论合同法中的可预见规则.doc

论合同法中的可预见规则内 容 摘 要 合同法中违约损害赔偿的可预见规则，是指合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害时，只就违约方在缔约时预见到或者应当须见到的因违约造成的损失负责赔偿，超过预见范围的损失不予赔偿。世界各国的合同法普遍确立了可预见规则。我国早在1985年的涉外经济合同法中就确立了这一规则，随后在1987年的技术合同法中也有明确规定，但在合同法理论界以及司法实践中并未引起足够的重视。1999年新颁布的合同法又再次于第113条第1款“但书”部分规定了此项规则，只是原则性规定，因此有必要在理论上进行深入探讨。 关键词：可预见规则，违约，赔偿 合同法中违约损害赔偿的可预见规则，是指合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害时，只就违约方在缔约时预见到或者应当须见到的因违约造成的损失负责赔偿，超过预见范围的损失不予赔偿。世界各国的合同法普遍确立了可预见规则。我国早在1985年的涉外经济合同法中就确立了这一规则，随后在1987年的技术合同法中也有明确规定，但在合同法理论界以及司法实践中并未引起足够的重视。1999年新颁布的合同法又再次于第113条第1款“但书”部分规定了此项规则，只是原则性规定，因此有必要在理论上进行深入探讨。 一、可预见规则的一般理论（一）可预见规则的理论依据 确立可预见规则的理论依据何在，学者间历来存有分歧。在法国，主要是意思说占据统治地位。意思说认为，合同所生债务是根据双方当事人的合意而形成的，赔偿可预见性债务的真正原因在于约定本身的默示条款当中，当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。法国学者苏洛认为，这一规则实质上反映了意思自治原则的基本要求。根据意思自治原则，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行合同义务所导致的后果的确定，也有赖于当事人的意思，其首先取决于当事人的预见。这是因为，每一方当事人在订立合同时，都应当并能够估计其承担的风险。 英美法国家，学者从不同的角度对可预见性规则进行了解释论证。波斯纳先生运用经济分析的方法，对可预见规则进行了分析，认为如果风险只为契约一方所知，那么契约另一方就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失或风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。比斯朴先生从另一个角度对可预见性规则进行了评析，认为哈德利案涉及到的问题是信息的有效传递。合同法在具备以下四个条件时拒绝给予原告救济：1原告掌握着被告不知道的信息。2如果被告掌握了这些信息，则可能改变自己的行为，使得其违约行为发生的可能性更小。3原告可以低成本地将这些信息传递给被告。4原告没有这么做。这里的核心要点在于，当这四个条件具备时，这些信息对被告的价值比原告将这些信息传递给被告的成本高得多。哈德利案确立的合同间接性规则的目的在于，鼓励这种有效率的信息传递。 我国有学者提出了利益均衡说。该说认为，法律的功能之一在于合理地分配利益与风险，在合同法领域，合理的规则还可使当事人无须为达成替代现有规则的合意而磋商，从而节省交易成本。合同是当事人交易的法律形式，通过合同，当事人获取利益并付出对价、承担风险。当事人订立合同时，整个交易条件的确定，是立基于其当时掌握的信息之上的，这些信息决定了其可预见范围。交易条件不可能将当事人无法预见的风险反映进去，让当事人对其订立合同时无法预见的损失负责，必然使其依合同而承担的风险与取得的利益不相等称。当事人在订立合同时，一般是认为他通过合同而获取的利益大于或等于其承担的不利益的，让当事人对其订立合同时不可预见的损失负责，必将加大其通过合同而承担的不利益，破坏了当事人间既有的对价关系，从而使当事人间的利益失衡。因而，可预见性规则的合理性便在于，其维持了当事人间的利益均衡。 笔者认为，可预见规则的理论依据在于诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。可预见规则不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿，正是诚实信用原则的基本要求。