企业合同法律风险防控与争议应对培训课件.ppt

企业必备的法律知识及风险防控,主讲：律师,日期：2011年5月24、25号,课程安排,5月12日 序言部分 企业合同管理及风险防控概述 第一部分 企业必备的法律知识 5月13日 第二部分 企业相关的合同管理实务 第三部分 答疑与互动环节,商务合同管理及风险防控概述,序 言,一、企业合同管理,企业合同管理的概念 企业合同管理的原则 企业合同管理的作用,1、企业合同法律风险的含义 （1） 企业合同法律风险的主体是企业 （2） 企业合同法律风险是指合同的法律风险 （3） 合同法律风险分为外部风险和内部风险,二、企业合同法律风险概述,2、企业合同法律风险的特征 （1）主体的特定性 （2）表现形式的多样性 （3）复杂性,二、企业合同法律风险概述,3、企业合同法律风险防范的重要性 （1）是保障企业持续健康发展的需要 （2）是降低企业成本的需要 （3）是企业参与市场竞争的客观需要 （4）是构建和谐社会的重要组成部分,二、企业合同法律风险概述,三、企业合同法律风险成因及对策,1、企业合同法律风险的成因 （1）企业自身的原因 （2）企业自身制度的缺陷 （3）企业外部环境的状况和变化 （4）社会事务的复杂性,三、企业合同法律风险成因及对策,2、企业合同法律风险防范的可行性 （1）强化企业领导人和员工的法律风险意识。 （2）建立和完善企业规章制度。 （3）保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。 （4）加强企业内部监督与考核。 （5）重视和加强企业间交流与合作。,第一部分 商务合同必备的理论知识,本部分结构示意图,合同法概述 合同的订立 合同的效力 合同的履行 合同的变更与转让 合同权利义务的终止 合同的违约责任,一、合同法概述,（一）合同的含义 1、 合同的概念 2、 合同的特征 （二）合同法的基本原则,二、合 同 的 订 立,合同的主体 合同的形式与内容 合同的订立程序 合同的成立 缔约过失责任,合同的主体资格,自然人的权利能力和行为能力 法人的权利能力和行为能力 委托代理人订立合同,合同的形式,合同形式,书面形式,口头形式,其他形式 （默示形式）,合同书 信件 数据电文,电报 电传 传真 电子数据交换 电子邮件,沉默 推定,合同的内容,（一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法（仲裁与诉讼）,格式条款（格式合同）,订合同时 没有和我们 商量啊！,格式条款的定义及其内容的确定,案例：柯达快速冲印 请注意 如遇意外损坏或损失，只赔同类同量胶卷。,格款条款的含义,1、格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款 2、格式条款的特征,无效的格式条款,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。,格式条款的解释,文义解释原则 不利于提供格式条款一方的解释 与非格式条款不一致的，应当采用非格式性条款,合同的订立程序,要约,承诺,订立合同的典型行为,要约 要约邀请 承诺,要约,（1）要约的含义,（2）要约与要约邀请的区别 （3）要约的生效,（4）要约的撤回与撤销,（5）要约的失效,承诺,（1）承诺的含义,（2）承诺的方式 （3）承诺的期限和生效时间,（4）承诺的撤回,（5）逾期承诺和承诺迟到,合同的成立的时间和地点,合同成立的时间,实践性合同,交付标的物时合同成立,诺成性合同,承诺生效时合同成立（一般）,合同成立的地点,实践性合同,交付标的物的地点,诺成性合同,承诺生效的地点,缔约上的过失责任,合同未成立，或被确认为无效或被撤销时，才会涉及缔约上的过失责任。,案例（缔约上的过失责任）,只要你们不和L公司签订合作合同，我们公司就你签约,你们怎么言而无信哪？,缔约上的过失责任的含义,1.指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，并应当承担民事责任。 2.特点： 发生在合同的订立（缔约）阶段 ； 一方当事人违反了诚实信用的义务 ； 由于一方的过失造成了另一方的信赖利益的损失 。,缔约过失责任的类型,假借（没有与对方订立合同的目的）订立合同，恶意（损害对方或他人利益）进行磋商 ； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。包括： （1）财产状况或履约能力的告知义务； （2）瑕疵告知义务，不得故意隐瞒产品瑕疵 （3）性能和使用方法的告知义务 泄露或者不正当地使用该商业秘密 其他违背诚实信用原则的行为,缔约过失责任与违约责任的若干区别,三、 合 同 的 效 力,合同生效的时间（合同成立与生效的比较）,附条件合同的效力,如果你考试得优秀（生效条件），我就送你一台电脑（赠与合同），好吗？,真的？,效力未定的合同,合同 1 2 3 4 5,效力待定的合同,效力待定的合同，指合同虽然已经成立，但因不完全符合有关合同生效的规定，因此合同是否生效尚未确定。此类合同须经过承认以后，才能产生效力。 