论格式合同的效力.doc

论格式合同的效力格式合同一词与其他绝大多数法律概念一样并非中国土壤的自生之物，它是“舶来品”。各国立法中，称谓不一，理解各异。格式合同随着规模经济的兴起而产生，当一个经营者要与无数个对象交易时，为了降低成本，提高效率，经营者均将事先拟定的交易合同反复使用。随着我国社会主义市场经济的迅速发展，格式合同以其自身的价值与特征，被广泛应用于社会经济的各个领域，促进了社会市场经济的繁荣与发展，但也给经济的发展带来了些许负面影响。一、格式合同的概念与法律特征关于格式合同的概念有不同的观点，德国法认为格式合同是“一般交易条款或一般契约条款”。在法国称之为标准合同或附从合同，在我国消费者权益保护法其称之为格式合同，合同法称之为格式条款。对此问题学者中亦存在多种称谓，然大都倾向于几种称法同时并举，且早期多采“标准合同”一语。首先，标准合同“又译为定式合同，附从合同，指由一方当事人，有关团体或国家机关指定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的合同”1或指“由一方当事人依法通过固定形式提出涵盖全部合同条款的要约，并由不特定的相对人承诺而明确相互权利义务关系的协议”2或指“由一方当事人或政府部门，社会团体预先拟定条款或印制成固定格式，另一方当事人只要在该合同上签字、盖章，即告成立的一种合同。”3尽管学界和各种部门法上格式合同的称谓不一，但并不能影响我们对此类合同的正确理解，其实，内在本质与法律特征大同小异，概括起来大致有以下几点：1、在格式合同中合同的拟订者占有决定性的经济政策、身份优势，相对人处于弱势地位。“使用人利用在经济或其他方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款加于对方，从而排除双方协商的可能性，”5表现在法律和事实上的垄断。2、格式合同在应用上具有反复使用性的特点有些学者认为“反复使用”不能作为格式合同单独的特征存在，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有被重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通条款，反而重复使用多次。但笔者认为在实践中我们并不排除上述情况的存在，未被反复使用的情况毕竟是少数，我们不能拿其特殊的、少数的情况来掩盖它的普遍性。3、格式合同以书面明示为原则格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解，从而决定是否接受。这有别于一般合同既可以书面也可以用口头形式的情况。当然，也存在某些格式条款虽然没有存在于合同文本中，但是依据该行业的历事规则或者惯例，已经为双方当事人所认同。4、格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。广泛性是指，合同要约总是向不特定的多数人发生的，而非针对某一特定对象，格式合同内容为供多数合同之用的本质。持续性是指要约总在较长的时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。5、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性格式合同一经拟订，在相当长的时间内具有稳定性，不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结合同的一方当事人，不能就合同条款讨价还价。当事人主动自愿表示订立格式合同的意思表示时，视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。6、格式合同的有关条款全部或部分的当事人一方预先拟订，具有预先制定性和单方决定性，这一点不同于一般合同是双方当事人共同协商拟订的。“一般合同的订立过程一般要经过要约、承诺两个阶段，由当事人反复磋商达成合同条款，这些合同条款产生在合同订立前的情况是不存在的。 4二、格式合同效力的判断标准1、违反民法和合同法强行性规定的格式条款无效“所谓民法和合同法强行性规定，是指不依赖于当事人意志而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事由的发生而适用，且内容不得以当事人意志改变或删除。”6因此，如果格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定，无论是否基于自由意思而订立，都应该认定为无效。 “以强行性规制技术调整格式合同条款，使格式合同失却效力，不仅表明了法律对某些格式条款的坚决态度，同时也昭示了法律对社会生活的一种干预。”42、违反民法基本原则的格式条款无效。“由于格式合同条款订入合同并没有双方当事人的协商，即使存在不公平、不合理的内容，相对人也无法提出异议，对此类合同条款，就应当依据民法基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则等作为判断依据。”