因为，如果守约方在订立合同时预见到了违约方不可能预见到的损失，但只要其未将此一信息传递给违约方，违约方便无须对此承担责任。如果此时违约方仍须承担责任，则会诱导守约方保守此信息，使对方在无知的情况下与其谈判，从而获取不当利益，此时守约方的行为就属于违反诚信原则的行为。另一方面，可预见规则许可违约方对其在订立合同时不可能预见到的损失不负赔偿责任。如果要求违约方对超过其预见范围内的损失仍承担责任，从实质上讲，就破坏了双方当事人于订约时基于可预见的风险达成的合意，这本身就是违背诺言、不讲信用的行为，是对违约方的“违约”，这与诚实信用原则的要求是不一致的。所以，可预见规则的要求与诚实信用原则的精神是相符的。 （二）可预见规则与因果关系 因果关系可分为两个层次，即事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系，又称哲学的、自然的因果关系，是两事物之间引起与被引起的联系，其目的在于确定引起结果的事实原因，不涉及价值判断。但是并非所有的事实原因所造成的损害后果都由行为人承担责任，这就需要人们进行价值判断，以限制事实因果关系的无限扩展。因此，法律上的因果关系的作用就在于从纯粹的事实原因中挑选出在法律上有价值的原因，来判定在何等程度上使责任人负其责任。 台湾学者曾世雄先生指出：“单从损害赔偿法言，因果关系之功能有二：一者系损害赔偿之构成要件，即行为与损害赔偿之间须具因果关系，损害赔偿法方得成立；二者系决定损害赔偿之范围，即须与行为具有因果关系之损害，方为赔偿范围之损害。前者之功能，乃原本所具有之功能，后者之功能，乃决定损害赔偿范围时，经常借助因果关系所衍生之功能。”由此可知，因果关系的主要功能在于充当损害赔偿责任的构成要件，至于确定损害赔偿的范围只是其附带的功能，或者是一个辅助工具而已。 但是，由于德国未规定可预见规则，司法实践中对违约损害赔偿的限定主要是依靠由学者提倡的相当因果关系来发挥作用，这样一来就使得相当因果关系在德国法上不仅是违约损害赔偿的构成要件之一，而且还是确定损害赔偿的主要工具。 与德国不同的是，法国和英美法系的国家由于确立了可预见规则，所以在确定损害赔偿的范围时无须借助因果关系，在这些国家，因果关系仅仅是作为损害赔偿责任的构成要件之一。笔者认为，可预见规则与因果关系是不同的，其差异表现在：第一，二者的功能不同。可预见性规则是独立于因果关系之外的一种法技术，其主要功能是限制因果关系的范围。而因果关系的主要功能是充当损害赔偿责任的构成要件，确定损害赔偿的范围只是其附属功能，即在确定了违约行为与损害后果之间的因果关系后，客观上也可大致限定其赔偿范围。第二，二者的判断标准不同。如果仅就限定损害赔偿的范围上讲，二者在判断标准上也有很大的差别。可预见性规则规定违约方仅就其在订约时所预见到或应当预见到的因违约产生的损害负赔偿责任。相当因果关系在判断损害结果发生的客观可能性时，所要考虑的并非行为人个人的预见可能性，而是以最具观察力之人以全部的知识经验所可预见的情事。由此可以得出，相当因果关系在限制损害赔偿范围上更为宽泛，有利于保护债权人。第三，二者的确定时间点不同。可预见规则的预见时间是在合同缔结之时，而相当因果关系是在违约行为发生之后，才去判断违约行为与损害后果之间是否存在因果关系。第四，二者确定的赔偿范围不同。一般来说，以违约时的因果关系为标准要比订约时合理预见为标准所确定的可得利益损失更大。违约人在计约时对违约损害之预见范围一般要比实际违约发生的范围要小，因为，在订约后到违约发生这一期间可能会发生某些因素增加违约行为的损害程度。第五，二者的出发点不同。相当因果关系实行债权人主义，对债权人更为有利；而预见规则采用债务人主义，有利于债务人。因为，按相当因果关系理论，债务人承担赔偿责任只要具备损失与违约行为之间有相当因果关系这一条件即可；而依合理预见规则，要判决债务人承担赔偿责任，债务人需对损害的种类、原因甚至于损害之大致程度有所预见或应当预见。 （三）可预见规则与过错 “可预见性”与行为人的主观过错应当严格区分，不能将违约方在订约时没有预见到违约后果视为行为人的主观过错。因为：首先，过错是行为人在实施违约行为时所存在的主观状态，可预见为订立合同时违约方的主观状态。其次，在严格责任下，当事人的主观过错程度通常不能影响违约赔偿范围，而违约方在订立合同时所预见到的损害的类型和程度将影响赔偿范围。