破产管理人制度

破产管理人制度破产管理人制度 破产管理人的法律地位及资质破产管理人的法律地位及资质 在破产程序中，破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键。 应该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢？是法院、债权人还是破产人？我 们说，在管理和清算破产财产的过程中，既要维护债务人和债权人双方的利益， 又要减轻法院的负担，就必须在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点， 这就是设立一个专门管理破产财产的机构，即破产管理人。 不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。例如，在美国破产 法中存在“破产托管人” （Bankruptcy trustee） 、 “临时管财人” （Interim Trustee）和“政府破产托管人” （Official Receiver）的概念和制度。英国破 产法中存在“官方接管人” 、受托人和清理人的概念和制度。法国商法典中的破 产管理人制度则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人。德国新近颁布 的支付不能法称为支付不能管理人。日本法称为破产管财人。我国台湾地 区称其为“破产管理人” 。这些差异是各国在对破产管理人制度的理解和翻译方 面的原因，同时也反映了不同国家和地区的破产法在立法模式、破产管理人的 法律地位以及作用等问题上的不同见解。但是尽管各国的称谓不同但就其在破 产程序中负担的“管理破产财产、处理破产事务”的基本职责是相同的，因此 我们在研究这个专题时用“破产管理人”这个称谓。 管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与 市场经济密切相关。破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求，破产程序 能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系。可以说，整个破 产程序是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个程序中起着至关重 要的作用。对于我国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家来说，如何 建立和完善管理人制度将会在理论和实践上有许多值得探索的问题。 对于管理人制度的研究我们将从以下几个方面进行：破产管理人的法律地 位、担任破产管理人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破 产产管理人的权利义务、破产管理人的职责和法律责任。 我国的旧破产法中没有使用“破产管理人”这个称谓，而是采用了“清算 组”这样一个概念。新法中规定了“破产管理人” 。 破产法第二十四条第一 款、第二款中指出：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依 法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。 我们看到，新法依然保留了“清算组”这样的概念，我们认为虽然同名清算组， 但相较于旧法中清算组由“人民法院，同级人民政府从企业上级主管部门，政 府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业 人员中用公函指定组成” ，此处的清算组应是与我们 05 年修订的公司法中 的“清算组”概念进行立法上的协调。 公司法一百八十八条规定，清算组在 清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的， 应当依法向人民法院申请宣告破产。 破产管理人的法律地位破产管理人的法律地位 破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度中的基本理论问题，因为在 破产管理人法律地位问题上的不同观点往往决定了在破产管理人的选任、职责、 报酬、责任等一系列问题上会有的相应的不同见解。 关于破产管理人的法律地位学说理论细分起来有十几种之多。但是我们不 想把这些学说一一介绍，因为我们认为有很多学说尽管名称不同，但实质却相 同。我们在介绍和评析这些学说时，仅选取了其中有代表性的几种进行评述并 最终提出我们自己的观点。 在介绍这几种学说之前，我认为有必要给出我们的一个判断标准，即为什 么说它好，为什么说它不好。我们这个判断标准主要在以下几个方面：1。是否 符合破产法的价值取向。我们说，现代破产法的价值取向已基本趋于一致，主 要存在以下几个一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合 法权益。二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运行效率。三是 规范破产活动，惩治违法行为。2。在判断某种学说是否准确地界定了破产管理 人的法律地位时，还要考虑该学说是否准确界定了破产管理人与债权人、破产 人以及法院的关系。3。