行政执法基础知识(ppt68页)

行政执法基础知识我国法律体系的构成我国行政法的主要法律部门什么是行政主体什么是行政行为行政执法的概念、内容及依据一、我国法律体系的构成（一）我国社会主义法律体系基本建成3月4日，全国人大常委会委员长吴邦国在新闻发布会上宣布：30多年来，在党的领导下，经过各方面坚持不懈的努力，我国立法工作取得了巨大成就。我国的社会主义法律体系基本建成。到2011年2月底，我国现行有效法律共有239件，行政法规690多件，地方性法规近8600件。地方政府规章和部门规章3万余件。 （二）我国的法律位阶在我国，按照宪法和立法法规定的立法体制，法律位阶共分六级，它们从高到低依次是：根本法律、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规和行政规章。根本法律：制定和修改机关全国人大（宪法）基本法律：制定机关全国人大，修改机关-全国人大常委会（民事基本法律、刑事基本法律、行政基本法律及诉讼法）普通法律：制定和修改机关全国人大常委会普通法律所调整的事项包容于基本法律调整事项之下，其内容为普通的社会关系中的利益问题。行政法规：制定机关国务院地方性法规、自治条例和单行条例行政规章（地方政府规章和部门规章）二、我国行政法的主要法律部门行政法是规范强者的法律。包括行政许可法、行政处罚法、行政强制法、行政复议法、国家赔偿法、行政诉讼法等。行政许可法是赋予相对人一定的权利的，是给甜头的。行政处罚法是剥夺相对人权利的，是给苦头的。行政强制是规范行政执法部门的执行行为的，是要结果的。行政复议是家丑不外扬，清官也断家务事。行政诉讼是找个貌似说理的地方说理。国家赔偿是让行政机关付出一定的代价。三、什么是行政主体 （一）行政主体的概念和特征行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。 行政主体国家行政机关法律法规授权的组织行政主体具有下列三个特征： 1行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。这是行政主体与其他国家机关、组织的区别所在。 2行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别。3行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。这是行政主体具有独立法律人格的具体表现，也是个组织成为行政主体的必备条件。小知识：法律法规授权的组织、受委托的组织 法律法规授权的组织：法律、法规授权的组织是指依据法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。由于行政活动的广泛性及复杂性，某项行政事务可能由非行政机关的社会组织管理的情形有不少，如疾控中心和食品卫生监督站都不是行政机关，经食品卫生法授权，它们就能行使食品卫生监督检查权和对违反食品卫生法的相对人的行政处罚权。 法律、法规授权的组织主要有以下几种： （1)事业组织。事业组织是指为国家创造或改善生产条件，从事为工农业生产服务活动，不以盈利为目的的单位。 （2)社会团体。社会团体虽然不是行政机关，不属于行政系统，但法律、法规往往授权它们行使某些行政职能，如各种行业协会，它们有依法律、法规的授权管理本行业的某些行政事务的权力。 （3)基层群众性自治组织。基层群众性自治组织是指城市和农村按居民、村民居住的地区设立的居民委员会和村民委员会。 （4）企业组织。企业组织主要是行政管理的对象，但在特定情况下，法律、法规也可授权其行使一定行政职权。 （5）各种技术检验、鉴定机构。对一些需要运用专门知识、专门技能、专门设备进行检验鉴定的事务，法律、法规通常授权由一些有关的技术性机构办理。 被授权组织的法律地位体现在以下三个方面： （1）被授权组织在行使法律、法规所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位。 （2）被授权组织以自己的名义行政法律、法规所授职权，并承担相应法律后果。 （3）被授权组织在执行其被授职权以外的自身职能时，不享有行政权，不具有行政主体的地位。受委托的组织：受委托的组织不是行政执法主体。行政处罚法第十八条规定：委托的行政机关对受委托的组织实施的行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托的组织在委托范围内，以委托机关的名义实施行政处罚。由此可以看出，受委托的组织不能以自己的名义实施行政处罚，也不能以自己的名义承担法律责任。所以受委托的组织不是行政执法主体。例如：建设工程质量安全监督站（建设局委托）建设工程质量管理条例第四十六条“建设工程质量监督管理，可以由建设行政主管部门或者其他有关部门委托的建设工程质量监督机构具体实施。”建设工程安全生产管理条例第四十四条“建设行政主管部门或者其他有关部门可以将施工现场的监督检查委托给建设工程安全监督机构具体实施。”行政处罚法第19条明确规定了受委托组织必须符合三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织。