争议的预防和处理1.ppt

1,第六章 争议的预防和处理 -检验、索赔、不可抗力和仲裁,教学要求: 要求学生能够掌握合同中的商品检验、索赔的规定方法及其时效、不可抗力的含义及其处理、仲裁条款。 教学重点：对于合同货物检验时间、地点确定；商检条款；违约及其索赔；不可抗力条款在合同中如何确定；仲裁条款、仲裁地点和裁决的执行。,2,合同中的交易条件,主要交易条件-品质、数量、包装、价格、交货、支付； 其他交易条件检验、索赔、不可抗力、仲裁； 在进出口业务中一般只有经过商检以后才能获得进出境货物通关单，才能够办理报关和装船业务（法定检验）。,3,一、货物的检验 （Inspection of Goods）,（一）货物检验的含义和作用 又称商品检验（commodity inspection） 由有资格的第三者（检验机构）对进出口货物进行检验，以确定卖方所交货物的质量、数量、包装是否符合买卖合同的规定； 有时还对装运技术条件或货物在装卸运输过程中发生的残损、短缺进行检验或鉴定，以明确事故的起因和责任的归属； 还包括根据一国法律确定进出口商品是否符合国家技术规范的强制性要求的合格评定活动（实施强制性的检验或检疫）。,4,在我国，进出口商品检验是我国商检机构为了加强进出口检验工作，规范进出口商品检验行为，维护社会公共利益和进出口贸易有关各方的合法权益，促进对外经济贸易关系顺利发展的重要措施之一。,商检的目的,5,主要作用： 交接货物的依据； 支付货款的依据； 索赔和理赔的依据。 还有下列作用： 报关的凭证； 征税、退税、计算运费的依据。,检验证书的作用： （CERTIFICATE OF INSPECTION）,6,商品检验证书,检验机构对进出口商品检验、鉴定后所出具的证明文件称为检验证书。常见的检验证书有： 品质检验证书 重量/数量检验证书 包装检验证书 兽医检验证书 卫生检验证书 消毒检验证书 熏蒸检验证书 温度检验证书 残损检验证书 船舱检验证书 货载衡量检验证书 价值证明书 产地检验证书 等等,7,（二）检验的时间和地点,1、进出口贸易中买卖双方交接货物的一般程序 买方收到货物并不意味接受了货物; 收到货物（receipt of goods）; 接受货物（acceptance of goods）; 象征性交货是否否认买方检验权？,8,1、卖方交货；（F组和C组） 2、买方检验或察看货物； 3、买方接受/拒收货物； 拒收必须表示出来； 买方一旦接受货物，就丧失了拒收货物的权利，但如货物与合同规定不符，仍有权要求损害赔偿或采取其他补救措施；,买卖双方交接货物的一般程序：,9,买方检验货物的权利不仅已成为国际惯例，而且受到很多国家的法律和国际公约的保障； 英国货物买卖法； 美国统一商法典； 我国合同法； 公约；,买方检验权,10,（1）公约有关规定； 第38条1款：买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物； 2款：如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行； 3款：如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已经知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。,2、检验的时间和地点,11,A、在出口国检验 卖方 a.产地检验（EXW、FCA) 买方 货物装运前，由买方或其指定人来工厂或产地进行检验，买方或其指定人出具的检验证书作为信用证项下提交的单据之一；即在信用证中列有“客检条款”。 “客检条款”-属信用证软条款；给出口人安全收款带来不确定性。,（2） 合同规定的方法,12,客检条款,要求把客检证书做为议付的主要单据，一般都要求由买方指定商检机构并出具商检证书，并且上面要求有开证申请人指定的人签字，并且该签字还要求在开证行备份。若客户到时不签发、不及时签发或签发不合符信用证要求的检验证书或报告,受益人就无法使用该信用证发货结汇或因单据不符而不能顺利结汇使得信用证付款变得不是很确定，属于软条款或者“陷阱性条款” （Pitfall Clause ）。,13,b. 装运前或装运时在装运港/地检验（以离岸质量、重量（数量）为准）-（F组和C组) 以装运港/ 地的检验机构出具的检验证书作为决定该批货物品质、重量（数量）的最后依据（as final）； 排除了买方的检验权；,14,a.目的港（地）卸货后检验，即以到岸品质、重量（数量）为准(DES/DEQ) 以目的港/ 地的检验机构出具的检验证书作为决定该批货物品质、重量（数量）的最后依据（as final）； 排除了卖方检验权； b. 在买方营业处所或最终用户所在地检验(DDU/DDP) 将检验的时间和地点延伸和推迟至买方营业所或最终用户所在地。,B、在进口国检验,15,C、在出口国检验、在进口国复验 以装运港/ 地的检验证书作为收付货款的依据； 货到目的港/地后买方有复验权； 复验费用 复验机构 复验时间-货到目的港/地卸货后若干天内 目前这一种做法采用的非常多。