看该学说是否能够合理解释破产法中存在的法律问题。 比如破产程序的法律性质、破产财产的归属、破产管理人的权利来源、破产管 理人的撤销权等问题。4。是否准确反应了破产管理人的独立性、中立性于专业 性的特点。 对于有关破产管理人法律地位的争论，大陆法系的学者显然比英美法系的 学者争论的更为激烈。 在大陆法系中存在以下几种学说： 第一，代理说。该说又分为破产代理说、破产债权人代理说、破产债务人 说、以及破产人与破产债权人共同代理说。代理说认为破产程序在性质上属清 偿程序，颇产管理人管理和处分破产财产是为了被代理的他人的利益；破产管 理人在破产程序中引起的法律后果由被代理人承担。 第二，职务说。职务说认为，破产管理人系基于法院之选人，独立地以自 己之名以，对破产财团行使管理处分之职权并不代理任何人，系基于国家赋予 之职务而为各种行为之人。职务说认为破产程序不是私人性质的清算程序，而 是概括性的一般强制执行的程序，该程序由破产管理人以执行职务的名义进行。 第三，财团代表说。该说主要侧重从以下两个角度进行说明：一是破产财 产的性质，二是破产管理人的地位。对于前者，破产财团代表说认为基于破产 宣告或者破产申请，破产财产脱离破产债务人，成立了不依附于任何其他破产 法律关系主体而存在的法律关系主体破产财团；对于后者，破产财团代表说认 为破产管理人是前述破产财团的法定代表人。 破产管理人担任破产财团代表人 的主要职责就在于接管破产财团的财产，并以破产财团变现的价款清偿从破产 人继承来的全部债务。 相比较而言，英美法系则少有理论上的争议。美国联邦法破产法的第 323 条规定：破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。其将信托 观念引入破产法，以管理人(trustee or assignee)为受托人。这就是受托说， 该说认为，破产债务人和破产管理之间是信托关系，破产债务人是信托人， （ 也有观点认为信托人为破产债权人，但我们认为破产法中的信托为法定信托， 因此谁为信托人并无太大妨碍） ，破产管理人是受托人，破产债权人是受益人， 破产管理人基于信托管理处分破产财产。 对于前两种学说，实际上是互补的两种学说，其各自有其正当性，但同时 也存在着重大的理论缺陷。如代理说中的破产管理人不是以自己的名义从事民 事活动，其缺乏独立性的地位，无法解释很多法律上的问题。而职务说也没法 从破产管理人的责任承担方面给予和合理的解释。因此我们看到的资料基本上 都以摒弃了这两种学说，我们再次也不再赘述了。 我们认为目前存在争议最大的主要是财团代表说与受托说之间的理论争议 与取舍。我们在讨论是也出现了这样的困惑。因为美国法中明文规定了破产受 托人是破产财团的代表人一开始我们也没弄明白两者之间的差异，于是难 以取舍。两者确实在很多主要方面有很大的相似性。有学者认为，破产财团代 表说实质上就是英美法上的信托说的概括，即认为破产财团具有相对的独立性， 破产管理人为破产财团的受托人，在破产人之外取得独立的地位，以破产财团 的所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。我们认为，破产财团代表说就 是英美法的信托说在大陆法系体系下的翻版。两者都认为破产财产具有相对的 独立性，独立存在的破产财产以清偿破产人的债务为目的，破产管理人是具有 相对独立性的破产财产的管理者，破产管理人的主要任务是接管破产财团，并 以之变现清偿变现破产债务。但两者的不同点在于，财团代表说认为破产管理 人士破产财团的法定代表人或机关，而受托人则是信托财产的受托人。 我们经过讨论，认为受托说能更好的体现破产管理人的法律地位，也能合 理的解释破产法中诸多的理论与实践问题。我们没有采纳破产财团代表说的主 要原因就在于该说没有全面说明破产管理人与破产债务人、破产债权人之间的 关系。该说强调了破产管理人是以破产财产为内容的新法律主体即破产财团的 地代表人，但却没有直接说明破产管理人和破产债务人之间的关系。根据破产 法的一般规定，在破产程序中，破产人虽然丧失了对破产财产的管理处分权， 但是仍然是破产财产法律上的所有人。根据该学说，以破产财产为基础成立了 破产财团法人主体，破产财产在法律上隶属于破产财团法人，但是该学说并没 有说明破产人在法律上是否是破产财团法人的出资人。该说也没有直接说明破 产管理人与破产债权人、法院的关系，没有说明破产财团具有法人格的原因。 我们认为应该引入信托制度来诠释破产管理人的法律关系。 首先我们认为，采纳受托说有其法律基础，这可以通过破产管理人制度同 我国现行信托法制度进行比较。 一，破产财产与信托财产都具有独立地位。受托说认为，从破产宣告或 受理破产申请时起，破产财产就独立于破产人的财产称为信托财产。此时，各 方当事人之间复杂的法律关系都通过独立的破产财产联系了起来。破产财成为 全部权利义务的归属点。我国信托法设立了“信托财产”专章，对信托财 产的独立地位作出了规定。在信托有效设立以后，信托财产从委托人的自由财 产中分离出来，成为一项独立运作的财产。信托说中信托财产的独立性的特殊 理论恰好适应了破产财产独立性的要求，可以为破产财产的法律地位和破产管 理人的法律地位学说所借用 二，破产财产和信托财产的权能分配问题。在英美法系的信托法中，区 分信托财产的普通法所有权和衡平法所有权，也就是法定所有权和受益所有权。 正是英美法的这种双重所有权观念成就了破产财产信托说的理论。