MAX-新民诉(1).doc

大艺哥MAX 五-一、新民诉新民诉提纲郭子分析13司考重点：08年出了两个司法解释：一个是执行的司法解释（每年考。4分左右)，一个再审的司法解释民诉法特点：即便是8月份颁布的法规也不影响9月份的考试。13年民诉法将会是考试的重点，考分会增加：1、 民诉法改动很大：实质性修改不包括程序性修改，民诉法实质性的改动的有85条（如，鉴定结论改为鉴定意见，这个不是实质内容的改变，只是文字性改动）2、 司法解释在改：除了考法典，还要考民诉法意见。从1月到9月将会陆续颁布新的司法解释，这些司法解释都将会成为今年司法考试的考点，民诉法的修改，注意法典部分杨秀清分析13司考： 1、2013年80%的机率不会出司法解释。因为民诉的修改多半都是建立新制度，而对新制度的司法解释出台需要一个调研期。 2、今年新增的内容肯定会考，但是难度不大，题比较直观。 3、今年民诉的分值应该在70分左右。目录专题一重点理论2专题二基本原则3专题三基本制度5专题四当事人7（补）诉讼代理人14专题五主管与管辖15专题六证据21专题七诉讼保障制度27专题八调解制度31专题九一审普通程序33专题十简易程序35专题十一二审程序37专题十二再审程序39专题十三特别程序41专题十四非讼程序44专题十五执行程序46专题十六 涉外程序52专题十七仲裁制度53专题一重点理论（一）民事诉讼与民事诉讼法1. 民事纠纷的解决途径：和解、调解，仲裁，民事诉讼。 民诉案例题第一问考过两次：问当事人可以通过什么途径解决此民事纠纷？当事人之间和解（协商）可以邀请工会或其他第三方进行和解劳动争议可以申请单位劳动争议调解委员会调解仲裁民事诉讼 2.民事诉讼:指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。3.民事诉讼法的属性： 根据法律体系地位分：基本法。根据调解的社会关系：部门法。 根据内容：程序法。 根据公私法：公法。（地方各级法院作的“办案规则”类的规定不属于民事诉讼法）4.民事诉讼法律关系：一方必定是法院。（当事人与代理人的关系不是民诉法律关系。法院与鉴定人的关系是民诉法律关系。） 本小块的重点是：诉讼法律关系的判断，勿扣定义，就看题中有没有涉及法院或法官。（二）诉的理论 1.诉的概念和特征:当事人向法院提出，请求法院启动审判程序（程序意义的诉），请求法院满足自己的诉讼请求（实体意义的诉）。诉是一种请求。2. 诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由。 （1）当事人：见后文。 （2）诉讼标的每年一分，考法固定。问：本案的诉讼标的是什么（找出“XX法律关系”拿分即可。）：争议的民事权利义务关系。与诉讼标的物相区别：与诉讼请求诉讼请求在举证期限届满前可变，而诉讼标的是不可变的，变了就是一个新诉。相区别：与诉讼标的额区别：有争议的具体东西，如汽车。作出特定判决的要求。双方争执的金钱数额。 （3）诉的理由：起诉的事实和法律依据，分为事实理由，法律理由。3.诉的分类2分多选。诉的分类是根据原告的要求来区分。无论被告在里面提出什么要求，都是干扰项。（1）确认之诉：只求确认，不求给付。（原告请求法院确认存在某种法律关系的诉）分为积极确认之诉（确认XX关系存在）和消极确认之诉（确认XX关系不存在）。（2）给付之诉一个诉中，既有确认要求，又有给付要求。认定为给付之诉，因为确认是给付的前提，允许给付之诉存在“确认”环节的存在。：先行确认，以求给付。（原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉，如果原告败诉，则该判决成为原被告之间不存在给付义务的确认判决）给付的内容分为财物和行为（包括作为、不作为）。 给付之诉与其他诉的类型的区别在于：给付之诉可以请求强制执行。给付之诉与确认之诉可以竞合，给付之诉须有确认之诉为前提，给付之诉中若原告败诉，法院判决为其之间不存在法律关系的确认判决。但这不意味此诉为确认之诉。故给付之诉中可以出现确认判决。一个诉既有确认请求，又有给付请求，这也只是一个诉，属于给付之诉。（3）变更之诉（形成支诉）：现有关系，加以变更。（原告请求法院判决变更或消灭既存的某种法律关系的诉）4反诉每年2分多选。考法：1原告撤回本诉，反诉是否受影响。2反诉与反驳的区分。（1）概念：诉讼程序中，本诉被告针对原告向法院提出的独立的反请求，是旨在抵销、吞并对方的本诉。反诉是独立的诉。反诉提出后又撤诉，不影响本诉的审理。本诉撤诉也不应该反诉的撤销。 反诉与反驳的区别：关键区别在于反诉是一个诉，需要满足诉的要素：当事人、诉讼标的、诉讼理由，而反驳只是对原告请求的否认。做题时就看被告有没有自己的请求，该请求一旦成立会不会导致对方的诉讼请求无法成立。（该请求不能是“请求法院驳回原告请求。”）（2）反诉的构成要件：本诉的被告对本诉的原告提出。（原告起诉被告要求还钱2W，被告要求原告的妻子归还3W，不是反诉。针对的不是原告）反诉与本诉有牵连关系。A诉B要求B归还借款1W。B在诉讼中提出A曾经故意伤害B，要求支付1万医疗费用。这不是反诉，不具有牵连关系。1、反诉本诉是基于同一法律关系而产生的目的相对抗的不同实体请求。如：AB做买卖，A因B预期不支付价款而请求B支付货款，B因A货质量问题请求A支付赔偿金。 2、基于同一事实产生。