,16,新的做法： 在出口国装运前预检验，在进口国最终检验； 并伴以预监造、预监装； 应用于重要进口商品或大型成套设备的交易；,17,（三）检验机构,国际上的检验机构： 从组织性质： 从经营业务的范围： 我国商检机构及其主要工作任务 国家商检部门-国家质量监督检验检疫总局（General Administration of Quality Supervision, Inspection and Quarantine of the Peoples Republic of China, 简称为：AQSIQ）；,18,国外商品的检验机构,美国粮谷检验署（FGES） 美国食品药物管理局（FDA） 法国国家实验室检测中心 日本通商产业检查所 瑞士日内瓦通用鉴定公司（S.G.S） 美国保险人实验室 （UL） 英国劳合氏公证行（Lloyds Surveyor） 日本海事鉴定协会（NKKK） 香港天祥公证化验行,官方检验机构,民间社团检验机构,19,国家质量监督检验检疫总局为主管全国出入境卫生检疫、动植物检疫和商品检验、鉴定、认证和监督管理的的行政执法机构。 其设在各地的出入境检验检疫机构（商检机构）管理其所辖地区内的出入境检验检疫工作。,20,Societe Generale de Surveillance S.A,1887年创建，世界最大、资格最老的民间第三方从事产品质量控制和技术鉴定的跨国公司。总部日内瓦,全球251家分支机构，256个专业实验室和 27000名专业技术人员，在142个国家开展产品质检、监控和保证活动。 目前有23个国家的政府，委托SGS对进口货物实施CISS ，即由SGS在货物出口国办理货物装船前的验货、核定完税价格(或结汇价格)、税则归类（HS 制度），执行进口管制规定（如申领进口许可证件等）等。,21,中华人民共和国进出口商品检验法、 商检法实施条例及其他有关法律法规； 中华人民共和国进出口商品检验法修正案于2002年4月28日经九届人大第27次会议审议通过，将于2002年10月1日起正式施行。 中华人民共和国进出口商品检验法实施条例已经年月日国务院第次常务会议通过，自年月日起施行。,我国主要关于检验检疫方面法律规章,22,我国进出口商品检验工作由商检机构和经国家商检部门许可的检验机构负责。 根据我国商检法，我国商检机构在进出口商品检验方面的主要工作内容： 实施法定检验 办理鉴定业务 对进出口商品检验工作进行监督管理,23,含义 商检机构依法对规定的进出口商品或有关检验事项执行强制性的检验或检疫。 属于法定检验的出口商品，未经检验合格的，不准出口；属于法定检验的进口商品，未经检验的，不准销售、使用。,法定检验,24,法定检验的目的 保护人类健康和安全、保护动物或者植物的生命和健康、保护环境、防止欺诈行为、维护国家安全。,25,法定检验的范围： 列入必须实施检验的进出口商品目录（简称目录）的进出口商品，目前我国有4000多类商品列入该目录； 目录由国家商检部门制定、调整。,26,法定检验的内容： 指确定列入目录的进出口商品是否符合国家技术规范的强制性要求的合格评定活动。 合格评定程序包括：抽样、检验和检查；评估、验证和合格保证；注册、认可和批准以及各项的组合。,27,检验依据： 对列入目录的进出口商品，按照国家技术规范的强制性要求进行检验，尚未制定国家技术规范的强制性要求的，应当依法及时制定，未制定前，可以参照国家商检部门指定的国外有关标准进行检验。,28,经国家商检部门许可的检验机构可以接受对外贸易关系人或者外国检验机构的委托，办理进出口商品的鉴定业务。 对外贸易关系人：买卖合同的当事人、运输合同的当事人、保险合同的当事人、以及收货部门、供货部门、用货部门等； 鉴定业务与法定检验的区别： 强制性； 范围及内容；,办理鉴定业务,29,实施监督管理 内容（P237） 对进出口商品认证同国内产品认证实施统一的管理制度； 商检机构依法对实施许可制度的进出口商品实行验证管理； 对列入目录的出口商品进行出厂前的质量监督管理和检验；,30,（四）合同中的商品检验条款,检验条款的基本内容 有关检验权的规定； 检验或复验的时间和地点； 买方复验时间（索赔期限） 复验地点； 商检机构 检验证书； 检验的方法或标准 检验条款示例,31,案例一,我国某公司从美国A公司进口一批美国东部黄松，计6942干板英尺（折合35404立方米），价值数百万美元，目的港为上海港。原合同规定“按美国西部SCRIBNER标准检验”。但是在开信用证之前，A公司提出另一个标准即“按美国东部标准BRERETON标准检验”也可作为验收标准。我公司同意修改合同检验条款，将“按美国西部SCRIBNER标准检验”改为“按美国东部标准BRERETON标准检验”，并开具了信用证。货物运抵上海港后，上海进出口商品检验局按我国进口黄松通用的美国西部标准检验，检验结果共短少材积3948干板英尺，短少率达57%，价值100多万美元，我公司蒙受巨额损失。,32,二、索赔（claim）,索赔-指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违反合同致使其遭受损失而向另一方提出要求损害赔偿的行为。 