7在各国立法与司法实务中，主要采取了三个民法基本原则作为判断格式合同条款效力的依据，即公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。（1）严禁权利滥用原则。所谓权利的滥用，系指权利人行使权利背离权利本旨或超越权利界限之违法行为。法律对此行为予以否认或限制其效力，即为禁止权利滥用原则。我国民法通则第7条规定，民事活动不得损害社会公共利益；第58条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。这些规定在我国确立了禁止权利滥用原则。（2）、 公序良俗原则，即公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗原则是行使民事权利和从事民事行为的基本指导原则，对于合同中违反公序良俗的内容，各国法律均认为无效。我国合同法第7条规定：“当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这实际上包括了公序良俗原则。所以，格式合同条款的内容如果违反公共秩序，应当认定为无效，从而不发生拘束合同相对人的效力。（3）诚实信用原则，我国民法通则第6条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同法第6条也明确规定：“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用的原则，不得有欺诈行为。”诚实信用原则是现代民法最基本的指导原则；在对格式合同条款的效力进行规范时，首先就应当考虑如何借规范格式合同条款的内容，以维护合同当事人间利益之均衡，从而保障合同正义。在民法的基本原则中，可以维护合同当事人利益的均衡为优先目的者，当属诚实信用原则。三、合同效力的审查格式合同的效力审查，除了审查格式合同条款有无违反民法的基本原则与审查有无违反民法和合同法等强行性规定之外，还要认真进行如下审查：1、格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件我国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。这一规定表明合同一但被确认有效，即产生强烈的约束力，非经法定主体依法定程序不得撤销、变更、当事人必须遵循合同，否则要承担违约责任。依据民法通则关于民事行为效力的规定和合同法关于合同效力规定，合同效力要件一般包括：一、缔约人应具有相应的行为能力；二、缔约人意思表示真实；三、不违反法律和行政法规的强制性规定和不得损害第三方利益；四、合同必须具备法定的形式。这些是除涉及身份关系合同外一切合同均应符合的效力要件，若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺，则当然无效。对第一项缔约人应具有相应的行为能力即当事人缔约时具有相应的缔约能力的要件在司法实践中比较容易查明，合同法第9条规定，当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人从事与其年龄、智力状况相应的民事活动。无民事行为能力人从事民事活动须由监护人代理，通常情况下，他不能成为格式合同主体，除非无行为能力人订立的自己纯获利益的合同和与其智力、年龄相适应的满足其日常学习、生活的合同，如接受赠与的合同、购买文具的合同无须追认当然有效。第三项，关于不违反法律和行政法规的强制性规定，在本文的第二大部分格式合同效力判断标准里做有详细论述，因此不再重复论述。第四项，合同必须具备法定的形式，一般合同有口头与书面两种形式，格式合同作为现实中普遍使用的特殊合同，一般是用明确的书面形式表述出来。格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制书面的形式以使用和当事人了解，“在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同，但有一些学者认为美容、美法合同就是一例,也有学者认为以美容、美法合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的.”8在实际生活中，特别是在一些不是很正规或上档次的美容、美法店中进行消费是可以进行讨价还价的，以最后形成协议，所以美容、美发合同在这方面法律证明力不足。2、对缔约人意思表示的审查合同是平等主体间设定民事权利义务的协议，但通过合同这种形式的民事行为却不一定是表述了主体的真实意思，即“合同的非即意思表示真实的。”意思表示由内心意志和外部行为两部分构组成，二者表达一致的表示意思时，意思表示真实。“意思表示真实是指缔约人在自由的状况下作出与内心意志一致的行为表示，即行为真实地表达意志。”