英美破产法 认为，实际控制信托财产的受托人是信托财产的法定所有者；依法享有信托财 产的实质利益的受益人是信托财产的实质所有者或者衡平法所有者。但是在大 陆法系，单一所有权的观念根深蒂固，我国信托回避了这个问题，只规定了信 托人、受托人和受益人相应的权利义务。在处理破产财产时我们也遇到了同样 的问题。在破产程序中，破产债务人虽然仍是破产财产法律名义上的所有者， 但是已经被剥夺了对破产财产的管理权和处分权。破产债权人作为一个整体虽 然是破产财产最终意义上的权益享有者，但由于破产法基于概括公平清偿的目 的，各个债权人没有单独对破产财产采取行动的权利。破产管理人虽然可以直 接管理和处分破产财产，但除了可以获得劳务报酬以外，破产管理人对破产财 产既没有法律上的权益，也不享有最终分配意义上的任何权益。在这一点上， 破产财产同我国信托法中的信托财产一样处于十分微妙的法律地位。 三，破产管理人和受托人。在信托说下，比较一致的看法是赋予破产管 理人独立的地位，按照自己相对独立的意志管理破产财产。破产管理人在破产 程序中的主要任务是根据法律规定以自己独立的意志接管破产财产并以之变现 清偿破产债务。在信托法中，委托人将信托财产委托给受托人以后，委托人就 丧失了对信托财产的直接控制权，受托人完全以自己的名义，依据自己的意志 对信托财产进行管理和处分，既不需要借助于委托人的名义，听从于委托人的 指示，也不需要借助于受益人的名义，听从于受益人的指示。受托人应当从谋 求受益人利益最大化的角度实现特定的委托目的、法定的目的的角度管理处分 信托财产。因此我们认为信托法中的信托人制度和破产管理人制度进行互通和 借鉴。 下面我们将介绍下我们采纳信托说的原因： 一， 受托说兼容了各学说的长处 我们认为代理说在破产实践中最突出的优点是解决诉讼事项的确定和实体 权利义务的承担问题。代理说认为，在针对破产财产的诉讼中，之所以以破产 管理人为原告或被告，其原因就在于真正的诉讼当事人是破产债务人，而破产 管理人则处于破产债务人的诉讼代理人地位。因此，在民事诉讼中确定地域管 辖的法院、确定回避人员的范围、诉讼继受的原因等有关主观范围等问题，都 应以破产债务人与相关人员的关系、破产人的具体情况而不是以破产管理人的 上述情况为标准确定。我们认为，信托说也可以解决上述问题，虽然我们不能 采用财产所有人的标准确定诉讼事项，但是可以以独立的破产财产为标准来考 虑，从而达到与代理说一样的效果。 正如我们刚提到的，职务说与代理说是互补的，因此它可以解决代理说所 不能解决的一些问题。例如。破产人以证人身份参加诉讼的问题，破产管理人 行使撤销权的问题，破产人请求的财团费用的问题等。举破产人请求财团费用 的例子来说，破产程序中，破产人丧失了对破产财产的管理处分权，债权人尚 未取得破产财产的分配利益，但是破产法却给与了破产人或破产债权人提出破 产财产为支付的请求，这就难免使他们处于与破产管理人对立的地位。因此无 论是债权人代理说还是债务人代理说都会遇到这种自己和自己对立的尴尬。而 这正是职务说的优势所在，职务说可以以独立的、执行法律赋予其管理破产事 务的职务角色出现。而信托说可以兼容职务说的优点，原因就在于破产委托既 是依据破产法由破产人的信托而设定，同时又摆脱了破产人的束缚，破产财产 成为具有独立地位的破产财团，破产管理人成为具有独立法律地位的破产管理 人。 在破产财团代表说中，破产财产整体人格化则形成破产财团，破产财产因 此取得了相对独立的法律地位。破产管理人是这种人格化财产的代表机关。这 种理论突破了以破产债务人或者以破产债权人为权利来源的学说基础。该学说 不以特定的利害关系人背景，因此能够较好地说明破产管理人的权能，合理解 释破产管理人的各种行为。有关破产财团代表说的缺陷前文已经提过，在此不 再赘述。这里要提的是，为什么信托说可以弥补破产财团代表说的不足。破产 财团代表说不能很好的解释破产管理人与破产债务人的关系。但是信托说认为， 破产债务人和破产管理人之间是法定的信托关系。 受托人说是从破产管理人、 破产债务人和破产债权人之间的关系角度出发阐释问题的。破产管理人作为受 托人管理具有独立地位的信托财产，其接受信托的主要使命就是变现信托财产， 并以之清偿破产债务。 二， 受托说对于一些法律问题的解释 1 关于程序性质的界定。信托说既没有像职务说一样提出破产程序在性 质上属于强制执行程序，也没有像代理说一样认为破产程序在本质上属于私法 的清偿程序，而是还原了破产程序本来的目的。就是在法院的主持下，在破产 管理人的具体操作下，以破产财产按照一定的规则清偿全体破产债权人。这样 的界定有利于对实践中问题的解释。如破产人以证人身份参加诉讼的问题。根 据信托说，破产管理人以独立的受托人身份参加诉讼，其参加诉讼所基于的财 产责任独立的受托财产，该财产与破产人相分离，也与破产管理人和破产债权 人相分离。因此破产人已经不在是破产管理人参加诉讼的当事人，从逻辑上当 然可以以证人的身份参与诉讼。 2 关于实体权利承受问题。在破产程序中，破产管理人以自己的名义，以 他人的财产清偿了他人的债务，法律后果由他人承担。这怎么解释呢？代理说 倒是对此进行了很好的解释，却不尽完善。在受托人说中，破产人的责任财产 全部信托给破产管理人，破产人的全部债务也全部转移到信托财产上，破产管 理人作为受托人按照法定的信托目的行事，管理处分破产财产并以之清偿全部 破产债务。破产管理人以自己的名义，以他人的财产，清偿他人的债务也就不 难理解了。 3 关于解释撤销权的问题。代理说和职务说都无法合理的解释破产管理人 以自己名义行使本应由破产债权人行使的撤销权。