外国法适用的限制和排除.ppt

第五章 外国法适用的限制和排除,教学内容： 一、案例、识别制度与中国 二、案例、反致制度与中国 二、案例、法律规避与中国 三、案例、外国法的查明与中国 四、案例、公共秩序保留与中国,思考题,1、在外国法的适用过程中，运用识别、反致、法律规避、外国法的查明和公共秩序保留等制度的出发点是什么？ 2、适用外国法与限制甚至排除适用外国法是否矛盾，应当如何理解？ 3、比较法、国内法、冲突法、国际法之间的关系如何？,第一节 识别制度,引例： 1、科恩夫人继承案.doc 2、安东夫人继承案.doc 3、奥格登婚姻案.doc,一、识别的概念,识别（Characterization）是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的认识过程。这是审理涉外案件时所首先要面临并加以解决的问题。,二、识别冲突及其产生原因,识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。 1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质 2、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部门 3、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含义 4、不同国家有时有独特的法律概念,三、解决识别冲突的方法,1法院地法说（法德学者巴丹和康恩） 2准据法说（法德学者德帕涅和沃尔夫 ） 3分析与比较法说（德英学者拉沛尔和贝克特 ） 4个案识别说（德国学者克格尔 ） 5折衷说（英国学者福尔肯布里奇） 6功能定性说（德国学者纽伊豪斯）,小结,一般以法院地法为识别依据 特殊场合要考虑特殊的做法 a.条约规定 b.外国法律 c.财产所在地 d.当事人选择,四、我国的有关规定和做法,引例： 4、中国技术进出口公司案.doc 示范法第9条：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。法院地法为主，准据法为辅 民法草案第5条：涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。法院地法与准据法并行,第二节 反致问题,引例： 5、福尔果继承案.doc （反致） 6、理查德诉联邦政府案.doc （转致） international law Law domestic law internal (national) law conflicts law,一、反致的概念和种类,概念：反致（renvoi）有广义与狭义之分。直接的反致（狭义的反致）（remission） 转致（transmission） 间接反致（indirect remission） 它是冲突规范适用过程中产生的一个问题，反映了冲突规范的冲突，即“二级法律冲突” （Second Conflicts）。,反致的种类,直接反致，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照自己的冲突规范本应适用B国法，而B国法中的冲突规范却指定应适用法院地的A国法，法院结果适用了法院地A国的实体法。在法文中叫做“一级反致”。 A冲突规范B冲突规范A实体法,实体法,冲突法,实体法,冲突法,法院地,某一外国,直接反致示意图,举例说明,假设一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，留下动产在英格兰。按照英国冲突法，动产继承依被继承人的住所地法（意大利法），但意大利的冲突法规定动产继承依被继承人的本国法（英国法）。对这笔动产的继承问题。如果英国法院最终以其本国法来处理，即构成反致。,转致，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照自己的冲突规范本应适用B国法，而B国的冲突规范指定适用C国法，A国法院因此适用了C国实体法。在法文中又称为“二级反致” 。 A冲突规范B冲突规范C实体法,B国（第一外国）,C国（第二外国）,转致示意图,实体法,冲突法,冲突法,冲突法,实体法,实体法,A国（法院地国）,举例说明,特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下遗嘱，将其在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法（90%的保留份额）判决此案，使该独生子的要求得以满足。,间接反致，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院依自己的冲突规范应适用B国法，依B国的冲突规范又应适用C国法，而依C国的冲突规范却应适用A国法，A国法院因此适用自己的实体法作为准据法，又称为大反致。 A冲突规范B冲突规范C冲突规范A实体法,实体法,冲突法,实体法,冲突法,实体法,冲突法,间接反致示意图,国（法院地国）,国（第一外国）,C国（第二外国）,举例说明,一阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，在日本法院涉讼。