5意思表示由内心意志与外部行为两部分构成，内心意志是看不见摸不着的，他人无法予以控制，因而意志总是自由的，而外部行为就不一样，它要受到外部因素的制约，当行为表达的意思与意志所表达的意思意志时，意思表示就可以说是真实的。当行为表达的意思与意志所表达的意思不一致时，意思表达就不是真实的。审查真实意思表示的方法为：外部行为表达的意思指向的是一种现实状态，即通过这一行为在客观上能达到什么目的，起到是什么效果，而内心意志所包含的意思是指向的一种愿望、希望。对于外部的行为是比较容易查明的，可以通过合同书面内容或者履行的事实等予以查明，而作为主观想法的内心意志就不那么容易查明了，但查明它却是判定意思表示真实的关键。从我国法律的规定看，是采用了排除的方法解决这一问题，即只要没有影响意思表示真实的因素存在，就推定内心意志所含意思即与外部行为所含意思一致，意思表示即真实。从合同法涉及意思表示真实因素的规定来看，包括：第五十二条第一款第一项：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，此时合同当然无效；第五十四条第一款第一项：合同“因重大误解订立的”和第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”此时受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消合同。 四、格式合同的无效或被撤消的法律后果1、格式合同被确认无效或者被撤消后，将导致格式合同自始无效，合同法第56条规定：无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力。这种自始无效，是指合同成立之时就不发生合同履行的效力。无效格式合同所具有的违法性和可撤消格式合同所具有的意思表示不真实性表明，这两类合同都可导致格式合同的相对人受到损害或者使用国家、集体、第三人的利益、社会公共利益受到损害，为了体现法律保护合法行为、制裁违法行为的职能，法律要保护无过错的当事人的利益不因合同无效或者被撤消而受到损害，同时还要强制对合同无效或被撤消有责任的当事人承担对其不利的法律后果。无效格式合同的违法性，决定了法律不仅要使这些行为无效并使当事人负返还财产、赔偿损失的民事责任，而且当事人订立无效格式合同侵犯了法律所保护的社会秩序和社会公共利益。因此，应使当事人承担其他法律责任。对于可撤消的合同而言，当事人虽然不能不承担无效合同的某些后果，但因合同被撤消，当事人之间也应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。我国合同法第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”。由此可见，我国关于格式合同效力的问题，采用了具体列举的方式，凡是符合无效合同规定的，适用于格式合同。2、在处理格式合同无效或者被撤消后的法律后果方面，应当坚持如下原则：第一，格式合同无效或者被撤消后，格式合同自始没有法律拘束力。第二，制裁过错方，即对格式合同无效或被撤消负有责任的当事人应承担相应的法律责任。对格式合同无效而言，有过错的当事人除了要承担民事责任外，还可能承担行政责任。第三，格式合同条款无效与格式合同本身效力的问题上，应当改变传统法律行为理论所确立的“一部分无效，全部无效”的原则，转而确立“格式合同条款的部分内容无效，并不影响格式合同本身的效力”这一原则。第四，以返还财产为原则，以折价补偿为例外。合同法第58条规定：“合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。”所谓返还财产是指合同当事人在合同确认无效和被撤消以后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。返还财产应以能够返还和有必要返还为前提，如果一方取得的财产已经不存在或者没有必要返还，则取得财产的一方不得承担返还财产的责任，而应向对方折价补偿。在格式合同中，合同的成立并不是经过双方自由协商达成的，格式合同条款是一方当事人意思的体现，相对人只能表示服从。在这一法律关系中，相对人处于弱势地位，根据利益衡量的要求，应当侧重于保护相对人利益，以校正当事人间失横的利益关系。法律之所以规定某些格式合同条款无效其目的就在于保护相对人所期望的交易目的难以达成，不仅不能达到保护弱者利益的目的，反而对相对人不利。此时，除去无效部分而使合同继续有效，正是客观上相对人所期待的结果，这种情形可以说是客观上的正义理念与主观上当事人意思共同对合同内容发生形成作用之最好例证。9就条款使用人一方而言，由于他之所以使用此类无效条款其目的就是利用它们排除法律规定，片面保护自己的利益。在此，对条款使用人与相对人进行利益衡量的结果表明，在格式合同条款无效与格式事同本身效力的问题上，应当确立，“格式合同条款部分无效，并不影响合同本身的效力”的原则。对于因条款无效而留下的空白，从各国立法看，其基本的处理原则是:“第一，对于因格式合同条款无效而在格式合同中留下的空白，适用民法中的注意性规定；第二，在没有注意性规定时，则根据