而信托说则给与了合理的解 释。破产管理人基于信托享有并行使撤销权。破产人的责任财产已经成为独立 的信托财产，破产债权人在破产程序中不再向破产人追偿实现其债权，而是基 于信托的独立的破产财产。做为受益人的破产债权人不得直接经营管理处分信 托财产，不能直接行使撤销权。根据破产法和信托法的规定，受托人以维护破 产财产的利益最大化为己任，对破产责任财产的不当处分予以撤销，显然应当 由管理处分破产财产的受托人统一行使。 4 对于破产管理人的选任问题。由观点指出，如果是法院指定破产管理人 并不时按照破产人或破产债权人的意思委托破产管理人，就不存在所谓的信托 关系。我们认为，这是由于对于信托法的认识不同而造成的。实际上，我国信 托法，不仅承认依据委托人意思表示而认为设立的一定信托，也承认了依据法 律的规定而设立的法定信托。破产信托是根据破产法确定的不同的破产管理人 选人放任方式，兼顾了不同类型的信托。 破产管理人的资质要求 破产管理人的资格分为积极资格和消极资格。所谓积极资格是指什么人适合担 任破产管理人，消极资格则是指什么人不能担任破产管理人。 由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务，因此许多国家 和地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人，均要求具有专门知识 和技能的人才能担任。台湾地区破产法第 83 条第 1 款规定：破产管理人从会计 师或其他适于管理该破产财团的人中选任。在实务中大都由会计师或律师担任。 德国新破产法第 56 条规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任。在实 践中，一般由大学教授、律师、会计师等专业人士担任。美国破产法第 321 条 也明确规定受托人必须为有能力人胜任之人，一般从律师事务所、会计师事务 所、投资银行、受托人组织中选任。 关于破产管理人的消极资格，各国破产法一般都规定得较为原则，要求与债务 人和债权人有利益冲突的人不得为破产管理人。英国对破产管理人的资格要求 最为严格。英国 1986 年破产法要求在各国破产程序中任职的人限于该法承认其 资格的从业人员。不具备该法要求的积极资格和消极资格也做出了明确规定。 消极条件是：首先必须是自然人；其次不是未经解除债务责任的破产人；不是 曾经被法院判决宣告因患有精神病无处理自己事务的能力。积极条件是：要求 参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部个人执业许可，目前这些 团体或者是会计师协会或者是律师协会。 我国企业破产法第二十四条规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组 成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社 会中介机构担任。 人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后， 指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。 有下列情形之一的，不得担任管理人： （一）因故意犯罪受过刑事处罚； （二）曾被吊销相关专业执业证书； （三）与本案有利害关系； （四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。 个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。 破产管理人的选任：破产管理人的选任： 选任方式 1 由法院选任 由法院选任并制定破产管理人。一般多为大陆法系国家采用。如日本，法国， 比利时等。 法理基础：破产具有一般的强制执行的性质，法院作为国家的代表为保护私权 而选任破产管理人，突出了法院在破产程序中的主导地位。 2 由债权人会议选任 破产宣告后，由债权人会议选任破产管理人，在破产宣告至破产管理人被选任 出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下，由法院任命临时破 产管理人负责清算事务。这一方式多为美国（指的是正式破产托管人） ，加拿大， 瑞士采用。 法理基础：这一选任方式旨在贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现 债权人的共同意志。 3 由法院和债权人共同选任，也称“双轨制” 在破产宣告时，由法院任命破产管理人，但在之后的第一次债权人会议上，债 权人可以急性选出破产管理人以取代法院任命的破产管理人。这一做法主要被 德国和我国台湾地区采用。 法理基础：国家公权力给与救济的同时，给与债权人自主权。 我国目前也是采取第一种方式：法院指定。尽管破产法第 22 条第 2 款规定： 债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形 的，可以申请人民法院予以更换。这并表明债权人可以自行选任，因为债权人 仅是申请，最终决定权仍在法院。 选任时间 由于各国破产程序的立法例不同，有的国家设立了临时破产管理人制度。 我国破产法第 13 条：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。 