“行政机关不得委托个人实施行政处罚”；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。同时，接受委托的组织必须在委托范围内实施行政处罚，不得超越权限。（二）确立行政主体概念的意义1.依法行政的需要。行政管理活动是行使国家行政权的活动，这种活动必然对社会产生一定的影响。行政管理部门在实施对社会经济生活的组织管理时，有可能损害相对方的合法权益，这就要求行政管理部门必须依法行政。依法行政不仅要求行政管理部门依照法律、法规行使行政权，而且还要求其必须承担因其行为所引起的相应法律后果。承担法律后果就必须明确主体。主体不明确，必然权限不清、职责不明，因而也无法承担责任。所以，依法行政首先要求对复杂多样的行政管理部门进行行政主体资格的确定。 2.确定行政行为效力的需要。如果行政机关及其他组织不具有行政主体资格，则其行为便不具有行政行为的效力，也不能引起所希望的法律后果的产生，并且可能导致该行为无效或被撤销的后果。因此，确定行政机关及其他组织的行为是否是行政行为，是否具有行政行为的效力，标准之一就是确立行政机关及其他组织是否具备行政主体资格。不具备行政主体资格的行政机关和组织的行为就不是行政行为，不具有行政行为的效力。 3.确定行政诉讼被告的需要。行政诉讼是以具体行政行为为诉讼标的的诉讼活动。 4.保证行政管理活动连续性、统一性的需要。行政活动是由公务员具体实施的，但公务员并不直接承担其行政职务的履行所引起的法律后果。因为公务员与国家之间存在着行政职务关系，其履行职务所引发的法律后果应归属于他所代表的国家。依法行政的原则要求有行政主体存在，由行政主体把众多的先后不一的公务员的行为统一、连续起来，并承担由各个公务员的行为所引发的法律后果。四、什么是行政行为（一）行政行为的概念和特征行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。行政行为的概念包括以下几层含义： 1、行政行为是行政主体所为的行为。 2、行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为。 3、行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。 （二）行政行为的分类：行政行为分类方法很多，不同的标准可以有不同的分类。在城市规划管理实践中经常遇到的有下列几种：1、抽象行政行为与具体行政行为。按照行政行为的对象是否特定为标准划分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为，是指特定的行政机关在行使职权的过程中，制定和发布普遍行为准则的行为；抽象行政行为是能对未来发生约束力，可以反复使用，可以起到约束具体行政行为的作用的行为。包括：制定法规、规章，发布命令、决定等。编制城市规划也属于抽象行政行为。抽象行政行为的其核心特征是：行政行为的不确定性或普遍性。抽象行政行为是对某一类人或事具有约束力，且具有后及力，其不仅适用当时的行为或事件，而且适用于以后要发生的同类行为和事件。抽象行政行为具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审议、修改、通过、签署、发布等一系列程序。抽象行政行为包括：行政立法行为、制定其他规范性文件的行为等。具体行政行为，是行政机关在行使职权的过程中，对特定的人或事件做出影响相对方权益的具体决定与措施的行为。具体行政行为是将行政法律关系双方的权利和义务内容的具体化，是在现实基础上的一次性行为。在已有行政法律规范的情况下实施具体行政行为必须遵守法定规则。具体行政行为的特征是行为对象的特定性与具体化。其内容只涉及某一个人或组织的权益。具体行政行为一般包括：行政许可与确认行为、行政奖励与给付行为、行政征收行为、行政处罚行为、行政强制行为、行政监督行为、行政裁决行为等。2、内部行政行为与外部行政行为。以行政行为的适用性和效力作用对象的范围作标准，可以划分为内部行政行为和外部行政行为。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生的法律效力的行为，如行政处分、行政命令等。外部行政行为，是指行政主体对社会实施行政管理活动的过程中，针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为，如行政处罚、行政许可等。3、羁束行政行为与自由裁量行政行为。行政行为以受法律的约束程度为标准，可分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为，是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。行政主体必须严格依照法律规范的规定进行，没有自行选择、斟酌、裁量的余地，如税务机关征税等。自由裁量行为，是指法律规范仅对行为目的、范围等作了原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。