浅论合同自由原则.doc

浅论合同自由原则摘 要合同自由原则体现了公民在经济上享有的自由权利,新合同法把这一原则确定为合同法的原则是我国合同立法的重要飞跃.因为建设社会主义市场经济,实现社会主义法治国家的目标,离不开公民权利观念的觉悟。同时， 面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国在迎来发展契机的同时也面临诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不健全的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，当然受到的冲击更大。而合同自由原则作为合同法基本原则之一，是贯穿合同法始终的灵魂，具有十分重要的地位。因此，对这一原则进行深入的探究，现实意义非凡！本文将围绕合同自由原则的含义、渊源、价值、地位等方面进行论述。关键词： 合同法 合同自由原则一、合同自由原则概述<一>、合同自由的含义所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面内容：第一、缔结合同的自由。双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。第二、选择相对人的自由。当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。第三、决定合同内容的自由。双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。第四、变更和解除合同的自由。当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。第五、选择合同方式的自由。指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。(1)近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。(2)<二>合同自由原则的起源 合同自由原则最早源于罗马法，优士丁尼的民法大全有关诺成契约 的规定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原则在法律上的确认始于近代民法。合同自由原则以亚当斯密为代表的自由主义经济思想为其经济理论基础，以18世纪至19世纪的理性哲学为其哲学基础，以资本主义市场经济为其经济基础。 首先，亚当斯密为代表的自由主义经济思想是合同自由观念的经济理论基础。亚当斯密在其1776年出版的国富论中，提倡彻底的自由经济，他认为每一个经济人在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的，因此，最好的经济政策就是自由主义经济，政府干预有害而无利。每个人平等的进行自由竞争，既促进社会的繁荣，也使个人利益得到满足，国家的职责在于保护竞争而非干预竞争，这种经济自由主义思想为合同自由原则提供了经济理论渊源。 其次，18世纪至19世纪的理性哲学是合同自由原则的哲学基础。理性哲学认为，人生而平等自由(天赋人权)。每人都有自己的意志自由，这是个人行为的基础，个人必须在自己自由选择下，按照自己的意志才能承担义务，接受约束，法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的意志自由以法律效力，对这种自由限制越少越好。这是合同自由原则的哲学基础。 再次，资本主义市场经济是合同自由原则的经济基础。资本主义市场经济的充分发展使市场突破国界，达到全球，这为合同自由原则提供了经济基础。二、合同自由原则的价值<一>、合同自由原则在新合同法中的体现在新合同法出台之前，强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大进步: 1.在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。政府对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理是与合同自由相矛盾的，合同管理明显属于公法的范畴，新合同法属于私法范畴。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只规定第127条列入总则。可见，从立法体例上看，相对于旧法而言，新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。 2、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。 3、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。原经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应当采用书面形式（第3条）。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐，对以数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）形式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。 4、在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。原经济合同法第12条规定：“经济合同应具备以下条款 ”涉外经济合同法第12条规定：“合同一般应当具备以下条款 ”从立法语言上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由；新合同法第12条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款 ”可见，新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。 5、在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由。 违约责任的承担，主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为违约金的作用应是惩罚性，赔偿性仅居第二。（见经济合同法第31条）涉外经济合同法认为，违约金只能用以赔偿损失，双方均无权对对方进行惩罚。