AB打架，A要求B赔1万医疗费，B要求A赔一万精神损失费。 3、本诉与反诉请求是基于相互牵连的两个不同的且各自独立的法律关系而产生的目的相对抗的不同实体请求。如：AB签订工程承包合同，约定B为A建造仓库两座，建成后支付工程款。但竣工后A拖欠B工程款，为此B请求法院判令A支付工程款。法院受理后，A提出B因建设时材料准备不足，向A借用了建筑材料尚未归还，请求法院责令B归还。此构成反诉。虽然工程承包合同与借用合同是两个法律关系，但是二者之间存在不可分的联系，借用合同是建立在工程承包合同的基础之上，且是为了工程承包合同的顺路履行才发生借用关系的，所以AB的请求具有目的的对抗性，可以形成反诉。在本诉进行中提出。（司解：一审：举证期限届满前提出，可以合并审理。二审：只能调解，调解不成，只能另行起诉，不能合并审理。再审中提出：争议张能宝真题：再审无论适用一审还是二审程序，都只能调解，调不成另行起诉。）向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权（牵连管辖指对某一诉讼有管辖权的法院，因另一诉讼与该诉讼存在牵连关系而对两诉讼一并管辖和审理，合并管辖的实质是对某诉讼有管辖权的法院基于牵连关系将另一原本无管辖权的诉讼并归自己管辖。但是若有仲裁协议，专属管辖、协议管辖的，不得反诉。只能另行起诉。）反诉应与本诉适用同一诉讼程序。5.诉的合并与分离： （1）诉的合并 主体的合并：A必要共同诉讼或普通公共诉讼。B原告或被告在诉讼中死亡，数个继承人承受诉讼。 客体的合并：将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或反诉与本诉合并到同一诉讼程序审理。（如即要求离婚、又要求人身损害赔偿、还要求精神损失费。） （2）诉的分离：法院将原先合并审理的几个诉分开进行审理。专题二基本原则（1） 诉讼权利平等原则 （1）权利一样：委托代理人、提供证据、参与庭审等权利；（2）权力对应：原告起诉权被告答辩权；原告提起、放弃、变更请求被告承认或反驳诉讼请求。（3）适用法律一律平等（二）同等原则与对等原则（1）同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。（2）对等原则：外国法院对中国主体的民事权利加以限制的，中国法院对外国主体的民诉权利加以同样的限制。对等原则不适用无国籍人说法：平等原则、同等原则、对等原则适用于一切民事诉讼主体。无国籍人不适用。注意三个“等”的区别： 平等：原告 被告； 同等：外国主体中国主体； （等同） 对等：外国法院限制中国主体中国法院限制外国主体（三）辩论原则每年一个题。 指在法院的主持下当事人有权就案件事实和争议问题各自陈述自己的主张和根据，相互反驳和答辩。 1.主体：当事人,证人、法院没有辩论权。2.方式：可口头、可书面；3.内容：可以是实体方面、程序方面的、证据方面；4.贯穿审判程序一审、二审、再审。不限于法庭辩论阶段。的始终。但特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论。 （1）特别程序：选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无限人、认定财产无主、调解协议司法确认案件、实现担保物权案件。 （2）非讼程序：督促程序（支付令）、公示催告程序、破产程序。（3）提交起诉状、答辩状是一种行使辩论权的表现。5.未经辩论的证据不得用以定案。（四）法院调解自愿和合法原则 法院审理民事案件应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的应当及时判决。不得以不判决强迫当事人进行调解。执行阶段不得调解，但可以和解。（五）处分原则（适用所有程序）定义：民诉当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。【诉讼权利能直接处理，实体权利不能直接处分，需通过诉讼权利处分。】1. 判决内容不能超出原告的请求范围。【不得判的比要的多】2. 调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。【调解的可以超出。】注：A处分权不是绝对的，前提是不得损害国家、社会、集体、其他公民的利益。B撤诉是当事人在行使处分权，但法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。在接到通知至准许撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人以及有关案外人，对撤诉异议的，法院应当裁定驳回撤诉申请。C处分原则不是不告不理原则，我国民事诉讼中没有不告不理原则，不告不理是民间说法。（六）诚实信用原则民诉第13条：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。例子：为了拖延审理，反复无理申请审判员、审判长、书记员回避。 1论述题的可能性大，注意理解其内涵： 诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范，诚实信用原则打破了私法限制，进入到公法领域。