4、依职权的行政行为与依申请的行政行为。以行政机关可否主动作出行政行为标准，划分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。行政机关依据法律授予的职权，无须相对方的请求而主动实施的行政行为，称为依职权的行政行为；如行政处罚等。依申请的行政行为，是指行政机关必须有相对方的申请才能实施的行政行为；如颁发营业执照、核发建设工程规划许可证等。5、单方行政行为与双方（多方）行政行为。以决定行政行为成立时参与意思表示的当事人的数目为标准，把行政行为划分为单方行政行为与双方（多方）行政行为。单方行政行为，是指行政机关单方意思的表示，无须征得相对人同意即可成立的行政行为。如行政处罚、行政监督等。双方行政行为，是指行政机关为实现公务目的，与相对方协商达成一致而成立的行政行为；如行政合同。如果行政关系多方当事人为了一定目的，经协商达成一致而产生法律效果的行政行为称为多方行政行为；又称为“行政协定”或“行政协议”；如行政机关与群众组织签订的各项协议等。双方行政行为与多方行政行为在性质上没有多大区别。6、要式行政行为与非要式行政行为。以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准，划分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行政行为，是指必须具备某种法定的形式，或遵守法定程序才能生效的行政行为。如行政处罚必须以书面形式加盖公章才能生效。如果不需一定方式和程序，无论采取何种方式都可以成立的行政行为称为非要式行政行为。如公安机关对醉酒司机采取强制约束的行为。要式行为，就其形式而言是羁束性的要求；而非要式行政行为属于自由裁量性规定。采取非要式行政行为应受到严格控制，一般在情况紧急或不影响对方权利的情况下，才能采取。7、作为行为与不作为行为。所谓作为行政行为，是指以积极作为的方式表现出来的行政行为，如行政奖励、行政强制等。不作为行政行为，是指以消极不作为的方式表现出来的行政行为。如“集会游行示威法”中规定，对于游行、集会申请，主管机关对申请“预期不通知的，视为许可”就属于不作为行为。8、行政立法、行政执法与行政司法行为。是以行政权作用的方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准划分的。行政立法行为，是行政主体以法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。行政执法，是指行政主体依法实施的直接影响相对方权利和义务的行为，或者对个人、组织的权利和义务的行使和履行情况进行监督检查的行为；包括行政许可、行政确认、行政奖励等。行政司法，是指行政机关作为第三者，按照准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件所作出的裁决行为；它所形成的法律关系是以行政机关为一方，以发生争议的双方当事各人为一方的三方法律关系，具体包括行政裁决、行政复议等。此外，还有一些特殊的行政行为，如行政终局裁决行为、国家行为等。小知识：行政管理相对人（行政相对方）：就是具体行政行为指向的对象。例如交警向违章司机开罚单，那么违章司机即行政管理相对人。五、行政执法的概念、特征、种类及依据（一）行政执法的概念行政执法是指行政机关依据法律、法规的规定，对特定人或特定事项予以处置的具体行政行为。行政执法是行政治理行为中的重要方面，它有广义的行政执法和狭义的行政执法之分。 广义的行政执法，是指所有的行政执法主体在行政管理的一切活动中遵守和依照法律、法规、规章和规范性文件进行行政管理的活动，它可以发生在抽象和具体的行政行为之中。如：浙江省人民政府依法制定和发布浙江省商品条码治理办法，旨在对商品条码实施规范治理，这就属于广义行政执法中采取的抽象行政行为，该行为的指向不是特定的具体对象。 狭义的行政执法，是指法律、法规、规章所规定的行政执法主体，把法律、法规、规章和规范性文件的规定适用于具体对象或案件的活动，它一般只能发生在具体的行政行为中。如，县工商局对某企业生产的假冒服装依法检查并给予罚款3000元的处罚，这就属于狭义行政执法中采取的具体行政行为，该行为的指向必须是特定的具体对象或案件。 根据我国行政法的要求，无论是广义的行政执法，还是狭义的行政执法，行政执法的主体、内容和程序必须符合法律、法规、规章的规定。（二）行政执法的特征1、主动性。行政执法是各级行政机关实现国家行政管理职能的一种活动，它必须依职权积极自觉地采取行动，主动地而不是被动地进行行政执法，否则就可能失职或是玩忽职守。这是行政执法不同于行政司法的的一个特点。行政司法行为是一种事后性救济行为，一般说来，没有当事人的主动申请，裁决机关不得主动采取行动。比如说行政复议。行政机关行政执法的主动性必须是依法主动；没有法律依据，则不得主动。如发生在上海的钓鱼执法事件：2009年10月14日晚，孙中界驾驶公司的金杯面包车，沿上海市闸航路自西向东行驶，准备到上海市南汇区航头镇接人。 