引起索赔的原因： 卖方违约； 买方违约； 合同条款订得不明确，双方有不同理解，引起争议，导致索赔；,33,（一）违约及其法律后果,我国合同法第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。 违约（违反合同）-breach of contract 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，.。,34,违约的法律责任 我国合同法第107条： 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,35,违反要件（breach of condition）-受损害一方有权解除合同，并要求损害赔偿； 违反担保（随附条件）（ breach of warranty）-受损害一方有权要求损害赔偿，但不能解除合同; 当一方违反要件，另一方有权将违反要件作为违反担保处理； 当卖方违反要件时，买方已构成对货物的接受，买方只能要求损害赔偿，而不能解除合同。,英国法律：,36,违反中间性条款/ 无名条款（breach of intermediate /in nominate terms）； 中间性条款/ 无名条款-既不是要件，也不是担保的合同条款； 违约责任：应视其性质及后果是否严重而定； 饲料，CIF鹿特丹；“发运的货物必须处于良好的状态”；100，000英镑； 第一舱货物（1，260吨）受损，但第二舱货物（2，053吨）状况良好；买方拒收全部货物,37,公约第25条规定： 根本违反合同（fundamental breach of contract）-受损害一方有权宣告合同无效，并要求损害赔偿; 实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西； 非根本违反合同-受损害一方只能要求损害赔偿，而不能宣告合同无效。,38,我国合同法第94条： 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； .,39,（二）索赔和理赔,理赔-一方对另一方提出的索赔进行处理。 对外索赔和理赔应注意： 认真做好调查研究，在查清事实、分清责任的基础上，既要坚持原则，正确利用合同所适用的法律和国际惯例，又要友好协商，争取公平合理的解决。,40,（三）买卖合同中的索赔条款,1、异议和索赔条款 适用于品质、数量、包装等方面的索赔； 主要内容-索赔依据、索赔期限、（索赔金额及索赔方法）； 索赔依据，包括法律上的依据和事实依据； 索赔期限，即买方复验商品的期限， 约定的 索赔期限 法定的,41,2、罚金条款（违约金条款） 适用于迟延履约（如卖方延迟交货、买方延迟接收货物或付款等违约行为）； 主要内容：适用范围、罚金数额或损害赔偿额的计算方法等； 我国合同法第114条：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，应当履行债务。,42,对罚金（违约金）条款： 大陆法国家-承认并执行； 英美法国家-分为两种：预定的损害赔偿和惩罚性的； 我国合同法第114条规定。,43,案例二,我某公司与香港一公司签订了一条进口香烟生产线合同。设备为二手货，共十八套生产线，有A国某公司出售，总值100多万美元。合同规定，如有缺件损失，货到用货现场后14天内凭商检证明，办理更换或退货。设备运抵目的地后，由于设备损坏、缺件等根本无法正常运转。而货物运抵工厂后进行装配，就已经超过了14天的期限，因此无法索赔。工厂只能依靠自己的力量进行加工维修，经过半年多的努力，花了大量的人力物力，也只开出了4条生产线。,44,三、不可抗力（Force Majeure）,（一）不可抗力的含义 我国民法通则第153条、合同法第117条规定： 指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。 公约第79条第1款： 非当事人所能控制的障碍，并且对于这种障碍是没有理由预期当事人在订立合同时能考虑到的或能避免或克服它或它的后果。,45,构成不可抗力应具备的条件： 在合同成立后发生的； 不是任何一方故意或过失所造成的； 是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的； 发生不可抗力的原因 自然原因； 社会原因； 对不可抗力的认定是严格和慎重的,46,（二）不可抗力的法律后果,合同法第117条： 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。 即：免除部分/全部履约责任； 体现在对合同处理上，有两种情况： 1、解除合同 2、变更合同,47,解除合同 根据合同法第94条：因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。 替代履行 变更合同 减少履行 迟延履行 合同法规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。