诚信原则应当贯穿于民事诉讼的全过程，违法诚实信用原则应当承担相应的法律责任体现在:112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；，不仅是当事人和其他诉讼参与人应当遵循的原则，人民法院行使审判权也应当遵守这一原则。 2诚信原则进入民诉领域的现实意义是：维护了当事人的诉讼权利，也同时保障了正常的审判秩序。能有效扼制民事诉讼权利滥用，处理近年来以恶意串通，通过诉讼、调解等等方式逃避债务、转移资产等等情况。（七）检察监督原则民诉第14条：人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。1.行使主体：人民检察院2.监督范围：原：民事审判活动实行法律监督。现：民事审判+民事执行+法院调解。针对法院监督，而不含当事人诉讼活动。3.行使方式（1）抗诉：生效裁判（2）检察建议：生效裁判 审判人员的违法行为 对执行活动法律监督 4.监督的手段。人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。 专题三基本制度（一）合议制度（本章最重要的考点）考法：关于审判组织形式正确的是？法院审判，合议制是原则，独任制是例外。合议制要求三人以上审理，独任制则一人审理，审判组织形式有法院决定，当事人无权选择。（仲裁中的组织形式可以选择）1独任制的常见考点（1）适用案件：简易程序；特别程序，但是选民资格案件或者特别程序中的重大、疑难案件应适用合议制；督促程序；公示催告阶段。公示催告程序包括：公示催告阶段，除权判决阶段。前者可以独任制，后阶段必须合议制。 注：独任制讲的是人数。简易程序讲的是时间快、简便。简易和独任制不是一个概念，所以问审判组织形式，不能选“简易程序”。（2）组织形式：审判员一人；（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；（4）适用审级：第一次一审案件；被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制（重审一审、再审一审必须合议制）。2合议制的重点问题中院审判组成合议庭不必然只能审判人员组成，中院作为一审时可以有审判员和陪审员共同组成。（1）第一审合议庭【包括第一次一审、一审重审、一审再审】：可以由审判员组成合议庭；也可以由审判员和人民陪审员人民陪审员不得参加：简易程序、二审程序、特别程序。无论哪一级第一审，都可能有人民陪审员。组成合议庭。选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。（每年必考）（4）审判长：院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；由院长或者庭长指定审判员1人担任。【官大的做审判长】（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则1、判决“应当”按多数人意见处理，不能“可以”按.2、不能形成多数意见的，不能直接以审判长的意见为准。审判员、审判长、陪审员的意见具有同等效力。不同意见，必须如实记入笔录。【评议上全体签名，有不同意见的也必须签名】注意：（1）适用独任制还是合议制，以及（2）合议庭的组成人员，由人民法院决定，当事人不能约定。（二）回避制度（重点考察回避的情形和复议主体的范围）1适用范围民事诉讼法第44条（1）对象：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。（2）阶段：民事诉讼。（审判和执行都适用）2法定原因民事诉讼法第44条（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（2）与本案有利害关系的；（债权债务关系，同学不是利害关系。）（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正本条为两个要件，一要有关系，二要有影响公正的可能。是否可能影响看出题人的描述。如：有战友关系不必然回避，但是“出生入死的战友”要回避，同学关系不一定要回避，但是“曾经是同桌的同学”要回避。郭子的讲授的三种最铁的人：一起扛过枪，一起下过乡，一起开过房。审理的。（4）接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见请客送礼不作金额要求；违规会见当事人一般在题中会有描述，不是不再办公室的会见都是违规的。当事人、诉讼代理人的，123回避后，仅停止该案件的工作，不影响其他案件的工作；但是因为4回避，还要追究法律责任。3.回避方式：（1）自行回避 （2）申请回避：口头或者书面方式【律师申请回避，不需要特别授权】4申请回避的期间：通常：开始审理时提出。回避事由在案件开始审理后知道的：在法庭辩论终结前提出1.二审发现应回避未回避的，应撤销原判、发回重审。2.生效后发现，当事人可申请再审，检察院可以抗诉。5申请回避的效果：被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；但案件需要采取紧急措施（证据、财产）保全、强制措施。的除外。6回避的决定权（3日内，口头或书面作出）（1）（正副）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）回避：审判长决定。