7时30分许，当孙中界进入浦东区域，行至闸航路和召泰路交叉口时，他看到路中间站着一名青年男子，频频挥手示意他停车。 “我看着他着急的样子，想着他肯定遇到了难事，就停下了车。他一下子就拉开车门坐到了副驾驶座位上。我问他有啥急事，他说这么晚拦不到车，又非常冷，想让我捎他一程。”孙中界回忆说:“我刚好顺路，又看他只穿一件T恤，就有点同情他，打算捎他一程。上车后，他说按出租车的价格给我掏钱，我当时忙着开车也没搭理他。走了四五分钟后，这名男子说到了，我就缓慢停车。这时，他掏出10元钱，往我仪表盘右侧一扔，随后就伸脚急踩刹车，并伸手拔我的车钥匙。这时，我看见我车前侧过来一辆面包车，车上冲下几名便衣男子上了我的车，他们自称是执法大队的，说我黑车营运拉客。我赶紧解释，并说刚才上车的男子可以作证，可上车男子已不见踪影。” 孙中界说，“这几个人把我从车里拽出，拿走了我的驾驶证和行车证，并把我推上面包车开进附近的一个胡同，胡同里停着一辆依维柯，他们又把我推到车上，上面有几名身穿制服的男子，我想掏出手机报警，手机却被他们没收。他们在车上对我进行审问，一名男子拿出上海市浦东新区城市管理行政执法局调查处理通知书，说我开黑车，非法营运。我说是对方主动上车，我也没向对方要钱，纯粹是出于做好事的心理。可他们坚持说我非法营运，还让我在处理通知书上签字。因为尿急，我无法忍受，只好在上面签了字”。 孙中界说:“当时僵持了大约1小时，我签字后，他们才放我走，车也被他们开走了。当晚9时30分许，孙中界回到了鲁汇镇的租房处，挥刀砍掉小手指，闻讯而来的哥哥到来时，手指已经断了，只剩下一点肉皮连着，血流得满手都是。哥哥立即将其送到医院。 对于执法人员说弟弟开“黑车”一事，孙中记说:“我弟弟才上班两天，他哪敢开车要钱，根本不可能的事。这是执法局在钓鱼，我们都知道这种事，没想到我弟弟却碰上了。” 上海庞源建筑机械工程公司一名负责人在电话中告诉记者，孙中界和孙中记两兄弟是他们公司的员工，孙中界来到上海才两天。这辆金杯车是工程用车，他也不相信孙中界会开车营运挣私钱。经过彻查，上海市政府宣布：浦东新区终结孙中界“钓鱼”式执法案，并向公众公开道歉，区政府依法撤消了原处罚决定。执法部门钓鱼执法的错误在于“对行政执法主动性不加限制地使用”，没有从法律层面上认真的加以审核，所以导致了这种事情的发生。这也说明在我们执法队伍中一些执法人员的法治意识淡薄。总之，行政执法必须依法进行，“没有法律便没有行政”。2、广泛性。行政执法是各级行政机关在行政管理过程中实施行政法律规范的行为，行政管理所涉及的内容非常广泛，因而也决定了行政执法内容的广泛性。行政执法不仅涉及到社会管理、行政管理、经济调控，还涉及到百姓生活的方方面面。因此，当前的社会矛盾大多与行政执法有关。3、具体性。行政执法属于具体行政行为，大多是针对具体的人员和具体的时间所采取的行政行为，因而行政执法不像行政立法那样具有抽象性和普遍性，而是具有具体性。4、强制性。在行政执法过程中，如果行政管理相对人违反行政法律规范或者不履行行政法律规范中所规定的义务时，就会受到行政处罚和行政强制，已达到维护公共利益和社会秩序的目的。当然，行政执法的强制性必须由法律来明确规定，行政执法中的强制必须是依法强制。案例：天津市某县一名小学老师因拒绝拆迁自家的楼房被停课，县教育局党委书记在做其工作时称：“在中国，你说不拆，肯定把你拆了。我就这一句话，这就是我们为什么在全世界牛。”这句话简单粗暴，蛮横无理，毫无逻辑，是对行政执法强制性的过度滥用。5、公益性行政执法的目的，是为了实现国家的公共行政管理职能，从而维护公共利益何社会秩序，为社会和公众提供服务。案例：江苏常州网民“认真”，就环保污染问题与环保局在网上较起了劲，甚至言辞过激，总说环保局长失职、渎职等，责令环保局长“下野”，在网民警告的同时，环保局长没有动怒，而是亲自与下属到网民投诉的辖区调查、走访，最终将污染问题彻底解决。事情到此本该结束，但环保局长没有就此罢休，而是全城“搜索”，找到了网民“认真”，亲手送上2000元网络监督奖，予以感谢。常州环保局认真采纳网民建议，查出了污染问题，维护了百姓的切身利益，为广大人民群众提供了服务，实现了行政执法的目的。（三）行政执法的内容1、赋予权力和设定义务（行政许可）。马克思曾经说过，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。所谓赋予权力就是行政机关依法赋予公民、法人和其他组织一定的权力和利益。例如行政机关授予行政管理相对人资格、资质等。所谓设定义务，就是行政机关依照法律规定，要求公民、法人或其他组织履行一定的义务，这些义务包括作为的义务和不作为的义务。作为的义务就是必须为某种行为。比如说要求个体工商户和企业必须依法纳税等。不作为的义务就是要求不得为某种行为。比如说要求公民、法人或其他组织不得偷税、漏税，不得破坏自然资源等。2、剥夺、取消权利和免除义务（行政处罚）。剥夺和取消权利就是行政机关依照法律规定对公民、法人或其他组织已经取得的权利予以剥夺或者取消，使其丧失某种权利。