包括： 因限制行为能力人订立的合同 因无权代理人订立的合同 因无权处分订立的合同 因表见代理订立的合同（效力未定的例外1） 因代表行为越权订立的合同（效力未定的例外2）,无效合同,合同 1 2 3 4 5 （6） （7）,无效合同的一般范围,（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（参59条） （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 与民法通则58条的矛盾之处 民法的“新法改废旧法”的适用原则（合同法解释（1）,免责条款的无效情况,（一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 只导致合同的部分无效,可变更或可撤销的合同,可撤销或 变更的合同 1 重大误解 2 显失公平 3 欺诈 4 胁迫 5 乘人之危,可变更或撤销的情况,（一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 行使撤销权的程序 当事人的变更权,撤销权的消灭事由,（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间性质）内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。,无效或被撤销的合同的效力,1、自始无效 2、部分无效的，不影响其他部分的效力 3、争议解决条款的独立性(有效的),无效或被撤销的法律后果,1、返还财产。合同法58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还； 2、折价补偿。合同法58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 3、赔偿损失。合同法58条：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，性质为缔约上的过失责任。,四 、合 同 的 履 行,合同的履行原则与附随义务,1、全面履行原则 2、附随义务的履行,合同履行中的补缺性方法,合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。,约定不明合同的履行原则,（1）当事人协议补充原则 （2）按照合同有关条款和交易习惯确定原则 （3）法定补充原则,补缺性法律规定（法律的推定 ）,（一）质量要求 （二）价款或者报酬 （三）履行地点 （四）履行期限 （五）履行方式 （六）履行费用的负担（合同法第62条）,执行政府定价或指导价格的合同,逾期惩罚性规定,价格无论涨跌，逾期履行对我们都是肯定不利的！,合同的相对性在违约责任上的体现,相对性，指合同关系发生在特定人之间。体现为内容与责任的相对性： 1、合同规定当事人享有的权利不及于第三人； 2、合同当事人无权为他人设定权利义务； 3、合同权利义务对合同当事人产生约束力； 4、违约当事人为自己的违约承担责任； 5、因第三人原因造成债务不履行的，债务人承担责任； 6、债务人只能向债权人承担违约责任，不能向第三人承担,合同履行中的抗辩权,我反对！因为我有抗辩权,同时履行抗辩权,行使同时履行抗辩权需要具备下面四个条件： （1）须由同一双务合同产生互负债务 （2）双方债务须无先后履行顺序，且已届清偿期 （3）须对方未履行债务或未按照约定履行债务 （4）须对方的对待给付为可能履行的债务,你应该,你不我就不,先履行抗辩权,当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 。,不安抗辩权,不安抗辩权的行使事由（确切证据）： （1）经营；（2）财产；（3）商誉；（4）其他 不安抗辩权人的权利与义务： 1、中止履行的权利与及时通知的义务； 2、提供担保后的恢复履行义务； 3、解除合同的权利。,当事人变更或变动时合同的履行,变更：姓名、名称 变动：法定代表人、负责人、承办人 前述的变更或变动，不影响当事人仍然负担履行合同的义务。,五 合同的变更和转让,合同转让的一般规定及其限制,根据合同权利的性质不得转让的： （1）根据个人信任关系而生的债权，如，委托代理； （2）从权利，如，抵押权； 当事人特别约定不得转让的合同权利： 善意（不知特别约定）的受让人可取得权利 法律规定不得转让的合同权利。 如，民法通则91条应由国家批准的合同。,合同权利义务的一并转让,合同法： 第八十八条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第八十九条 权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。,合同权利义务一并转让时的第三人,合同法司法解释 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。 （29条）,合同概括继受的法定情况,合并：合并后的主体行使权利、履行义务； 分立：分立各方连带主体，除非债权人与债务人另有约定。 