依1898年日本法例第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本应适用阿根廷法，但依阿根廷的冲突规范“不动产继承应适用被继承人的最后住所地法”即英国法，而依英国的冲突规范“不动产继承却应适用不动产所在地法”即日本法。如果日本法院最后适用自己的实体法，即构成间接反致。,二、反致的产生原因,1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援引它的实体法。 2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的“冲突原则”，因而规定了不同的冲突规范。典型如对属人法的识别。,3、致送原因： 致送关系不中断，取决于对方国家的态度 international law Law domestic law internal (national) law conflicts law,不动产继承问题,A国冲突规范规定“适用不动产所在地法”，而B国冲突规范规定“适用死者的本国法”。这时，如B国公民死在A国，遗有不动产，无论在A国或B国诉讼，因为发生了连结点的积极冲突，法院都只适用本国实体法，就不会产生反致问题； 反之，如A国公民死在B国留有不动产，无论在A国或B国诉讼，AB两国法院都无法根据自己的冲突规范而适用本国实体法，在这种冲突规范消极冲突下，就会产生反致问题。,三、反致的外国立法实践,1、全部接受。例如法国、英国、波兰等国。波兰国际私法典第4条：（1）依本法而适用的外国法对波兰法反致时，则适用后者；（2）如依本法指定适用的外国法，对另一国法律转致时，则适用后者。但英国在合同关系不适用反致，而美国只在动产继承和离婚方面接受反致；,2、部分接受。只接受狭义的反致，拒绝转致，例如俄罗斯、匈牙利、日本等，只规定了直接反致； 3、完全不接受。例如荷兰、希腊、巴西、伊朗、伊拉克、意大利等；如1964年希腊民法典第32条：在应适用的外国法中，不包括该外国的国际私法规则。,四、我国的理论和立法态度,引例：7、湖南省技术进出口公司案.doc 1、理论分歧 反对采用反致：恶性循环，“乒乓球”游戏 赞成部分采用反致：在“涉外民事关系的法律适用法”起草过程中反映出这个意见 。 韩德培：“国际私法上的反致问题”（1948）,2、立法情况 民法通则对此未予以规定。但“涉外民事关系的法律适用法”（草案）第2条规定：对于自然人法律地位和身份关系，依照本法规定应当适用某外国法律，而依该国冲突法又应当适用中国法律的，可以适用中国法律。,3、司法解释 A.民通意见第178条：人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。 B.原关于适用涉外经济合同法若干问题的解答规定：当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行实体法，而不包括冲突规范和程序法。,第三节 法律规避,引例： 8、鲍富莱蒙婚姻案.doc （规避内国法） 9、佛莱夫人离婚案.doc （规避外国法） 王伟与张莉泰国旅游结婚案.doc,一、法律规避的概念,法律规避（Evasion of Law）是指国际民商事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的内外国实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而适用了对他们有利的另一国实体法的行为。这也是影响冲突规范效力的一个问题，又称为 “窃法舞弊” 。,二、法律规避的构成,主体要件：是当事人自己的行为造成的。 主观要件：当事人有目的有意识造成的。 规避对象：被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 行为方式：当事人通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 客观结果：规避行为已遂，按照当事人的愿望行事，就适用对当事人有利的法律。,三、法律规避的效力,1、全面否定 大多数欧洲大陆法系国家 “欺诈使一切无效”（fraus omnia corrumpit） 阿根廷民法典第1207条：在国外缔结的规避阿根廷法律的契约无效，即使该契约依契约缔结地法是有效的。第1208条：在阿根廷缔结的规避外国法的契约无效。,2、部分否定 许多国家只否定当事人规避内国法行为的效力，而对规避外国法行为的效力不作规定（如1982年南斯拉夫国际私法第5条：如适用依本法或其他联邦法适用的外国法是为了规避南斯拉夫法，则该外国法不得适用）；或者应根据不同情况区别对待：如规避的是外国法中正当而合理的规定，应认定规避行为无效；如规避的是外国法中不合理或带有歧视性的规定，则可承认规避行为有效。,3、基本肯定 普通法系国家的国际私法理论 1）尊重个人自由，改变事实本身不违背冲突规范的原意。 2）法律规避在本质上不能等同于违反公共秩序的行为。,四、我国的有关态度和立法,1、学术界 有的认为应该考虑区分法律规避的后果，凡规避我国法的行为均属无效，如属规避外国法则应根据具体情况区别对待。 也有认为，立法中没有规定的必要，如有违反内国强行性规定的，可以通过公共秩序保留制度来排除相关外国法的适用。,2、立法中 A.尚未对此作出明确规定，但在关于确认和处理无效经济合同的暂行规定中，对无效经济合同的确认作了规定，即“当事人规避法律，损害了国家利益、社会公共利益或他人利益。” B.