例如，江苏省的假狂犬疫苗事件：江苏省延申公司在生产人用狂犬疫苗过程中存在偷工减料、弄虚作假、逃避监管的违法行为，使不合格的产品流向市场。对此，食品药品监督管理部门按照药品管理法有关规定，没收其违法所得，同时撤销该公司生产人用狂犬疫苗的批准文号。免除义务就是行政机关依照法律规定免除公民、法人或其他组织应当履行的义务，比如免税等。3、变更法律地位。就是行政机关对公民、法人或其他组织的法律地位加以变更。比如说某个合伙企业以后发展为有限责任公司，经过核准登记，就将其不是法人变更为法人。4、赋予特定物以特有的法律性质。比如说将某古建筑批准为文物保护单位，则一般情况下，文物保护单位就不能再做他用。如，云南大理修公路拆毁唐代古城墙事件：云南大理的龙首关遗址是文物保护单位，公路建设部门及施工单位未报经文物主管部门同意，擅自施工，造成龙首关遗址损坏约30米，违反了文物保护法的有关规定。公路建设部门及施工单位正是忽视了法律赋予特定物以特有的法律性质，未经有关部门同意，擅自改变其现状，没有正确处理好公路建设和文物保护的关系。行政执法行为主要包括：行政许可、行政征收、行政处罚、行政给付、行政裁决、行政监督检查、行政登记、行政确认、行政强制等。（四）行政执法的依据法律、行政法规、地方性法规或者规章是行政执法的依据。没有立法权的地方人大及政府出台的“规范性”文件（包括法院的判决）不能作为行政执法的依据。特别提醒：没有法律依据的领导批示、红头文件等均不能作为行政执法的依据！行政许可法中华人民共和国行政许可法于年月日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，自年月日起施行。行政许可概述一、行政许可的概念和特征（一）行政许可的概念：行政许可作为一种行政管理制度，是行政机关在管理经济事务和社会事务中的一种事先控制手段，通常称它为“行政审批”。审批的形式多种多样，通过审批，有的得到一个许可证，有的得到一本执照，有的盖上印章或贴上许可标记。因此，行政许可是对各种行政审批活动的一种抽象和概括。它可以定义为：行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的一种行政行为。（第2条 本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。）提示：行政许可与行政审批的区别1、范围不同：行政审批范围广，不仅包括行政许可还包括行政机关内部的管理行为。2、是否依申请不同：行政许可系依申请的行为，行政审批即可依申请，也可以依职权主动进行。（二）行政许可的特征1、行政许可是依申请的行政行为申请是前提条件没有申请就不会进入许可程序。一方面，行政机关不能主动地赋予相对人某一资格或者资质，不同于行政机关主动出击的行政处罚、行政强制、行政征收等行政行为。另一方面，行政相对人的申请也仅仅具有启动作用，申请并不直接意味着许可，申请和许可不是一一对应的。2、行政许可的内容是国家一般禁止的活动行政许可以一般禁止为前提，以个别解禁为内容。国家出于社会公共利益的考虑，对某些权利和自由予以一般禁止，而行政许可则是在国家一般禁止的前提下，对符合条件的行政相对方解除禁止使其享有特定的资格或者权利，能够实施某项特定的行为。例如，国家出于公共安全、交通秩序等考虑，在机动车驾驶领域实行一般禁止，同时又通过考试等方式对符合条件的个人颁发驾驶执照，赋予其驾驶机动车的资格。也就是说，行政许可针对的是国家一般禁止活动，是在一定条件下对一般禁止的解除。如果没有一般禁止，也就无所谓行政许可。3、行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为。行政许可能够使行政相对方直接获得实施某种行为或从事某种活动的法律资格或权利，是针对特定的人、特定的事作出的一种具体行政行为。同时，行政许可具有授益性，是给相对人“好处”。它与行政处罚、行政强制不同，后者是对行政相对人科处义务或予以惩罚。4、行政许可是一种外部行政行为行政许可法第3条第2款规定：有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。根据这一规定，行政许可是行政机关针对行政相对方的一种管理行为，是行政机关依法管理经济和社会事物的一种外部行为。至于行政机关对其他行政机关，或者对机关直接管理的事业单位的人事、财物、外事等事项的审批，则属于内部管理行为，不属于行政许可。提示：行政机关对其内部事务的审批或者基于隶属关系由上级机关对下级机关事项的审批也不属于行政许可。2005年司法资格考试试题中认为“某省公安厅对某高校教师出国护照的审批不适用行政许可法”的说法就是错误的。财政部门根据事业单位财务规则对事业单位资产处置和财务处理事项的审批，外交部门对地方政府外事办公室、有外事审批权的国务院部门颁发因公护照权、护照签证自办权等的审批等等都不属于行政许可。5、行政许可是一种要式行政行为行政相对方申请行政许可，必须以书面形式提出。行政机关作出行政许可赋予相对方某种法律资格或法律权利，也必须以一定的形式出现，实践中最常见的是许可证和执照。就是说，行政许可必须遵循一定的法定形式，行政许可应当是明示的书面许可，应当有正规的文书、印章等予以认可和证明。