最后，过错是支配行为人从事法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，体现了行为人的主观上的应受非难性，而可预见规则则只是作为限制损害赔偿范围，鼓励交易行为，维护社会公平的一种法技术而产生的。 二、可预见规则的具体运用（一）可预见规则的适用范围 可预见规则是对违约损害赔偿中的完全赔偿原则的限制，有其特定的适用范围。首先，从损失分类上看，既可以是大陆法上的所受损失和所失利益，也可以是英美法上的通常损失和异常损失。所受损失和所失利益是德国法上的概念，前者是指由于债务人的不履行或不适当履行致使债权人现有财产的减少，后者是指由于债务人的不履行或不适当履行而使债权人应增加的利益而未增加的损失。通常损失和异常损失是英美法上的概念，通常损失（general damages），是违约方在订立合同时应当预见到的在事物通常的进程中，由违约行为所自然而然造成的很有可能发生的损失，也就是说，按照事物的一般发展趋势，违反合同所可能形成的损害。异常损失（special damages），是在与特殊交易相关的特别情事下产生的，违约方在订立合同时没有预见到的因违约造成的损失。对于异常损失，通常是得不到赔偿的，除非违约方实际了解该特殊情事，并在订约时预见到或应当预见到。其次，可预见规则只是对法定损害赔偿范围的限定。违约损害赔偿可分为两种：一种是约定损害赔偿，另一种是法定损害赔偿，前者体现了当事人的自由意思，法律不得随意干涉，因而不能适用可预见规则，只有在当事人未有约定时方可适用该规则。但须注意，法定的损害赔偿又可以分为一般的和特殊的法定损害赔偿两种。特殊的法定损害赔偿，即特别法上针对特殊合同关系的一些特别规定，如海商法、邮政法、铁路法等，依法律的一般规定所确定的赔偿范围即为一般的法定赔偿。可预见性规则既可以适用于一般的法定损害赔偿，也可以适用于特殊的法定损害赔偿。 （二）可预见规则的基本要求 第一，预见主体为违约方。在完全赔偿原则下，只有从赔偿权利人的角度出发，才能使其遭受的全部损害获得赔偿。而可预见性规则是基于公平的理念，对完全赔偿原则加以限制，因此它必须站在赔偿义务人立场上，以赔偿义务人为标准确定预见主体，使其免于承担全部损失的责任，正如英美法上的一条特别规则，即违约方的期待利益与赔偿金之间的差额不能过于悬殊。预见的主体为违约方，各国法上的规定是一致的。有问题的是，此处的违约方在理论上又有两种解释，一是指具体的违约方，即具体的合同当事人，根据其智力、教育、经历、职业、身份等状况判断其是否应当预见；二是抽象的违约方，即以一个抽象的合理人作为参照标准，如果这个抽象的一般人处于违约方的地位上能够预见或应当预见的，就判定违约方能够或应当预见。多数学者主张后者，即以一个抽象的合理的人作为判断标准，而以具体的违约方的特质为辅助因素。 第二，预见时间为合同订立之时。可预见与否以合同订立时的情形为准，不受合同订立之后事态发展的影响，即关键问题在于订立合同时是否预见违约后果，而不是在违约行为发生之时。这样就督促当事人在订立合同之时或之前应尽量相互了解与合同相关的情况，以便更好地分配交易风险。以合同订立之时所预见到的损害来确定违约时实际发生的损害，其原因在于：当一项损失在订约时并不能预见，而在违约时能够预见，如果让被告违约方对其负责，就等于修改了合同成立的基础，并且破坏了意思自治原则。至于在合同订立后出现了双方了解到的新情况，当事人可以通过变更合同的方式加以解决。 第三，预见的程度是违约发生时很可能产生的损失。在英国普通法上，可预见规则所要求的可能性程度有多种表达方式，如“很大的可能性（serious possibility）”、“真正的危险（a real danger）”、“非常实在的（very substantial）”、“并非不可能的（not unlikely）”、或“易于预见到的（easily foreseeable）”。以上的表达说明，可预见规则对预见的可能性要求较高，其理由在于：违约责任是发生在预先有密切联系的当事人之间，即当事人双方预先通过自愿协商，建立合法有效的合同关系，约定双方的权利义务。因此合同当事人之间存在意思联络，彼此了解的程度较高，这就为他们对违约损害的预见提供了比较充分的条件。也可以说，违约责任取决于一方当事人在订约时对对方的目的和意图的一定程度的了解和接受，责任是随着了解程度的增加而增加的。当然，不管是“很可能”，还是“并非不可能”，它们都不是一个精确的标准，无法用数字计算，这就有赖于法官或者仲裁员公平的裁判。 