公司法184条-4P： 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 公司法185条-3P： 公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。,六、合同的权利义务终止,合同终止的事由,（一）债务已经按照约定履行 （二）合同解除 （三）债务相互抵销 （四）债务人依法将标的物提存 （五）债权人免除债务 （六）债权债务同归于一人（混同） （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形 A 不能履行 B 债权人或债务人破产或死亡,合同的解除,从合同的“法锁”中解脱出来,合同解除的特点,合同解除适用于有效成立的合同 合同解除应具备一定的条件 1法定解除（权）条件，见94条 2约定解除（单方解除权或双方解除合意）条件，见93条 合同的解除是自始消灭或向将来消灭合同关系（91条-2S-P） 合同的解除必须有解除行为（96条-1P）（我国为非当然解除主义）,约定解除（协议解除与约定解除权）,协议解除（多数合同解除的方式） （1）法条依据：93条-1P （2）协议解除（事后解除） （3）特点 1解除协议为合同性质； 2解除协议不得违反法律、行政法规和公序良俗 3解除后，是否及如何恢复原状，由当事人协商决定。,约定解除权,（1）法条依据：93条-2P （2），当事人在合同中事先约定在某种合同解除条件成就时，享有解除权。 （3）特点： 1解除权可以在订立合同时（如，案例）或订立合同后解除事由发生前约定； 2双方约定解除的条件； 3享有解除权的一方实际行使解除权。 【1】与附解除条件的合同（45条-1P）在条件成就时自动解除不同； 【2】解除权应在一定的期限内行使。95条,根据深圳房地产买卖预售合同第8条，我有权单方解除合同！,法定解除权,特点： （1）法定解除为法律规定解除情况； （2）法定解除可以与约定解除并存，且约定解除可以变更法定解除。,国庆节前一周，你再不能把“礼花”运给我，我就不再要了！,法定解除事由,程度根本违约：合同目的，或主要债权不能实现； 事由包括： 1、不可抗力； 2、明示或默示的预期违约； 3、迟延经催告后合理期限仍未履行； 4、迟延或其他违约行为； 5、其他。,合同解除的法律效果,合同解除的溯及力 1、现行法的规定 1承认向将来发生效力 2承认具有溯及的效力 2、对于恢复原状的理解 1恢复到订立合同前的状态； 2恢复原状（返还财产）与对违约方的制裁体现： 【1】非违约方的返还费用或履行费用应当由有过错方负担；违约方的返还费用或履行费用不应返还； 【2】如返还的物能够产生孳息还应当返还孳息，但非违约方有权不返还孳息； 【3】返还维护标的物所支付的必要费用，但非违约方不须返还,合同解除与损害赔偿的关系,并存的现行法依据 对赔偿损失的理解： 1在协议解除时，如果经协商免除了违约方的损害赔偿责任，则不能再在达成协议以后主张损害赔偿；（和解的效力） 2因不可抗力的解除，都不应当负担损害赔偿责任； 3单项足以保护非违约方利益的，不支持并存（民事责任的补偿性）； 4并存时的赔偿范围：不应该考虑可得利益的损害赔偿,七 违约责任,判决如下： 1、判令被告 承担 2、,违约责任的含义,违约责任的概念 违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符和合同约定或法律规定时，依法或依约所应承担的民事责任。,违约责任的法律特征： 1、违约 责任是在特定的法律关系的基础上发生的民事责任 2、违约责任的确定具有一定的任意性。 3、违约 责任以补偿性为主，以惩罚性为辅。 4、违约 责任是一种纯财产责任。,违约责任的归责原则,违约责任是 严格责任,案例：演员患病不能演出的违约责任,违约形态,实际违约行为,完全不履行,履行拒绝,履行根本违约,迟延履行,瑕疵履行,其他不完全履行行为,给付迟延,受领迟延,瑕疵给付,加害给付,部分履行,履行地点不当,履行方法不当等,明示违约,默示违约,预期违约,违约行为,预期违约,违约责任形式,（1）继续履行 （2）补救措施 （3）支付违约金 （4）赔偿损失（法定损害赔偿） （5）定金,非金钱债务的实际履行及除外,实际履行体现合同严守原则 实际履行的除外情况： （一）法律上（如，对破产企业不能实际履行）或者事实（如，特定物毁灭）上不能履行； （二）债务的标的不适于（如，专业性劳务）强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内（如，水果供应）未要求履行。,损害赔偿与其他责任方式的并用,实际履行（交付、修理、更换、重做）、补救措施（如，替代物）与损害赔偿可并用,保护很完备，符合国际公约和各国立法经验！,法定损害赔偿的范围,赔偿的延展： （1）赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）； （2）赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润） 对于“损失”的理解： （1）人身伤亡：如不能以金钱确定，须依据侵权法诉讼； （2）精神损害赔偿 ：现行法未规定。