证人不用回避7回避决定的复议【复议是当事人的权利，而不是被审查对象的】（1）回避决定可向本院复议一次。（2）复议期间，被申请回避人员不停止参与本案的工作。8决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。【对以前的审理没有任何影响，诉讼继续仲裁中，仲裁庭可自行决定是否重新审理，当事人申请重新审，也要仲裁庭决定是否同意。】（三）两审终审1含义：一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。2例外：（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。 有5个裁定可以上诉：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请、管辖权下移。（4） 调解书。 （5）确认婚姻效力的判决。（6）小额诉讼一审终审。（四）公开审判制度1审理公开：民事诉讼法第134条：法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程和结果应当向群众、社会公开。（旁听、新闻采访报到）（1）通常公开审理。（2）一律不公开审理的案件：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的案件。（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：离婚案件很多离婚案件涉及到个人隐私，离婚案件都是先行调解的，调解时发现涉及个人隐私，则为“法定（绝对）不公开”。：涉及商业秘密1.专利侵权案件必须公开，专利不是商业秘密。专利是以公开的方式获得的企业权利。2.商业秘密案件，应当不公开质证。无需申请。的案件。2合议庭评议一律不公开3判决一律公开公开问题近亲属问题伯姑舅姨均不是近亲属范畴。民诉1、 法定不公开：国家秘密、个人隐私、其他规定的。2、 申请可不公开的：商业秘密、离婚案件。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女行诉法定不公开：国家秘密、个人隐私。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、和其他有抚养赡养关系的亲属。刑诉1、 法定不公开：国家秘密、个人隐私、14-16犯罪。2、 可以不公开：16-18犯罪。配偶、父母、子女、兄弟姐妹专题四当事人 （补）概述 1、当事人指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。狭义的当事人是指原告和被告，广义的当事人还包括共同诉讼人、第三人、诉讼代表人。（司考用广义的含义注意：从11年案例题第一问可以得出：法人代表不是当事人。法定代理人、委托代理人均不是当事人。） 2、称谓：一审普通程序、简易程序程序中：原告、被告。 二审程序中：上诉人、被上诉人。 审判监督程序中：一审再审，原告与被告。二审再审，上诉人与被上诉人。 特别程序中：通常称为申请人，但选民资格案件中称为“起诉人”。 督促程序和企业法人破产还债程序中：申请人和被申请人。 执行程序中：申请执行人和被执行人。 公司催告程序中：申请人与利害关系人。 3：诉讼权利能力、诉讼行为能力：A法人的诉讼权利、行为能力同时产生，同时消灭。 B无限人能成为当事人（有诉讼权利能力），但必须要法定代理人代理其参加诉讼（没有诉讼行为能力）。 注：民事权利能力与民事诉讼权利能力关系：民事权利能力不是民事诉讼权利能力的基础。（其他组织没有民事权利能力，但有民事诉讼能力。郭翔授课精华。）（一）当事人范围（谁有资格成为民诉当事人诉讼权利能力）1.自然人和法人2可以作为民事诉讼当事人的其他组织（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。（个人合伙、个体工商户不能）私营独资企业能作为当事人。对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。能作为当事人的合伙只限于合伙组织，即依照合伙企业法成立的合伙企业。（2）依法登记领取营业执照对于合伙能不能成为民诉的当事人的关键是看：1题中表示是不是合伙企业或合伙组织。表述了则可以成为民诉当事人。2没有表述则看有没有营业执照，没有则不能成为民诉当事人。注意：题中只提到ABC合伙，并办理了登记，则不能认为是合伙企业，因为登记可以是针对字号的登记，可以是对营业执照的登记。所以关键是看“营业执照”而非登记二字。个人合伙以合伙人为公共原被告。的合伙型联营企业。（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：法人非依法设立的分支机构；虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。（1总行不能做被告，共同被告也不行；2银行储蓄所不能作被告。）（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构。（总行不能做被告，共同被告也不行）（二）适格当事人（谁是本案的真正当事人）1.