（见涉外经济合同法第19条）新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性（见新合同法第114条第1款），即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定，从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说，新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由原则。 6、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志。新合同法允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志，这主要体现在以下两个方面： 规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。 新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况；也就是说，只有当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。 二、确立合同自由的意义1、确立合同自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路，在中国具有划时代的历史意义。统一的市场，呼唤统一的法律；竞争的市场，要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下市场的条块分割，由统一的法律来规范市场行为；同时，新合同法赋予市场主体充分的自由，最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃，社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。因此说，统一合同法确立合同自由原则，在中国具有划时代的意义！2、确立合同自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战，与国际接轨的必然结果，这对中国加入具有着重大的现实意义。一定意义上讲，世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合。中国要想实现现代化，要想建立自由开放的市场经济，必须从传统的计划经济阴影中走出，这必然要求中国的法律与国际接轨。加入，要求中国必须按市场原则办事，必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立，与国际通行立法以及规则相符合，因此，合同自由的确立对中国加入具有重大的现实意义！ 3.确立合同自由原则，在保障人权方面也具有一定的进步意义和促进作用。合同自由也是保障人权的一种表现形式。三、合同自由原则的地位 在我国统一合同法的制定过程中，合同自由原则在合同法中的地位是学者争论较多的间题之一。(3)一些学者认为，合同自由原则“是合同法的精神内涵和实践纲领，是合同法的一项最基本的原则。”应“将合同字由原则确认为我国统一合同法的首要原则。“(4)它“是解释其他原则基础，”“公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则地位。”(5)笔者认为，在西方，近代合同法中的绝对合同自由原则如今已遭到全面的打击而日趋衰落。合同自由原则对市场经济既有积极的促进作用，也有消极的阻碍作用，我国市场经济体制的社会主义性质和现阶段的具体国情，也决定了合同自由原则只是我国合同法的基本原则之一，我们必须避免将其绝对化、神圣化的倾向，从中国国情和合同法基本原则的相互关系来看，合同自由原则仅是我国合同法的墓本原则之一。 确立合同自由原则在我国合同法中的地位，必须考虑我国的具体国情，因为合同法的基本原则及其地位是由社会经济生活条件决定的。 首先，在我国所要建立的是社会主义市场经济体制，我国经济体制的社会主义性质不容许不适当地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为了矫正“市场失灵”，保护交易中的弱者，实现交易公正，维护社会利益，国家必须对经济生活进行干预，限制合同自由，以保证我国市场经济的健康发展。准确确定合同自由的地位，限制合同自由原则，就是在合同法领域运用法律手段进行宏观调控的重要体现。可以说，如果没有合同自由，就没有真正的市场经济，就没有经济的迅速发展和高效率，而如果没有国家干预，片面抬高合同自由原则的地位，就会阻碍市场经济的健康发展，阻碍经济的发展和高效率的实现。美国是一个市场经济高度发达的国家，“然而从一开始，美国政府就没有听任过市场经济自由发展。相反，为了克服经济发展中出现的各种间题，加速经济的发展，美国政府采用了强有力的非市场经济的干预手段来控制经济的发展”。可见，合同自由与国家干预是对立统一的关系，二者不可偏废。 其次，我国正处在建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制的历史时期，市场主体的行为有待于规范，为了保障正常的交易秩序，维护当事人的合法权益，也有必要加强国家干预，限制合同自由原则。比如限制合同当事人对合同形式选择的自由，不论是将书面形式作为合同有效成立的要件，还是将其作为证据上的要求，都对确定当事人的权利义务，预防争议，减少不必要的纷争，维护正常的交易秩序有积极的意义。20世纪中叶以来，西方国家出现了合同形式主义的复兴“越来越多的合同被要求必须或应当采用书面形式。一些合同（尤其是转让不动产所有权的合同）被要求必须予以公告，否则便不得对抗第三人。”。而我们又何以在统一合同法制定过程中主张“不规定合同的法定形式，使当事人对合同形式有选择的自由”呢？东施效攀，不仅没有结合自身的实际，也没有真正学到别人的东西。 最后，我国的生产力发展水平也决定了不应该将合同自由原则的地位抬高到不适当的水平。在西方国家合同自由原则已经衰落的今天，我们若反而要抬高其地位便显得不合时宜。合同自由原则的地位可以通过它与合同法的其他基本原则的关系反映出来，合同法究竟应包括哪些基本原则，学者的论述很不一致，笔者拟通过多数学者赞同的诚实信用原则、公平原则的地位及其与合同自由原则的关系来揭示合同自由原则的地位。 合同自由原则与诚实信用原则、公平原则的关系主要体现在以下两个方面：a、诚实信用原则和公平原则对合同自由原则有限制作用，贯彻合同自由原则，不得违反诚实信用原则、公平原则的要求，否则，当事人自由缔结的合同就不具有法律效力，不仅得不到法律的保护，而且还有可能受到惩罚b、真正的合同自由要靠诚实信用原则和公平原则来保障合同自由是双方当事人的自由，而不是一方当事人的自由。如果当事人一方采取欺诈、胁迫手段或乘人之危订立合同，或者订立的合同显失公平，这不仅违反了诚实信用原则和公平原则，而