物权法关于抵押2.ppt

一、物权法与担保法的适用关系,物权法有关担保物权的规定与担保法的规定并不相同，因此准确把握两部法律的适用关系，对银行来说显得非常必要。根据物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，银行在适用这两部法律时应注意如下几点： 1、担保法关于保证和定金的规定依然适用，但保证部分关于物的担保与人的担保并存时的规定，由于涉及物的担保内容，而物权法对此作出了不同的规定，因此担保法的相关规定不再适用。 2、担保法总则和附则部分的规定原则上依然适用。 3、按照新法优于旧法的原则，除部分特别条款外，担保法关于抵押、质押和留置的规定不再适用，而应直接适用物权法。,二、物权法定原则,第五条 物权的种类和内容，由法律规定。 物权法定原则是物权法的基本原则之一，它是指物权的种类和内容均由法律做出强制性规定，不允许当事人自由创设或者变更，违反物权法定原则而设定的物权无效。 物权法定原则对银行的影响主要体现在担保物权的效力上，即银行设立担保物权一定要有法律上的依据，不得自行创设担保物权种类和内容，否则将承担无效的法律后果。,物权法定原则,遵循物权法定原则，银行在实践过程中主要应注意： 1、银行设立担保物权一定要有法律依据。对于法律禁止抵押、质押的财产或者权利，银行不应接受其担保，避免因担保物权存在法律瑕疵而危及信贷资产安全。 2、银行要加紧做好对原有担保方式的清理工作。对于在实践中创设的仅有当事人约定或者仅是某些部门规章规定但没有法律上依据的担保物权，由于这些担保物权很可能因在法律上得不到认可而导致无效，银行要做好整改、完善工作，防止银行债权脱保。,三、物权公示的相关规定,物权公示，指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。物权通过公示的方式达到维护经济秩序，保护交易安全，有效利用资源的意图。不动产登记以及部分动产抵押登记是物权公示的重要内容，对银行设立担保物权具有重要影响。,物权公示不动产物权变动的登记要件主义,根据物权法第9条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，我国不动产物权变动采取登记要件主义，也即不动产物权的设立、变更、转让和消灭只有经过依法登记才在当事人之间发生法律效力，否则不发生物权上的变动。 不动产物权变动登记要件主义对银行办理不动产登记提出了更严格的要求。实践中银行在购建营业和办公场所，办理不动产抵押担保业务时，必须及时办理登记手续，确保权属合法有效。,四、不动产登记制度的完善,1、确立不动产统一登记制度 2、规范登记机构行为，明确不动产登记费按件收取 3、明确了不动产登记簿和不动产权属证书的关系 4、创设不动产预告登记制度 5、创设了更正登记、异议登记等权利人的救济制度。,1、确立不动产统一登记制度,物权法第10条确立了不动产统一登记制度，该条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。 不动产统一登记制度的确立改变了以前我国“多头登记、各自为政”的部门登记模式，为银行信贷担保带来了积极的影响：首先，方便了银行查询权利人权属状况，有利于有效评估担保人的担保能力；其次，提高了登记效率，减少了企业办理抵押登记的负担，有利于银行取得企业的配合，完善担保手续；第三，避免了分开登记时由于信息不对称而导致分别抵押、重复抵押等现象，降低了抵押环节银行面临的法律风险。 虽然物权法确立不动产统一登记制度，但由于我国以前实行的是“多头登记”方式，为了解决由“多头登记”向“统一登记”过渡问题，物权法第246条规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”。因此，银行应在法律、行政法规关于统一登记办法出台前，掌握并遵守地方性法规对不动产登记范围、登记机构和登记办法等方面的相关规定。 目前镇江市尚未建立统一的不动产登记制度。,2、规范登记机构行为，明确不动产登记费按件收取,目前，房屋、土地使用权抵押登记多需要进行抵押物评估，按抵押物的面积或者评估价值收取登记费用，并且还存在以年检名义要求重复登记现象。物权法第13条明确登记机构不得有下列行为：对不动产进行评估，以年检等名义进行重复登记，超出登记职责范围的其他行为。与此同时，物权法还在第22条进一步规定：不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。 物权法实施后，由于抵押登记手续简单、费用减少，银行可以借此积极提高信贷资产抵押率，增强贷款第二还款来源保障，降低信贷资产风险。,3、明确了不动产登记簿和不动产权属证书的关系,根据物权法第17条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产登记簿的效力高于不动产权属证书。 物权法首次明确了不动产登记簿效力高于不动产权属证书，使得银行以不动产权属证书为不动产权属审查唯一依据的做法存在法律风险隐患，银行可能由于不动产权属证书与不动产登记簿不一致而使得权益受损。