破产程序分为破产程序受理开始主义和破产程序宣告开始主义 受理开始主义以法院受理破产申请为开始破产程序的标志。这样破产程序一般 包括受理开始程序、审理程序、宣告程序和破产清算程序。此立法例多为英美 法系国家所采用。 宣告开始主义以破产宣告为程序开始的标志。这样破产程序一般仅包括破产宣 告程序和破产清算程序。大陆法系国家多施行此立法例。 但是无论采用何种立法例，各国都必须采取一些措施来避免和防止发生对破产 管理人管理财产“失控”的现象。 1 选用破产程序受理开始主义的国家如美国、英国等，设立有临时破产托管人 和破产管理人制度。 法院受理破产案件时就意味着破产程序开始，此时债务人成为破产人并丧失其 对财产的处分权和管理权，为了保护债权人的受偿利益，防止债务人不当处分 财产，所以在破产受理至破产宣告这段期间，应当由他人来管理债务人财产， 因此有必要建立临时管理人制度。在破产宣告后，再由临时管理人把财产转交 给正式破产管理人。 2 选用破产程序宣告开始主义的国家如日本等，仅设立破产管理人制度。 法院在宣告破产之前，破产程序尚未开始，债务人的民事主体地位未发生改变， 其财产仍应当由债务人自己支配，法律没有必要设立专门的财产管理人制度去 接管债务人的财产。但在破产受理到破产宣告这段期间，债务人有损害财产已 影响债权人受偿的行为，法院可以依据债权人申请或依职权对债务人财产采取 必要的保全措施。 （破产保全） 我国破产法为破产受理开始主义，但我国却没有临时管理人，而是自受理破产 申请之日起由破产管理人接管债务人的财产。 第十六条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无 效。 第十七条 人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应 当向管理人清偿债务或者交付财产。 债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者 交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。 选任范围 1 破产管理人可以为自然人也可以是法人或非法人组织 大多数国家规定自然人为管理人。因为传统上会认为破产管理人必须诚实信用， 有良知判断以保证公正地对待债权人和债务人。但随着破产企业的规模扩大， 清算事项日益复杂，法人或成立专门的法人组织从事破产事务工作是现代破产 法发展趋势。 我国的破产管理人限定为：律师事务所、会计事务所、破产清算事务所及其他 社会中介机构、个人。 2 破产管理人的人数 多数国家选任一人为破产管理人，这样有利于提高破产程序的效率和节省破产 费用。但如果破产案件较为复杂，则可以选任多人为破产管理人，为了防止过 分分散破产责任，破产管理人还是要控制在一定数量内，而且还要使用合理的 执行职务的方式（共同执行制和单独执行制） 。 3 任职资格 积极资格和消极资格 大多数国家的破产管理人多为个人，一般会要求有良好的专业训练，个人信用 良好，一般具有准入资格，具有丰富的破产实务经验，还要缴纳一定数额的保 证金。 我国目前的状况：中国信用缺失的环境下，个人承担管理人没有相应的责任承 担能力，所以一旦造成债权人损失，个人作为管理人无力承担责任，所以在我 国有机构担任破产管理人更为合理。 破产法第 24 条 管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依 法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。 人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后， 指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。 有下列情形之一的，不得担任管理人： （一）因故意犯罪受过刑事处罚； （二）曾被吊销相关专业执业证书； （三）与本案有利害关系； （四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。 个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。 （四）选任程序 破产管理人的任职证书（我国无）公告破产变更与解任 （五）重整程序中的破产管理人的选任 1 债务人担任重整机构，如美国 破产管理人并非必然成为重整机构.比如在美国破产法中, 是以债务人担任重整 机构为原则, 在极少数情况下由法院另行指定. 2 破产管理人担任重整机构，如英国、日本 由破产管理人担任主要重整机构的立法例有英国和日本.在英国, 债务人无法像 在美国那样能自动成为重整人, 破产重整机构必须是依管理令所任命的管理人, 而这些管理人基本上都是公司外部人士。这时管理人的职责是对公司的经营管 理。选任的时候也应该考虑管理人的专业背景以使其能胜任工作。 3 双轨型指的是债务人和法院任命的管理人同时存在, 但双方之间在重整职权上 有所划分, 主要以法国立法为典型代表。这时管理人的权力主要是对债务人行 为的监督。 我国新破产法的规定：以管理人作为重整机构为基础，在债务人申请和人 民法院批准的条件下也可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。