我国合同法第131条规定，预见的损失是“可能造成的损失”。因此，违约方只要预见到损失可能发生就符合“可预见”的条件，原告无需证明被告确切地预见到损失必然发生或损失发生的特定方式。可见，我国合同法对预见可能性的要求相对较低，这主要是出于保护债权人利益的考虑。 第四，预见的内容。对此问题，各国判例及立法存在不同的观点。一种观点认为，预见的内容应包括引起损害的种类，而不必要预见到损害的具体范围；另一种观点认为，被告不仅应当预见到损害的类型和原因，还应预见到损害的范围。还有一种观点则认为，在考虑违约方应当预见的内容时，应根据各种具体情况，如当事人在订约前的相互关系、对对方的了解情况、标的物的种类和用途等因素加以确定。笔者认为，最后一种观点较为合理，而且具有可行性。 根据我国合同法第113条的规定，预见可分为两类，一是实际预见，二是应当预见。实际上，不论是“应当预见”还是“实际预见”都是一个事实认定问题，法官在适用这一规则时应坚持下列原则：如果违约方已经预见到了自己的违约行为会给对方造成该种损失，那么违约方应对此种损失承担责任；如果违约方实际未预见到该种损失时，法官应判断该种损失是否属于应当预见到的范围，其判断标准是一个抽象的合理人处于违约方的位置上是否能够预见到，如果能够预见到，违约方应承担损害赔偿责任；如果一个抽象的合理之人不能预见到，但是根据违约方的实际情况是应当能够预见到的，也应视为预见到，违约方应承担损害赔偿责任。 （三）预见能力的认定 如何认定违约方的预见能力？这里包括两个方面：一是对于通常的情形，即指事物通常的进程，应以一个同等资格的，通情达理的第三人或抽象的合理之人为标准，推定违约方具有合理第三人的预见能力，而不问其实际上是否须见到；二是对于特殊的情形，存在两种判断方法，首先是以合理的第三人在订约时了解了特殊情况后是否会合理预见到所发生的损失的类型为标准，其次是根据合同的性质、当事人的职业以及相互的了解程度，判定违约方是否具有特殊的预见能力。如果违约方的预见能力高于合理之人的，则应当按照其实际的预见能力，认定该违约方有理由知道特殊情事。反之，应当以合理之人的预见能力为准，以防止违约方通过证明自己没有预见或不能预见而逃避责任。可预见性规则引入合理第三人这一客观标准来衡量当事人主观上的预见状态，不但达到完全赔偿责任与可预见性规则在适用上的均衡，而且更好地保护当事人双方的利益。应该强调一点的是，可预见性规则是一个动态的规则，合理第三人以及合同当事人的预见能力是随着时代的发展而不断提高，特别是信息时代的到来，人们不但获得信息的途径更多、速度更快，而且通过收集、分析信息，其自身预测能力也得到提高，因此对违约方的预见能力的认识不能脱离整个社会的发展。 （四）是否预见的判断因素 第一，合同当事人的身份。合同各方的职业对违约损害是否可以预见是一项重要的参考因素，其原因在于：原告从事某特定活动以及被告对此种活动的熟稔使得法官或仲裁员很容易得出当事人能够预见违约所带来的风险的结论。在一定情形下，当事人互相磋商的程度越高、被告的专业程度越高，各种风险就越有可能被考虑。即使被告没有实际考虑过某种损失发生的可能性，鉴于他对原告的活动及特点的熟稔，也不应感到意外。 第二，合同的主要内容。首先，从权利义务的对应关系上判断违约方是否预见，如果违约方期待从合同履行中获得的利益与其所承担的违约赔偿责任完全不成比例，则应推定违约方没有预见到该损失，除非非违约方有相反的证据证明在订立合同时违约方愿意承担这样的风险。其次，根据合同内容的详尽与粗疏，特别是违约责任条款的规定对判断可预见性有重要的影响。最后，合同标的物的性质和用途也是判断是否可预见的重要因素。如果合同标的物是明显属于用于营利的，如船舶或机器，对于违约导致的利润损失，违约方彤常能够预见到。此外，合同标的物通常具有符合自身性质的用途，非违约方对于标的物用途改变后因违约所造成的利润损失，是违约方在订约时并未预见到的，其预见到的往往是非违约方以正常合理的方式使用标的物。 此外，由于特殊情形下的预见有赖于受害方向违约方所作的关于特殊情形的声明，根据可预见性规则的基本理论，事先声明要达到违约方在订约时能够确切知晓特别情事的程度，并应同时具备以下的条件：第一，声明必须在合同订立之前或之时作出。惟其如此，违约方才能够认识到此类合同的重大意义及其将要承担的风险，从而作出是否订约或者是否相应改变合同内容的合理和自愿的选择。第二，声明应以适当方式发出。声明并非必须采用特定形式，但至少保证违约方知道声明的内容。