通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。 （3）第三人的损失：原则上难以对合同关系以外的第三人（如，燃气炉炸伤过路人）补救，但可参“附保护第三人作用的合同” 赔偿的限制可预见性规则： 可预见规则限制事实上的因果关系。如，违约给第三人造成的损失违约人难以预见,违约金、约定的损害赔偿与实际履行,违约金的先定性和惩罚性； 违约金与损害赔偿的并存关系与国家干预（114条-2P）； 案例：关于每天房地产总价款0.05%的违约金责任 支付违约金不能代替履行合同（114条-3P） 违约金可以与解除合同并用,违约金与损害赔偿比较,不可抗力与免责,不可抗力的范围： 自然灾害，如，风暴、地震、洪水、冰雹、异常高温等； 政府行为，如，新政策、法律、行政措施，行政机关的失职（121条）不能作为不可抗力； 社会异常现象：如，罢工、骚乱 主张不可抗力免责主体的通知与证明义务,防止损失扩大义务,减轻损失原则的特点： 1、违约导致了损失的发生； 2、未采取适当措施导致损失扩大；,损益相抵对损害赔偿的又 一种限制原则,因违约所避免的费用（cost 条voided）,如，停工不再支付的薪水； 因违约而避免的损失（loss 条voided），如，标的物价格急跌，供应商如履行合同，商家在转卖时将蒙受巨大损失。,如果供应商违约，我们能少损失一点。而且，还可以追究他违约，再赚上一笔！,违约责任与侵权责任的竞合及其主要区别,竞合的选择权与变更权,合同法司法解释 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。 （33条）,八 其他规定,合同的解释, 文本解释和意思解释 整体解释与分别解释 目的解释与情势解释 诚实信用的解释与习惯解释,合同争议的解决方式,诉讼方式 仲裁方式,第二部分 企业合同管理实务,一、企业合同管理概述 二、合同订立管理 三、合同履行管理 四、合同异动和终止管理 五、合同争议及纠纷解决,一、企业合同管理概述,（一）企业合同管理的概念和特征 （二）企业合同管理的现实必要性 （三）企业合同管理的目标和原则,二、合同订立管理,合同订立前的条款草拟,合同审批管理,缔约前的资信考察,缔约前的资信考察,资 信 考 察 内 容,对 方,本 方,对方的资格,对方的信用,主要是评测本 方的履约能力 。在内容上与 审查对方的内 容基本一致。,是否具有法律规定的权利 能力和履约能力？有没有 履约的资金实力等？,对方有没有违法记录？ 对方的涉诉情况如何？ 对方在市场中的口碑如何？,该合同的内容是否符合 本企业的发展方向？,本企业有没有做好相应 的履约准备？,本企业的实力如何？ 有没有能力增加投入？,合同订立前的条款草拟,1、数量及质量条款 数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。 （1）采用某种计算方法确定数量。 （2）以某一方最终确定实际的数量。,质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。 （1）质量验收事项约定不明。 （2）质量认定的最终途径约定不明。 （3）委托检验的费用承担约定不明。,2、价款或报酬条款 （1）计算方法约定不明。 （2）合同只约定总价的法律风险。 （3）价款支付约定明确方式过于简单。,3、履行期限和方式,（1）合同的时间及法律风险 合同的时间是比较容易被忽视的问题，却又影响着合同的正常进行。一份完善的合同必然包括约定的一系列时间概念。一方面，时间条款是容易引发合同纠纷的领域；另一方面，完备的时间条款有助于顺利履行合同。 （2）履行方式与风险转移有密切关系 不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。,4、担保及违约责任条款 （1）担保条款常见的风险 （2）违约责任条款常见风险 部分义务缺乏对应的违约责任。 违约责任缺乏具体的计算方法。 未设定解除合同的权利。,5、风险转移条款,约定不当将产生各种法律风险。,（1）超越法定范围承担风险。 （2）无名合同的风险转移约定不明。 （3）法定风险转移的具体界定不明。 （4）风险转移违反法律强制性规定。,6、所有权保留条款,合同法第一百三十四条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。,7、不可抗力条款,（1）不可抗力事件的范围； （2）事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任； （3）出具证明文件的机构； （4）不可抗力事件的后果； （5）其它与不可抗力相关的事项。,8、争议解决方式条款 不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。,常见合同法律构成和法律风险,（1）买卖合同（水泥销售、设备采购等）； （2）建设工程类合同（勘察、设计、施工合同）； （3）技术合同类（技术咨询、技术服务）； （4）劳务承包合同、运输合同； （5）劳动培训、实习合同等,合同审批管理,合 同 审 批 流 程,第一步：合同业务员起草合同,第二步：由合同业务