通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。2.例外：（1）第一类：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。失踪人的财产代管人；（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）著作权集体管理组织；破产管理人；清算组；清算人股东代表诉讼中的股东；遗产管理人；遗嘱执行人；为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。作为公益诉讼原告的法定机关和组织。 （2）第二类：在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。 3.当事人的变更：诉讼中根据法律规定或当事人的意思原诉讼当事人变更或变动为新的当事人。 （1）法定的当事人变更：A当事人死亡，发生诉讼继承。B法人或其他组织合并分立。C法人解散、依法被撤销或宣告破产时。承继人参加到诉讼中，前当事人行为对承继人有效。 （2）任意的当事人变更：原诉讼当事人不适格发生的当事人变更。（三）原告、被告1行为人对自己的行为负责（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。10个合伙人以上的，全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，法律文书中应注明登记字号。执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。（3）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人： 法人或者其他组织应登记而未登记即以其名义进行民事活动；【法人还没出生】他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外表见代理共同被告，冒名顶替冒名者做被告。）【法人实质没有参与】；法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的【法人已死】。2行为人对他人的行为负责（1）雇主（单位）作为当事人，雇员（职员）不是当事人：【雇主做被告，雇员是证人。就算告了雇员，法院也不列为被告。】（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。对比：在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。意见第189条（3）企业未经清算即被撤销的，有清算组织的，清算组织为当事人。没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。3名誉权和精神损害赔偿案件（1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。注意：适用的案件类型：当事人有顺序要求。配偶、父母、子女是一顺位，其他近亲属没有范围的限制。（2）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。4因担保法律关系引起的诉讼（1）企业法人的分支机构为他人提供保证的： 商业银行、保险公司的分支机构提供保证的：只以分支机构作为被告。其他企业的分支机构为他人提供保证的，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。注意该分支机构是否可以作为当事人。（2）一般保证中的被告： 债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告； 【可以只诉债务人】债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼； 【只诉保证人，必须追加债务人共同诉讼。】一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼虽然保证人有先诉抗辩权，但是如果保证人不来可能会查不清是一般保证还是连带保证。所以可以列为共同被告。强调：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。【明确执行顺序】（3）连带责任保证中债权人有权选择被告： 可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。（4）有关担保物权：债权人只请求行使担保物权的，债务人和物保人应当作“共同被告”同一债权既有人保，又有物保。A，因人保或主债权发生争议的，债务人、人保人、物保人可以做共同被告。B，因物保发生争议的，债务人与物保人应当为共同被告，人保人可以为共同被告。5.侵权责任法规定的案件（1）机动车原则上谁使用谁作被告。谁有过错谁作共同被告。使用人责任由实际使用人作为被告。因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或者抢夺。但租赁、借用时，机动车所有人对损害的发生有过错的，使用人与所有人是共同被告。（2）校园事故责任无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的通常侵权人，作被告。