管理 人管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人负责营业事务。 破产管理人的权利与义务破产管理人的权利与义务 权利： 1 应当有权取得相应报酬的权利 破产管理人的报酬不仅管理人关心，而且对破产债权人及其他破产利害关系人 也有重要影响。因为报酬属于破产费用，要从破产财产中优先支付。报酬太高， 直接影响到破产债权人的利益；报酬太低，对破产管理人不公平。一般而言， 破产管理人的报酬由法院规定。 法院会根据实际情况进行确定。美国破产法对管理人的报酬规定了上限：不得 超过破产财团总额的 3%至 15%。我国破产管理人的报酬由法院决定，对其数 额也有明确规定 2 待履行合同的接受和拒绝 3 同意债权人主张的抵消和他人的取回权行使 4 行使撤销权 5 接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切薄册文件 6 保管、清理和处分财产 7 询问债务人、公司董事、经理或其他有关人员 8 继续经营债务人的业务 9 接受第三人对债务人的财产给付 10 依法进行必要的民事活动和诉讼、仲裁活动 11 请求召开债权人会议，向债权人会议汇报执行情况 12 制定相关破产财产处分方案等 13 变价、分配破产财产 义务 对于破产管理人的义务，有的国家采用概括主义，有的国家采列举主义 1 破产管理人无正当理由不得辞去职务。 2 在执行职务时应当尽到善良管理人的注意义务。 一些国家对此作出的是概括规定而英国设立了财产担保制度，即要求破产从业 人员必须交纳执行职务的保证金，这对保证破产管理人正确执行职务起到了积 极促进作用。 3 接受监督（债权人会议，债权人委员会和法院） （三）重整程序中，破产管理人的职责： 重整程序中，当破产管理人作为重整机构时，与清算程序中不同的职责主要有 制定重整计划，在重整计划交付执行之后监督债务人执行。 我国破产法 第二十五条 管理人履行下列职责： （一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告； （三）决定债务人的内部管理事务； （四）决定债务人的日常开支和其他必要开支； （五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； （六）管理和处分债务人的财产； （七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； （八）提议召开债权人会议； （九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。 第二十六条 在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债 务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。 第二十七条 管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。 第二十八条 管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有 权向人民法院提出。 第二十九条 管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经 人民法院许可。 对破产管理人的监督： 1 破产管理人的监督制度分为：法定监督制度和意定监督制度（关于是否设立 监督人，如何设立及监督人资格） 2 立法例； 法院监督 债权人会议监督 设立监督机构：代表债权人会议的债权人委员会 专门的行政机构 人民法院，债权人会议、债权人委员会均有权监督破产管理人，但各自又 有缺陷。 人民法院没有足够的人力物力多大量的破产案件进行监督； 债权人会议是非常设机构，无法有效的进行日常监督。 应当设立专门的监督机构，其监督职能属于一种行政职能。 破产管理人的责任破产管理人的责任 说起责任类型，不外乎民事责任，刑事责任以及行政责任这几种。在参阅众 多资料 1我们发现各国法关于破产管理人责任的规定，主要是民事责任，而且， 我们小组本身对于要求破产管理人承担行政责任这一做法的合理性表示质疑， 所以，我们把今天讨论的重点仅仅放在民事责任之上。 主要内容分为三个部分：管理人所承担的民事责任的性质，责任标准以及 责任限制（免责事由） （一）破产管理人民事责任的性质 侵权责任抑或违约责任？依民法理论，破产管理人在执业过程中因出现差 错而发生的民事责任，可以分为违约责任与侵权责任两种。 违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任。在历史 上，合同法一直是法官用以控制专业人士行为的主要手段。法律用隐含条款的 1英国法：第 304 条 受托人的责任 当根据本条提出申请，法院确信： （1.1）破产人财产的受托人已经错误使用或者留存或者有责任返还包括在破产人财产的任何金钱或其他 财产；或者 （1.2）破产人的财产因该财产受托人在履行职能时的任何过失或者违反信托或其他义务而遭受的任何损 失， 法院为该财产的利益，可以命令受托人偿还、恢复、或者返还金钱或其他财产（与以法院认为公正的 利率计算的利息一起）或者，根据具体情况，以赔偿关于过失或者违反关于信托或者其他义务的金额的方 式，支付法院认为公正的金额。 该规定不影响非因本条规定而产生的任何责任。 