二、行政许可的作用1、行政许可是国家对社会经济、政治、文化活动进行宏观调控的有力手段，有助于从直接命令式的行政手段过渡到间接许可的法律手段；2、行政许可有利于维护社会经济秩序，保障广大消费者及公民的权益；3、行政许可有利于保障社会公共利益，维护公共安全和社会秩序；4、行政许可有利于控制进出口贸易，保护和发展民族经济；5、行政许可有利于资源的合理配置和环境保护，促进人与环境的和谐、健康、协调发展。三、行政许可的种类（1）普通许可。普通许可是准许符合法定条件的相对人行使某种权利的行为。凡是直接关系国家安全、公共安全的活动，基于高度社会信用的行业的市场准入和法定经营活动，直接关系到人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产及销售活动，都适用于普遍许可。如游行示威的许可，烟花爆竹的生产与销售的许可等。该类许可有二个显著特征：一是对相对人行使法定权利附有一定的条件；二是一般没有数量控制。 （2）特许。特许是行政机关代表国家向被许可人授予某种权力或者对有限资源进行有效配置的管理方式。主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入。如出租车经营许可、排污许可等。特许有二个主要特征：一是相对人取得特许后，一般应依法支付一定的费用，所取得的特许可以转让、继承；二是特许一般有数量限制，往往通过公开招标、拍卖等公开、公平的方式决定是否授予特许。 （3）认可。认可是对相对人是否具有某种资格、资质的认定，通常采取向取得资格的人员颁发资格、资质证书的方式，如会计师、医师的资质。认可有四个特征：一是主要适用于为公众提供服务、与公共利益直接有关，并且具有特殊信誉、特殊条件或特殊技能的自然人、法人或者其他组织的资格、资质的认定；二是一般要通过考试方式并根据考核结果决定是否认可；三是资格资质是对人的许可，与人的身份相联系，但不能继承、转让；四是没有数量限制。例如：垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员的安全资格考核。（4）核准。核准是行政机关按照技术标准、技术规范，对申请人是否具备特定标准、规范的判断和确定。主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用，以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫，如电梯安装的核准，食用油的检验。核准有三个显著特征：一是主要是专业性、技术性的；二是一般要根据实地验收、检测来决定；三是没有数量限制。 （5）登记。登记是行政机关对个人、企业是否具有特定民事权利能力和行为能力的主体资格和特定身份的确定。如，法人或者其他组织的设立、变更、终止；婚姻登记、工商企业注册登记、房地产所有权登记等。登记有三个显著特征：一是未经合法登记的法律关系和权利事项，是非法的，不受法律保护；二是没有数量限制；三是对申请登记材料一般只进行形式审查，即可当场做出是否准予登记的决定。提醒：并不是所有的登记都是行政许可婚姻登记、房地产备案登记等属行政登记范畴。 行政许可的基本原则一、合法性原则行政机关设定和实施行政许可都必须严格地按照法定的权限、法定的范围、法定的程序和法定的条件来进行。 二、公开、公平、公正原则所谓公开原则就是作为行政许可的根据必须公开;如果不公开, 不能作为办理许可的根据。再一个, 行政许可实施和实施的结果应该公开, 公民、法人和其他组织有权查询。这个原则可能对政府的工作产生一些重大影响, 比如说原来我们原则上是政府办理了某项许可以后资料归档, 有人要来查, 那是国家档案, 你不能随便查, 谁也说不出来什么。行政许可法颁布以后,人家要查我们就得让查。除非三种情况不能够公开: 涉及国家秘密; 涉及商业秘密; 涉及个人隐私。除了这三种情况以外都必须公开。人家要来查, 这是人家的权利, 我们让人家看, 这是我们的义务、责任。如果别人要来查我们不让查, 我们就是违法。因此, 这一块对我们工作产生很大的影响, 增加很多工作量。特别是企业登记，有些登记以后, 人家要来查资料, 我们就得让人家查。所谓公平、公正, 就是办理许可对申请人要一视同仁, 不能够搞歧视。包括两个方面, 一个是国外的公民、企业和国内的公民、企业要一视同仁。凡允许本国公民和企业进入的领域, 外国人和外国企业也能进入, 外国公民和外国企业提出的申请, 和本国公民和本国企业提出的申请要一视同仁, 实行国民待遇。在国内对不同所有制, 国有企业、合资企业、私营企业要一视同仁, 对组织和个人也要一视同仁, 只要符合法定条件。（国内、国外，国有、私营一个样） 三、便民原则行政机关在实施行政许可的过程中, 要尽可能地减少环节、降低成本、提高办事效率, 为社会提供优质服务。 四、救济原则虽然这个救济和困难救济在字面上是一样的, 但在法律上含义不一样。救济原则体现在对申请许可的申请人有三个方面的权力: 一是陈述权、申辩权。