教育机构未尽到管理职责的，学校与侵权人作为必要共同被告。（3）公共场所管理人责任通常管理人或组织者，作被告。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人作被告。第三人侵权，并且管理人未尽到安全保障义务，第三人与管理人作共同被告。 6.宣告股东会或股东大会、董事会决议无效或撤销该决议之诉 （1）宣告无效的条件：决议内容违法。 （2）撤销决议的条件：股东会、董事会会议召集程序、表决方式违法或公司章程，或内容违反公司章程。自决议作出60日内请求撤销。 （3）当事人：原告：股东。 被告：公司 （4）担保：法院可以应公司请求，要求股东提供相应担保。 （5）效果：已办理登记的，人民法院宣告该决议无效或撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。7. 公益诉讼民诉第55条（1）案件类型有两类：1、主观为自己，客观有利于整个社会；（这不是公益诉讼）2、帮别人进行公益诉讼只能是：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为（2）原告范围：法律规定的机关和有关组织（列举出环保局和消协今年可能会考）河流污染案件：1.公益诉讼的原告不能为自然人。2.河段流经地法院均有管辖权。（四）共同诉讼1.普通共同诉讼（1）当事人一方或双方为2人以上。（2）诉讼标的为同一种类。诉讼标的为2个以上；2个以上诉讼标的同类。如一个人打多个人，多个人对一个人起诉。（3）同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。（4）法院认为可以合并审理。（5）原告同意合并审理。2.必要共同诉讼（1）当事人一方或者双方为2人以上。（2）当事人之间的诉讼标的是共同的。 普通共同诉讼和必要共同诉讼就看有几个法律关系。两个人打一个人，共同侵权，是一个法律关系。一个人打两个人，是两个侵权法律关系。典型的必要共同诉讼：赡养、合伙、共有、连带、共同侵权。继承、 例外：共同侵权不追加。必要共同诉讼与普通共同诉讼当事人行为效力的区别：必要共同诉讼中原则上只有经过其他当事人的承认才对其他当事人生效；普通共同诉讼中对其他共同诉讼人不生效。普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别必要共同诉讼普通共同诉讼诉的特征不可分之诉可分之诉诉讼标的全部当事人与对方形成一个诉讼标的全部当事人与与对方形成一类诉讼标的内部关系承诺生效：一个人的诉讼行为要经其他的必要共同诉讼人承认才会对其他共同诉讼人生效。（全体一致同意才有效）但，一个人对裁判上诉，若上诉后为不可分之诉，则无论其他人承认与否上诉的效力都及于全部。 个别生效：其中一个人的诉讼行为只对自己生效，对其他共同诉讼人不发生法律效力。（自己同意自己的。） 说法：必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个。必要共同诉讼的诉讼标的只有1个，但是诉讼请求可以有多个 说法：必要共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中的当事人不需一致。必要共同诉讼中“上诉”不需一致。承认生效个别生效审理方式必须合并审理法院与当事人都同意，才合并审理裁判方式合并判决各自判决 必要共同诉讼人的追加： 当事人可申请追加，法院应通知。 A应追加的原告：明示放弃权利的，可不追加。不愿意参加诉讼，又不明示放弃的，应追加。其不参加诉讼不影响审判。B应追加的被告：若不参加诉讼：拘传或缺席判决。常见的必要共同诉讼人：1挂靠与借用类案件（1）基本考点：挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人个个私挂集体企业：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（2）关联考点：个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，两者作为共同诉讼人。个人合伙涉诉时，其全体合伙人作为共同诉讼人。法人合并、分立的，其权利义务承受人作为当事人。 2.继承遗产类案件 （1）共同诉讼人问题部分继承人起诉的，人民法院应通知（追加）其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为共同原告。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。 （2）有独立请求权第三人问题：如果有继承人因为继承权之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求，该继承人为有独立请求权第三人。3共有财产类案件(都是必要的共同原告或被告)（1）共有人可以作为共同原告：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。（2）共有人可以作为共同被告。4 赡养费诉讼应当追加所有的义务人即便是敬到赡养义务的，也要追加为共同被告。为共同被告5 共同侵权共同侵权连带责任的，不追加，受害人想告谁就告谁。