我国法 第一百三十条 管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款； 给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。 第一百三十一条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 方式载明专业人士必须运用合理的注意和技能来弥补合同条款的漏洞和不足。 所不同的是，破产管理人尽管也以专业人士的身份提供服务，但法院从一开始 就在破产管理人的选任中扮演着重要角色，成为不可替代的部分，这在很大程 度上削弱了破产管理人作为全体债权人受托人的色彩。考虑到破产程序一般强 制执行程序的性质和破产管理人法定受托人的法律地位，不论破产管理人是由 法院任命还是由债权人会议任命，均不能降低破产管理人的执业注意标准。立 法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种 概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人和其他利害关 系人的合法利益。因此，由违反法定注意义务和忠实义务引起的侵权责任在破 产管理人执业过程中的作用是基础性的。在侵权法迅速发展的今天，破产管理 人的责任承担对象不再仅仅是债权人了，而且扩展到有利害关系的第三人，侵 权责任以其开放性、灵活性倍受法官青睐。 当然，强调破产管理人的侵权责任并不意味着违约责任会淡出我们的视野。 在破产管理人由债权人会议或由债权人和法院共同任命的情况下，债权人会议 可以通过与破产管理人签订专业服务合同实现对破产财产管理的合理预计，满 足特定的商业目的和需要；破产管理人亦可以通过签订合同的方式控制执业风 险。基于服务合同要求破产管理人承担违约责任，是市场主体实现私法自治的 重要手段，应受到相当的尊重。对于违约责任，破产管理人承担民事责任的标 准是游动的，由当事人理性选择。 （二）破产管理人民事责任的标准 在侵权法领域，主要有两种归责原则：过错责任与无过错责任。过错责任 以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，其在行为制导、道德评判 等方面的独有功能已获公认。它对于破产管理人执业活动的规范化同样具有重 要意义。相反，无过错责任原则不考虑行为人的主观状态，不区分其行为是“应 受谴责”抑或“可以原宥”，它适用于破产管理人执业活动的结果并不必然激励破 产管理人提高执业活动的质量，反而可能因为过重的法律负担导致影响众多专 业人士参加破产管理行业的积极性。在破产管理执业最为发达的普通法国家， 从历史上看，破产管理人由于不当执业引起的法律责任一直适用过错责任原则。 不仅如此，在整个专业人士的执业活动领域，法官始终拒绝接受将专业人士提 供的服务作为一种担保责任或者绝对责任的观点。在 1975 年的 Greave 案中， 丹宁勋爵重申了这项普通法的基本规则。他指出：“有关专业人士责任的法律并 没有隐含一个保证条款，要求专业人士取得预想的结果，它仅仅要求专业人士 运用合理的注意和技能。 ” 目前，大陆法系和英美法系在破产管理人民事责任领域都不约而同地 采取了过错责任的归责原则。破产管理人的过错，实际上是指破产管理人在管 理破产财产时没有达到法律要求的民事义务标准。过错实际上包括两种形式即 故意和过失。所谓故意，是指破产管理人知道自己的行为违法或知道他人所从 事的行为违法而仍然从事此种行为或仍然参与此种行为。通常故意的过错形态 是针对破产管理人违反忠实义务而言。所谓过失，是指破产管理人的行为违反 了他们对债权人和其他利害关系人所承担的注意义务。 美国破产法发展史上关于破产管理人民事责任标准之争的实质在于对 破产管理人过错认定问题上的分歧。所谓“故意标准”、 “过失标准”或“重大过失 标准”，无非是由于对破产管理人民事义务的要求不同而产生的。尤其是“过失 标准”和“重大过失标准”之间，并没有什么实质性的差异。法官们在众多案件中 对这两个原则的讨论，与其说对确定破产管理人民事责任标准有所裨益的话， 不如说是对破产法所体现的社会政策的一种法律宣示。他们更多地关注破产管 理人职业群体的发展与社会公共利益之间的平衡。事实上，法官们在判令破产 管理人承担民事责任时采取也采取了民事义务控制手段。究竟是适用“过失标准” 还是“重大过失标准”，取决于法官对社会政策的考虑，最终还是由法官通过判 断破产管理人是否负有并违反了忠实义务或注意义务来决定。因此，破产管理 人民事义务具体化和类型化，将有助于判定破产管理人执业过错标准的体系化 和实用化，亦能为法官衡量社会公共政策提供制度变革的平台，无须诉诸“故意” 、 “过失”和“重大过失”这些模糊不清的概念。 尽管现在破产管理人须对执业过失承担民事责任已经成了理论界和实 务界的共识，但这一制度的形成过程却是一波三折，争论不断。以美国为例， 一方面制定法未能对破产管理人承担个人民事责任的认定标准作出明确的规定， 另一方面判例法中法官们对责任标准的看法分歧很大，至今未能形成统一的意 见。但在普通法领域，美国司法实践至少为我们提供了许多值得参考和借鉴的 判例。大体上，美国判例法在破产管理人民事责任标准领域有三种主要观点或 曰三个发展阶段：故意标准、过失标准和重大过失标准。 1故意标准阶段（“Willful and Deliberate”Standard） 迄今为止，美国联邦最高法院就破产管理人责任标准问题作出判决的只有 Mosser v. Darrow 一案，它也是美国判例法中在此领域的第一个判例。 