,48,（三）合同中的不可抗力条款,1、不可抗力条款的含义 在合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任；不能按合同规定的期限履行其义务的，免除其迟延履约的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。 不可抗力是免责条款。,49,2、不可抗力条款的规定方法 根据不可抗力的范围不同，有三种订法： 概括式 列举式 综合式,50,（四）援引不可抗力条款应注意的问题,1、确定发生的事件是否属于不可抗力范围； 2、实事求是确定事件的法律后果； 3、及时通知并提供必要的证明；,51,四、仲裁（Arbitration）,（一）进出口贸易中解决争议的方法 和解、调解、仲裁和司法诉讼； 合同法第128条规定：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解，调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议，或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。,52,对于仲裁相关问题的理解,1、双方当事人要想提请仲裁，双方必须要达成仲裁协议，仲裁机构不接受没有仲裁协议的案件。 2、仲裁协议必须是双方当事人在签订合同的时候事先达成的。 3、仲裁协议随着合同的消亡而消亡。 4、双方签订了仲裁协议就等于排除了法院对本案件的管辖权。 5、双方当事人对仲裁裁决不服的可以向法院提请上诉。 6、对仲裁裁决不执行的可以由法院强制执行。 7、仲裁裁决是终局性的，对双方都具有强制作用。 8、双方无仲裁协议的或者仲裁程序不符合规定的，法院可以裁定仲裁的裁决是无效的裁决。 9、对于双边比较公平合理的仲裁地位为第三国。 10、对方提出更改仲裁地点我方一般不能接受，但是可以接受仲裁适用法律的更改。,53,（二）仲裁的含义 买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决，裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。,54,仲裁申请程序,2、仲裁通知、 仲裁申请书及附 件、仲裁规则、 仲裁员名册仲 裁费用表。,被申请人,申请人,仲裁机构,1、仲裁申 请书及附件、 预交仲裁费。,3、答辩书及有关证明（45天内）、反请求书和附件（45天内）及预交的仲裁费,54,55,（三）仲裁协议 双方当事人表示愿意将他们之间已经发生的或可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。,56,1、作用 表明双方当事人自愿将争议交付仲裁解决； 使仲裁机构取得对争议案件的法律依据； 可排除法院对争议案件的管辖权；,57,2、形式 合同中的仲裁条款-在争议发生之前订立的，适用于未来可能发生的争议； 提交仲裁协议-在争议发生之后订立的，适用于已经存在的争议； 正式书面文件订立或以往来的函电构成； 两者具有同等的法律效力；,58,仲裁协议的独立性 合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及是否存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。,59,（四）合同中的仲裁条款,1、仲裁条款的主要内容 （1）提请仲裁的争议范围； （2）仲裁地点 仲裁地点的规定方法： 在我国； 在被申请人一方所在国； 在双方同意的第三国； 必要时，可规定在对方所在国；,60,（3）仲裁机构 仲裁形式：临时仲裁和机构仲裁； 我国仲裁机构-中国国际经济贸易仲裁委员会和各地的仲裁机构 中国国际经济贸易仲裁委员会,61,（4）仲裁规则 包括如何提出申请、指定仲裁员、审理、作出裁决、裁决效力等。 （5）裁决的效力 仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，双方必须自动执行。 （6）仲裁的费用,62,2、仲裁条款的主要格式 教材P.258-259。,63,（五）仲裁裁决的执行,我国仲裁规则规定，当事人应当自动履行裁决，裁决书写明期限的，应在规定的期限内自动履行，如未写明期限的，应当立即履行。 合同法第128条，当事人应当履行发生效力的仲裁裁决，拒不履行，可以请求人民法院执行。,64,有关承认和执行仲裁裁决的国际公约-联合国主持缔结的承认和执行外国仲裁裁决的公约（1958年纽约公约） 我国对纽约公约的保留意见：互惠保留和商事保留； 我国仲裁机构的裁决 外国仲裁机构的裁决,65,合同落空仲裁案,65,申请人为一家美国公司，被申请人为中国外贸公司。双方于1994年11月12日间先后签订了三份售货合约，由被申请人向申请人出售货物总价值468,000美元，价格术语CIF鹿特丹，最后交货期限为1994年12月31日。合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。因市场发生剧烈变化，被申请人未能履行交货义务，