什么是陈述权, 就是人家来办理这项申请登记要允许人家把话说完, 我为什么要办这个登记, 我为什么要办这个许可,这是人家的权利。所谓申辩权, 你不同意许可, 人家有权申辩, 你不给我许可是不对的, 为什么不对, 人家就讲理由; 二是申请复议的权利和提请诉讼的权利。人家申辩以后, 我们还不同意给他许可, 人家有权向办证单位的上级机关提出复议申请,要求上级机关纠正他不办证的行为, 或者他直接到法院去告; 三是申请赔偿的权利。如果由于我们不予许可, 给人家造成了损失, 人家有权要求赔偿 。 五、信赖保护原则所谓信赖保护原则, 就是国家行政机关给公民、法人和其他组织给予的许可受法律保护。我们不能够随意地改变已经生效的许可, 除非两种情况: 第一种, 这种许可所依据的法律法规规章已经修改或者废止, 根据已经不存在了, 政府就可以改变; 第二种, 这种许可所依据的客观情况发生了重大变化, 政府为了公共利益的需要可以改变。除了这两种情况以外, 原则上你给人家的许可就不能够随意改变。即便是在这两种情况下改变了, 如果给当事人造成了损失, 政府还要给予补偿。 这个原则是从德国引进的一个行政法的原则。 因为信赖保护原则最早产生在二战以后的德国。二战以后联邦德国的新政府一成立, 在当时那个特殊情况下, 国民对政府没有信心，因此政府工作比较困难。在这种情况下, 当时联邦德国政府就提出了一个信赖保护原则, 意思是政府要取得国民的信任和支持, 政府说话就要算数, 政府做出决定就不能随便改, 要保护公民的合法权益。这个原则实施以后效果非常好, 很快地使政府取得了国民的信任和支持。后来德国的行政法学家就总结研究这个原则, 把它作为德国行政法的一个重要原则。后来欧洲的法学家又总结德国的成功经验, 就确认在欧洲整个行政法里边有这么一个原则。我国在研究德国行政许可法律制度时, 感到这个原则和我们现在提出要建立诚信政府的要求是完全一样的, 就把它引入我们的行政许可法。颁布以后在国外影响非常好, 现在中国的立法确实是借鉴国外好的做法, 开门立法。在这里我要说明一点, 第四项原则（救济原则）用的是“赔偿”, 第五项原则（信赖保护原则）用“补偿”。赔偿和补偿是有区别的。赔偿前提是政府行为违法, 给当事人造成损失用的是赔偿。赔偿的原则是全额赔偿, 人家损失多少, 我们就赔多少, 因为你违法。而补偿的前提是政府行为不违法, 虽然你不违法, 但是这个行为作出以后给当事人可能造成损失 , 这个时候就叫补偿。补偿的原则叫合理补偿, 比如说我举一个例子,发生了禽流感, 按照动物防疫法和世界粮农组织的要求, 对疫区三公里范围内的禽类都要捕杀, 五公里内强制免疫, 这种行为是政府行为。政府做出这个行为是有法律根据的, 不违法, 但毕竟给养殖户和养殖企业造成了损失,政府就要给予补偿。这种补偿和市场价格有一定的差距, 就叫合理补偿, 我们不可能全部按市场价补偿, 因为政府不违法。捕杀禽类的目的是为了保障整个畜牧业的健康发展, 更重要的是为了保护人体健康。假如说不是发生禽流感, 在正常情况下政府去杀鸡,那就是违法的。你杀了人家的鸡, 你必须按照市场价格, 人家损失多少你就给多少, 这叫赔偿。2007-4-7乙题： 据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。 答题要求： 1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 2不少于500字。 来源:考试大-司法考试 要点： 1.指出该材料中反映了信赖利益保护原则的基本行政法原则。 2.指出信赖利益保护原则的基本内容、构成要件与适用条件。 3.指出如何平衡公共利益与私人信赖利益保护。六、行政许可一般不得转让原则行政许可法第9条规定：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。原则至于哪些许可可以转让，依照什么条件和程序转让，由单行法律、法规规定。如果单行法律法规没有规定允许转让，被许可人擅自转让行政许可的，被许可人应受行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 七、监督原则监督原则体现在两个方面, 一个是行政机关内部的监督。上级机关对下级机关的监督, 政府对政府部门的监督。监督什么? 及时发现和纠正在办理许可当中的违法行为。另一个是发证机关、登记机关对自己发的证和登记的企业组织和公民进行监督。而这个法律里边重点是规定了后者, 谁发证, 谁监督这是行政许可法立法当中的一个重要制度。行政许可法第10条规定：县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。 行政许可的设定一、行政许可的设定原则行政许可法第11条规定：设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。 （一）设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律；（二）设定行政许可，应当有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序；（三）设定行政许可，应当有利于促进经济、社会和生态环境协调发展。