民商法研究第4卷，法律出版社，1999， 第21页以下。有分为语义说、一般条款说；参见徐国栋，民法基本原则解释（增订版），中国政法大学，2001， 第77页以下。有分为语义说、一般条款说、立法者意志说、双重功能说；参见郑强，合同法诚实信用原则研究，法律出版社，2000，第6页以下。笔者这里所指的学者及观点：邓博格以道德的眼光看待诚信原则，他认为诚信原则的作用在于使人们在交易场上可以得到交易上道德的保护。史尚宽先生从正义衡平的角度，认为“诚信原则（Tren and Glauben）”，谓一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义衡平的理念加以调整而求其具体的社会妥当。徐国栋教授将诚信原则界定为“就是要求民事主体在民事活动维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志”，并认为其包括客观诚信与主观诚信。郑强博士则从价值、规范和行为事实三个层面将诚信原则表述为是有关合同行为的善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态、价值准则、行为规范和行为事实。（参见上述书目）2李双元，温世扬。比较民法学M.武汉：武汉大学出版社。1998.56。3李双元，温世扬。比较民法学M.武汉：武汉大学出版社。1998.56。提出和赞成的观点参见王泽鉴：民法学说与判例研究第5册，中国政法大学出版社，1998，第29页；梁慧星，民法，四川人民出版社，第323页；置疑的学者观点参见孟勤国，“置疑帝王条款”，载于法学评论2002年第2期。4李双元，温世扬，比较民法学M.武汉：武汉大学出版社。1998.56。 参见王利明，论诚实信用原则 载于王利明，民商法研究第4卷，法律出版社，1999