为避免发生纠纷后的取证困难，声明宜采用书面形式或在合同中加以限制性约定。第三，声明的内容应具体、确切，以便违约方能够认知该特别情事，至少为同行业的智力正常的一般人所认知。但声明不应是泛泛而谈，如“会导致严重后果”或“对一切损失负责”，否则违约方不应承担特殊情事下的赔偿责任。第四，该特殊情事并不以合同订立时确定存在为必要，只要有充分的证据证明该特别情事将来很可能存在，而且一旦违约发生，会因该特别情事的存在而造成异常损失即可。 我国合同法第375条规定：“寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。”海商法第56条也规定：“承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为66667计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准。但是，托运人在货物装运前已经申报其性质和价值，并在提单中载明的，或者承运人与托运人已经另行约定高于本条规定的赔偿限额的除外。”民用航空法第128条第2款规定：“旅客或者托运人在交运托运行李或者货物时，特别声明在目的地点交付时的利益，并在必要时支付附加费的，除承运人证明旅客或者托运人声明的金额高于托运行李或者货物在目的地点交付时的实际利益外，承运人应当在声明金额范围内承担责任”。上述规定表明，只要当事人作出了事先声明，即可认定违约方已经预见到了声明金额范围内的损失，因而应承担赔偿责任。 三、可预见规则的限制与排除（一）可预见规则的限制 作为对全部赔偿责任的限制，可预见性规则将违约方的责任限制在其可预见的范围内，但是，是否违约方对其订立合同时可合理预见的损失均应承担责任呢？在这一限制之内，还有无其他限制？ 阿狄亚先生认为，让当事人对可预见的结果承担责任并非总是公平的，是否公平主要取决于合同的性质以及商品或服务的价格受到违约导致的可预见后果影响的可能程度。美国第二次合同法重述第351条第3款规定：在特定情况下为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求，法院得通过排除利润损失的赔偿、仅允许对信赖利益等损失获取赔偿的方式，来限制可预见损失的赔偿额。可见，该条赋予了法官自由裁量权，法官可根据正义的要求，在可预见性规则的限制之外，进一步限制违约方的责任。对此，重述评论的解释为：要求被告对其引起的所有可预见损失负责，并不总是符合正义精神，在一些特殊案件中，其情况表明或者当事人假定他们之一不承担特殊损失的风险，或者虽无此种假定，但让该当事人承担此风险不公平。其中一类情况是，欲使承担此损失的当事人所获得的价金与该损失极不成比例，事实上价金相当的低表明其没有打算承担此责任的风险。另一种情况是，包括没有书面合同在内的一些非要式交易本身，反映了当事人并没有谨慎地分配所有的风险，当事人没有试图精确地划分所有风险的事实，为法院尝试公平地分配风险提供了正当理由。该款的限制在非商事领域发生的合同中更可能被适用。有时法院通过提出可预见性或确定性要求的方式，来秘密地施加此种限制。笔者认为，此种限制在实质上是对双方当事人利益关系进行衡平的结果，其考虑的因素主要是当事人之间合同权利义务的对等性，而这一情况如前所述应是判断是否预见的因素，因此无须作为独立的限制条件。 （二）可预见规则的排除 可预见规则的基础是诚实信用原则，如果违约方的违约行为反于诚信，即使未预见到因自己的违约行为所带来的损害后果，法律也责令其对该损害承担赔偿责任，这就是可预见规则的排除。对此，各国立法主要针对下列行为排除可预见规则的适用： 第一，故意或重大过失的违约行为。欧洲合同法原则第9：503条规定：不履行方当事人仅对其手合同成立时预见到的或可以合理预见到的、作为其不履行的可能结果负责，除非该不履行是故意的或重大过失的。第二，欺诈行为。意大利民法典第1225条规定：“如果不履行或者迟延并非由于债务人的欺诈或者恶意，赔偿限制于债之关系发生时本可以预见到的损害。”根据法国民法典第1150条的规定，“预见规则”的适用存在例外，这就是该条的“但书”部分，“除非债务的不履行是基于债务人的欺诈”。在法国后来的司法实践中，将欺诈的例外扩大到了重大过失。“不履行系因故意或者视同敌意之重大过失时，并不过问预见可能性之有无”。根据英国1967年虚假陈述法第2条第1款的规定，在一方当事人作了疏忽大意的虚假陈述时，对方当事人的所有附带损失都应当予