民通意见第194条规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但没有规定规避外国法的问题。,C.示范法第13条：“当事人故意规避中国强制或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律”。（注意表述上） D.“涉外民事关系法律适用法”草案未做规定。在2002年9月下旬征求意见会上，有的主张不规定法律规避行为无效的。后来该第九编未加规定，草案公布后，意见很大。 3、实践：10、香港中成财务公司案.doc,第四节 外国法的查明,引例： 11、南京华夏海运公司案.doc 12、美国某公司欠款纠纷案.doc,一、外国法查明的概念,外国法的查明（proof of foreign law）是指当一国法院在审理国际民商事案件时，当内国冲突规范指向适用外国法时，如何确定和证明该外国法的存在与否，及其内容；是采用认定事实的程序还是采用适用法律的程序，来确定该外国法的内容，这也是与冲突规范的适用有关的一个问题，是援引法律的最终任务。,二、外国法查明的原因,1、实际上的困难。处理国际民商事案件的法院和法官，事实上不可能通晓世界上所有国家法律。各国法律浩如烟海，千差万别，又经常修改变化，其内容究竟如何，就需要予以查明。 2、程序上的区分。事实和法律，分别采用不同的程序。根据冲突规范所援用的外国法若是法律，则由法官负责适用；若是事实，则由当事人举证。对此，各国理论、立法和实践不同。,三、外国法查明的方法,、由当事人举证证明 把冲突规范所援引的外国法看作是事实，而不是法律，从而要求当事人举证证明。 代表：英美、英联邦国家、比利时、荷兰、部分东欧国家、阿根廷、墨西哥、智利、巴西。 理由：一国的法律一般说来只有域内效力，法院也只负有适用内国法的职责；对于法院来说，对所适用的外国法只能作为事实来对待，而不具有法律性质，应该由当事人自己负责提出和证明，法院并不负担认定和适用的责任。,2、由法官依职权查明,把冲突规范所援引的外国法，当作法律而不是事实，外国法的内容，无须当事人负责证明，由法官依职权调查并证明。 代表：大陆法系国家，如奥地利、意大利、荷兰等，以及采用巴斯塔曼特法典的拉美国家，其第408条：各缔约国的法官和法院应在适当的条件下依职权适用其他国家的法律。 理由： “法官知法”，各国在国际民商事交往中，应互相尊重各自的法律。,3、由法官和当事人共同查明,在查明外国法内容时，既不同于确定单纯事实的程序，也不同于确定法律的程序。 代表：德国、瑞士等一些国家采用这种作法。例如德国民事诉讼法第25条规定：当事人对于法官不知之外国法，虽有举证之责，但法官对于不知之法律，依其职权亦得从事调查。 理由：外国法基本上被视为法律，主要由法院负责查明，必要和需要时也可以由当事人提出有关证明，或由有关专家提供资料或提出意见。,四、我国对外国法查明的态度,目前我国立法中尚未对外国法内容查明问题作出明确规定，只在有关的司法解释文件中作了规定，基本上采取由法官和当事人共同查明外国法内容的方法。通过各种途径仍不能查明的，适用中华人民共和国有关的法律。,4种途径,原关于适用涉外经济合同法若干问题的解答第二部分：在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，要通过下列途径查明：（1）由当事人提供。（2）由我国驻该国的使、领馆提供。（3）由该国驻华使、领馆提供。（4）由中、外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。,5种途径,关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第193条：对于应适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供。（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（3）由我国驻该国使、领馆提供。（4）由该国驻我国使、领馆提供。（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。 第十条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。,五、外国法无法查明的救济,1直接适用内国法 这是大多数国家采取的办法。1978年奥地利联邦国际私法法规第4条第2款：“如经充分努力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。”1966年波兰国际私法第7条规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”,2类推适用内国法,如英国，在当事人提不出关于外国法的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法相同，从而适用英国法。但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如美国、加拿大、澳大利亚等国家。（莫里斯评价：矫揉造作） 美国法院实践中也采取类似方法。,3驳回诉讼请求或抗辩,德国民事诉讼法典第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。 