,4、创设不动产预告登记制度,物权法第20条规定了不动产预告登记制度：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 预告登记制度限制了房地产开发商“一房二卖”和“多头抵押”等行为，有利于保障预告登记权利人的利益，赋予了其预告登记的请求权以物权效力，有效地保障了将来物权的实现。 银行在接受不动产抵押预告登记时，应当予以特别记载和关注，并督促抵押人自能够进行不动产抵押登记之日起三个月内及时办理登记（法律上称之为本登记），以防预告登记失效，抵押权落空。,预告登记,预告登记的效力 1、预告登记具有保全效力，保全未来发生不动产变动的请求权，使其发生约定或法定的法律效果，具有排斥其他物权变动的效力。 2、保存顺位的效力，通过预告登记，被保全的权利与顺位同时登记。例如甲乙约定由甲在自己所有的房屋上为乙设定抵押权，乙对此项请求权进行预告登记，日后对该抵押权为本登记时，本登记的效力自预告登记时起发生。 3、破产保护的效力。在相对人破产时预告登记的不动产享有破产别除权。,预告登记,预告登记的条件： 首先，需要预告登记的事项应当是依法可予登记的内容，比如商品房的预购及将预购商品房进行转让、以预购商品房或在建工程设定抵押、以及转让、抵押二手房等； 其次，预告登记的目的应当是为了保全当事人将来变更物权（比如办理过户）的请求能够实现； 再次，预告登记的范围和内容应当有合法的依据，比如依据买卖双方签订的有效合同进行登记； 最后，预告登记的申请人必须是符合相应条件的当事人。 目前镇江市预告登记的范围仅限于房屋预售登记。,5、创设了更正登记、异议登记等权利人的救济制度。,物权法规定，权利人、利害关系人认为登记簿记载事项有错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人还可以申请异议登记。但要求申请人应当在异议登记之日起十五日内起诉。物权法上述规定着眼于不动产权利人利益的保护，为相关权利人提供了充分的救济途径。,五、浮动抵押,物权法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。该条是有关浮动抵押的规定。所谓浮动抵押是指抵押人以其现有的和将来所有的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿。 该抵押方式具有以下特征：一是浮动抵押设定后，抵押的财产可以发生变化，直到约定或法定的事由发生，抵押财产才固定。物权法规定了“债务履行期届满，债权未实现”、发生“当事人约定的实现抵押权的情形”等四种抵押财产固定的情形。二是浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意。对于买受人在正常经营活动中支付合理价款并已取得的抵押财产，抵押权人将不再享有优先受偿权。三是设立动产浮动抵押还应当符合以下条件：设立主体仅指企业、个体工商户、农业生产经营者等商事主体；抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品、产品等动产；当事人应当订立书面协议。四是登记机构为抵押人住所地的工商行政管理部门，且登记也不是抵押权设立的生效条件。如未登记，不得对抗善意第三人。,浮动抵押,浮动抵押作为新型的担保方式，实践中可能存在以下问题：一是由于浮动抵押财产价值的不确定性，抵押财产价值的评估以及对抵押财产的监管较为困难。二是鉴于浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，使得浮动抵押担保的效果较之固定抵押大打折扣。三是同一财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，其优先受偿的顺序存在两种观点。一种观点认为，应当按照物权法第199条的规定，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。另一种观点认为，在浮动抵押财产未固定之前，无论是否办理登记，以浮动抵押财产范围内的财产设定固定抵押并登记的仍应当优先于浮动抵押。也就是说，以上述财产设定固定抵押可能减损浮动抵押的效果。,浮动抵押,为减少浮动抵押人自由处分抵押财产给债权担保带来的不确定性，银行在接受浮动抵押时必须注意： 1、严格审查抵押人。设定浮动抵押的只能是企业、个体工商户和农业生产经营者，一般自然人不能设定浮动抵押。同时，为了防范风险，银行应将抵押人主要确定为公司企业，因为公司受资本三原则的制约，且公司的财务制度也较完善。不仅如此，银行在选择浮动抵押担保方式时，还应特别注重借款人的第一还款来源，加强对浮动抵押人的资信评估，选择信用优良、偿债能力强的抵押人。 2、严格审查抵押物。设定浮动抵押的财产只能是动产，既包括抵押人现有的动产，还包括抵押人将来所有的动产。 3、督促抵押人履行浮动抵押登记手续。物权法第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。 4、银行应在抵押合同中约定抵押物价值变动预警线以及恶意抽逃情形，加强对浮动抵押财产的监管。 5、由于在浮动抵押效力顺位上，在