因为如果追加，那么如果有人没有赔偿能力的，那么受害人的赔偿金可能得不到赔偿。而不追加，受害人可以只告有钱的人，其权益能得到更好的保护。：共同侵权是必要共同诉讼。共同侵权是连带责任的（不追加）原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院不追加。侵权责任法第13条导致人损解释追加的规定废止。（连带责任的不追加的例外），共同侵权是补充责任的（必须追加）如学校补充责任，公共场所的补偿责任。） 6.被代理人与代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。 7.劳动争议案件： （1）单位分立+分立前的劳动争议+对劳动争议承受单位不明确的，分立后单位为共同诉讼人。 （2）原单位以劳动者及其新单位共同侵权的（竞业），新单位与劳动者为共同被告。 （3）劳动者与承包、发包双方或一方发生劳动争议的，应当列发包方和承包方为共同诉讼人。（五）诉讼代表人诉讼代表人是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。1.代表人诉讼的特点（1）当事人一方人数众多的共同诉讼：一般指10人以上。（2）被选的人，只能是当事人之一，没有选上的，就不用出庭了。诉讼代表人不是必须到庭。诉讼代表人可以委托诉讼代理人，无需其他被代表人同意。被代表的人不能参加诉讼。代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。2.人数确定的代表人诉讼（确不确定看起诉时原告方人数是否确定）（1）起诉时当事人人数已经确定。（2）多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。（3）人数确定的诉讼代表人的产生推选方式：必要共同诉讼由全体当事人推选共同的代表人；普通共同诉讼由部分当事人推选自己的代表人。推选不出代表人的人：必要共同诉讼由自己参加诉讼（就可能出现5代表人+无代表的当事人出现在庭审上）；普通共同诉讼可另行起诉。不存在法院指定的情形。3.人数不确定的代表人诉讼（1）起诉时当事人人数尚未确定。（2）多数当事人之间的诉讼标的同一种类。(只能出现普通共同诉讼，因为人数不确定，必共诉原告就不能确定，则不能产生必共诉)（3）人数不确定的诉讼代表人的产生推选代表人。推选不出法院提出人选与当事人协商。协商不成可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。 （4）人数不确认代表人诉讼中的特殊程序：公告说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向人民法院登记。公告期最少不得少于30日。向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了，不予登记，当事人可以另行起诉法院审理后的判决在登记范围内执行，但具有“预判的效力”，未参加登记的权利人在诉讼时效内提出诉讼，法院认定其诉讼请求成立的，裁定适用已作出的判决。而不单独作出判决。法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定。 必要共同诉讼 推选 选不出自己参加。原告人数确定 普通共同诉讼 推选 选不出另行起诉。原告人数不确定 普通共同诉讼 推选 选不出法院协商 协商不成法院指定 没有必要共同诉讼4诉讼代表人的权限（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；（2）但代表人变更、放弃、承认诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。【1其他与实体有关的（调解、反诉、上诉），不用同意。2同意须全体同意，而不是比例同意。】5.诉讼代表人因故不能参加诉讼的，法院不能指定另一名当事人为诉讼代表人，代表人不能参加诉讼的，按照原告不到庭处理。诉讼过程中，被代表人申请更换代表人，经法院审查同意可更换。原代表人对行为新代表人有效力。（六）第三人是当事人1.第三人的特点（1）有独三既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。常考：有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立请求。第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：案件受理起，到法庭辩论终结止。（2）第三人不能提出管辖权异议。（因为第三人是进入别人的诉讼，就要承认他人的诉讼，所以不能提管辖权异议，但可以提回避。）2.有独立请求权第三人（1）有独立请求权第三人（有独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的有独立请求权。（2）有独三参加诉讼的方式：提起诉讼（起诉方式）。【不能追加有独三，具有当事人地位】（3）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。（4）有独三的诉讼地位：有独三相当于有独三可以撤有独三之诉，撤有独三之诉后还可以再起诉。原告。原告本诉被告1.