二、行政许可的设定事项行政许可法第12条规定，下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。同时，行政许可法第13条还规定了以上事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设定行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。三、行政许可设定权的分配行政许可法第14条至第21条，规定了行政许可的设定权。第14条：本法第12条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。第15条：本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。第16条:行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章（省级政府规章）可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第17条：除本法第14条、第15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。第18条:设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。第19条：起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。第20条:行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。第21条：省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。初试牛刀：下列哪些地方性法规的规定违反了行政许可法？（10-2-82）A、申请餐饮服务许可证，须到当地餐饮行业协会办理认证手续B、申请娱乐场所表演许可证，文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还C、外地人员到本地经营网吧，应当到本地电信管理部门注册并缴纳特别管理费D、申请建设工程规划许可证，需要安装建设主管部门制定的节能设施行政许可实施主体 一、行政许可实施主体的概念行政许可实施主体是指行使行政许可权并承担相应责任的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。二、行政许可实施主体的种类行政许可实施主体法定的行政机关被授权的具有管理公共事务职能的组织被委托的行政机关 （一）法定的行政机关：行政许可法第22条规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。这既是对行政机关实施行政许可的基本要求，也是对行政许可实施主体的一般性规定。（二）被授权的具有管理公共事务职能的组织行政许可法第23条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。根据法律规定，经过授权，被授权的组织就成为行政主体，能以自己的名义实施行政许可，并承担相应的责任。因此，授权的对象必须严格。法律要求被授权的对象必须是具有管理公共事务职能的组织。这就要求：首先授权的对象是组织而不是个人；二是授权的对象要具有管理公共事务的职能。组织作为履行一定社会职能的集合体，它具有相应的机构和人员，一般应具有法人资格，作为社会活动的主体，具有相应的责任能力。从一般意义上讲，组织的范围很广泛，不仅包括行政机关在内的所有国家机关，还包括社会团体和企业、事业组织。然而，并不是任何组织都可以被授权实施行政许可。首先，不能授权给其他国家机关。根据宪法和有关组织法的规定，不同的国家机关行使不同的权力：权力机关行使立法权、任免权、重大事项决定权和监督权；人民法院行使审判权；人民检察院行使检察权。不同性质的国家机关行使不同的职能，不能通过法律、法规的授权改变宪法和组织法的分工。因此，不能将行政许可权授予行政机关以外的行政机关行使。其次，被授权的组织必须具有管理公共事务的职能。在除国家机关以外的组织中，根据组织成立的目的不同，可以分为社会团体、事业组织和企业组织。社会团体是指政党、工会、共青团、妇联、各种学会等组织；事业组织是指从事某项社会职能，不以盈利为目的的组织，如学校、医院、各种科学研究机构等；企业组织是以盈利为目的的组织。不论是什么类型的组织，只要具有管理公共事务职能，都可以被授权实施行政许可。目前，法律、法规授权实施行政许可的有事业组织，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等。 （三）被委托的行政机关行政许可法第24条规定：行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、