美国司法实践（非普通法国家）,引例： 13、江苏省轻工业品公司案.doc,4适用最密切联系国家的法律 1995年朝鲜涉外民事关系法第12条规定：“在外国国家的某一法律被确定为准据法而该法内容无法查明的情况下，可以适用与当事人有最密切联系国家的法律或朝鲜人民民主主义共和国的法律。” 5 适用相近似的法律 6 适用一般法理解决,中国在这一问题上的细微变化,“可以参照我国相应的法律处理”（原关于适用涉外经济合同法若干问题的解答第11条） “适用中华人民共和国法律”（关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第193条） “适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（示范法第12条） “可以适用中华人民共和国相应的法律”（民法典草案第9编第12条） 我们认为：还可适用最密切联系地的法律。,六、外国法错误适用的救济,2006-81中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国民法通则规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？ A可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 B只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 C王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 D经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判,第六节 公共秩序保留,引例： 14、德国帝国铁路局解雇违法案.doc 15、海南省木材公司信用证欺诈案.doc 16、王钰、杨洁敏分居协议不予承认案.doc 17、香港铭鸿发制品厂裁决不予执行案.doc,一、公共秩序保留的概念,公共秩序保留（reservation of public order），又称 ordre public/ public policy，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 公共秩序的含义。笼统的说，公共秩序是指一国的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。但是，各国在不同历史时期都有自己的解释。,二、公共秩序保留的历史,早在14世纪，意大利后期诠释学派巴托鲁斯就曾提出因“可厌恶的法则”、“道德”、“善良风俗”等原因，而拒绝其他城市国家法则的问题，如歧视妇女继承权的规则。 17世纪，荷兰胡伯在提出国际礼让的同时，也指出承认外国法的域外效力，必须以其本国主权权力及人民利益不因此而受损为条件。 公共秩序的概念是在法国资产阶级大革命以后提出来，并风行于全球，广泛规定在国内立法中，目前也规定在一些国际条约中。,三、公共秩序保留的作用,国际私法中公共秩序保留的双重性：既具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用，又具有排除外国法适用的否定或防范作用，起到“安全阀”的作用（3种情形） 1、外国法的适用违背了内国公共秩序； 2、外国判决或裁决违背了内国公共秩序； 3、在外国作成的法律文书如公证文件等要在内国使用时，有违内国公共秩序。,四、公共秩序保留的理论,1不同法系不同学者的理论主张 大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共秩序。 如德国萨维尼，意大利孟西尼，把强行法分为保护个人利益的和保护公共利益的公共秩序两类，而只有保护公共利益、公共秩序的强行法，才能作为排除外国法适用的根据。瑞士布鲁歇主张国内公共秩序和国际公共秩序的两分法。,英美法系学者则习惯于探讨在什么条件下可以适用公共秩序保留制度。 如美国库恩，把必须适用公共秩序的具体情况分为三类：外国法的适用： 1）将违背文明国家或人类的道德准则时； 2）将违背法院地国的禁止性规定时； 3）将违背法院地国的重要政策时。,2适用公共秩序保留的标准,五、我国对公共秩序保留的态度,1、关于公共秩序保留的理论 一般认为，我国在实践中也应运用这个在长期的国际私法实践中形成的基本制度，使国际私法案件获得公平合理的解决和维护我国国家和社会的利益，但主张采用有限的公共秩序保留，而不能滥用这一机制。,2、关于公共秩序保留的规定,1）1950年关于中国人与外侨、外侨与外侨结婚问题的意见：中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚的，不仅可以适用中国的婚姻法，而且适当限度内应考虑适用当事人本国的婚姻法，但适用当事人本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。 2）1986年民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”,3）1991年民事诉讼法第268条规定：对于外国法院要求我国承认和执行的判决，我国法院只有在查明该判决不违背中国法律的基本原则或者国家主权、安全或者社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令；凡违反我国法