本诉原告与有独三之诉原告不是共同关高。2.有独三之诉或本诉原告撤诉，不影响审理。有独三之诉有独立请求权第三人（有独三之诉的原告）注意：有独三提有独三之诉，法院可能本来就有管辖权，也可能通过牵连管辖具有管辖权。但是有仲裁协议、协议管辖、级别管辖、专属管辖的除外。有独三与必要共同诉讼人区别标准必要共同诉讼人有独立请求权第三人标的数量唯一两个，本诉和参加之诉审理方式合一可分，可另行起诉利益关系有共同利益与本诉当事人均对立诉讼地位共同原告或被告参加之诉原告参诉时间诉讼开始前或诉中诉讼中3. 无独立请求权第三人本诉原告 辅助（本 诉） 无独三（并非完全独立当事人） 辅助本诉被告（1）无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权有独三和无独三的区别就看，1有独三有可能获得权利。而无独三不可能获得权利，还可能赔钱。2有独三对抗原告和被告，无独三一般是帮助原告打被告。（不可能被判享有权利），但案件处理结果同他有法律上的利害关系。（可能会承担责任）（2）无独三的判断：两个法律关系；无独三和被告有关系，离婚案件中的第三者不是第三人，因为没有法律关系。“情人、二奶”关系不是法律关系。原告与被告之外的人。（3）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加（依原被告申请、依职权通知）。（4）无独三的诉讼地位：意见第66条不是完全独立的当事人但是有自己独立的诉讼地位。，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求因为诉是原告是诉，但可以主动承认诉讼请求。或者申请撤诉。法院调解时需确认无独三承担义务时，应经其同意。同意后，签收调解书前反悔的，调解无效。判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。（5） 不能做无独三的法定情形： 与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负返还或赔偿义务的人。 与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人。 产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或符合法律规定的产品，或者案件中的方式人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的。 已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付相应对价的原被告之间法律关系以外的人。4.第三人撤销之诉指未参加诉讼的第三人，有证明证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，请求改变或者撤销原判决、裁定、调解向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，请求改变或者撤销原判决、裁定、调解书的制度。【必考第三人撤销之诉，解决了第三人不知道原被告的诉讼而遭到利益的损害】（1）原因：因不能归责于本人的事由未参加诉讼（本人不知或客观原因）发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误；并且损害其民事权益（2）有证据证明（3）时间：知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内（4）管辖：作出该判决、裁定、调解书的人民法院（5）处理：法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。注意：第一，第三人提起的撤销之诉是依据新事实提起的诉讼，对新诉的裁判，第三人和原诉的当事人可以上诉。第二，在执行过程中，第三人发现原裁判损害自己利益的，既可以按照本条第三款提起第三人撤销之诉也可以按照本法第227 条的规定以案外人的身份提起执行异议，若对执行法院所作的执行异议的裁定不服，认为原裁判错误的，可以依照审判监督程序提起再审。 （注意案外人的两种救济方式。） 5.常考的第三人： A代位权诉讼中，可以追加债务人作为无独三。 B撤销权诉讼中，可以追加受益人或受让人作为第三人。 C合同转让中的第三人：原合同当事人为第三人。 （1）合同权利转让的，债务人对原债权人的权利提出抗辩的，此时可将原债权人（出让人）列为第三人。 （2）合同义务转移的，受让人就原债务人对债权人的权利提出抗辩的，此时可将原债务人（出让人）列为第三人。 （3）合同中的权利义务一并转让的，对方就合同权利义务提出抗辩的，此时可以将出让方列为第三人。 （4）保证合同：有保证的债务合同发生纠纷，债务人起诉债权人的，债权人提起反诉的，保证人可以作无独三。（补）诉讼代理人郭子在讲义里把诉代人放在当事人一章的。可能是太忙了，当事人+诉代人=诉讼参加人，诉代人是不同当事人的。所以这里把诉讼代理人从其原讲义的第四讲提出来。补：1法定诉讼代理人+委托诉讼代理人+当事人=诉讼参加人。除了诉讼参加人，其他参与诉讼的人都是诉讼参与人。证人不是诉讼参加人，而是诉讼参与人。 2诉讼代理民事代理。1法定诉讼代理人的确定（1）无限人的监护人是