该案的案情如下：1935 年，被告 Paul Darrow 被任命为两家普通法信托控 股公司的重组受托人，这两家控股公司的主要资产是二十七家公司的证券。控 股公司的发起人是 Jacob Kulp 和 Myrtle Johnson 以及其他几家金融实体。 Darrow 认为雇佣这些发起人对履行自己的受托职责非常有帮助。于是，Kulp 和 Johnson 以书面合同的形式受雇。为了说服雇员们在财务非常的艰难的时刻 留在公司，Darrow 同意 Kulp 和 Johnson 继续从事债务人下属公司的证券业务。 这两名雇员在从事被许可的证券业务时，因偶然的机会以自己的名义买入了若 干下属公司的股票，后又差价转手卖给了 Darrow.在这过程中，Kulp 和 Johnson 获得了实质利益，这与受托人不得利用信托谋取私利的原则相违背。在这种情 形下，美国证券交易委员会介入，任命了一名专员对这一交易进行了独立审查。 该名专员经过大量调查取证后，建议起诉受托人 Darrow. 州法院根据调查专员的建议认定受托人 Darrow 本可以更低的价格买入股票， 破产财产因此遭受了损失，Darrow 应承担民事责任。 但案件到了上诉法院，法官却推翻了州法院的意见，认为受托人不应承担 责任，除非他有懒散的过失（supine negligence） 。 联邦最高法院又推翻了上诉法院的判决，认为 Darrow 与两名雇员的行为脱 不了干系，因此认定 Darrow 应当负有个人责任，赔偿 43000 美元的损失。联邦 最高法院又推翻了上诉法院的判决，认为 Darrow 与两名雇员的行为脱不了干系， 因此认定 Darrow 应当负有个人责任，赔偿 43000 美元的损失。法官在判词中指 出：“这里所提及的责任并非由于未能察觉贪污行为而引起的，而是由于故意 （willful and deliberate）行为导致雇员获取与信托财产相冲突的利益而引起的。 前一类案件显然会运用过失标准来确定破产受托人的责任，相反，与信托财产 目的相违背的故意行为当然要承担民事责任。 ” 通过法官对案件的分析思路来看，他们并没有对破产受托人过失是否承担 民事责任发表明确的看法，仅仅是暗示无利益冲突的破产受托人受到“商事判断 规则”的保护，在一定程度上享受责任豁免。学者指出，联邦最高法院在 Mosser v. Darrow 一案中的唯一结论就是与信托财产目的相违背的故意行为须承 担民事责任。可见，该案在确定破产管理人因违反忠实义务应承担的民事责任 方面的贡献是里程碑式的，但却未能就破产管理人违反注意义务所承担的民事 责任确立起清晰的、可操作性强的过失判断标准。 2过失标准阶段（Negligence Standard） 然而，在此后的司法实践中，美国各级法院未能充分领悟和遵循联邦法院 的意见，都在一定程度上背离和修正了 Mosser v. Darrow 一案所确立的原则。 在 Sherr v. Winkler 一案中，原告 Sherr 对担任一马鲛鱼公司重组受托人的 被告 Winkle 提起侵权之诉。被告 Winkle 根据受托职责要求，从法院获得了取 得部分天然气和石油投资业务收益的法庭命令，但与这些投资收益有利害关系 的原告 Sherrs 申请法院的禁令阻止了重组公司实现这些利益。所有一切被告 Winkle 在事前毫不知情。法院认为，被告 Winkle 没能在诉讼之前发现投资收 益权上有任何权利瑕疵并不与他的受托职责相冲突，Winkle 没有违反诚信义务， 因此不应承担个人民事责任。法院同时表示：“被任命为重组程序的托管人是负 有公平对待各方义务的受信托人。责令破产管理人承担民事责任的标准是过失。 ”显然，第 10 巡回法院不再将破产管理人民事责任的承担局限在 Mosser v. Darrow 一案的故意规则内，相反，开始关注破产管理人承担的注意义务及其遵 循情况对民事责任的影响。 类似的判例还有 Hall v. Perry 一案。在该案中，受益人以违反诚信义务为由 起诉被告 Perry，声称他因疏忽误传了关于若干土地买卖合同的信息，并截留从 交易中获得的本票付款，没能及时交付债权人。第 9 巡回法院指出，本案有两 个焦点：受托人对债权人所负的不得拒绝可即时履行合同的义务，以及因误传 信息所应承担的民事责任。对于第一个焦点，法院指出：“破产受托人或重组受 托人是每一名债权人的受托人，因此，他负有公平对待每一名债权人的义务， 并以普通谨慎之人在同等情形下的勤勉注意程度来履行受托职责。 ”藉此，法院 将破产管理人承担民事责任的标准扩展到过失，认为过失就在于对注意义务的 违反。 支持过失标准的法官，并不否定联邦法院在 Mosser v. Darrow 一案中确定的 破产管理人故意违反信托义务应承担民事责任的原则，只是将破产管理人的责 任范围进行了扩展。从破产管理人只在违反忠实义务的情况下才承担责任，发 展到违反注意义务亦应承当责任。显然，采取过失的标准与英美衡平法上的受 托人的责任标准更为契合。 按照传统的信托理论，受托人有行使“合理的注意小心义务”，即一个普通 的谨慎的商人都会做到的注意小心。1984 年法官 Deane 在澳大利亚的一个涉及 投资管理的判决中关于被信任者的义务，有不同的提法。他说， “按照衡平法原 则，承担被信任者义务的人应就下属得益或收益向对方报帐交款，即：（1）得 益或收益的取得是在他的被信任者义务与个人利益之间存在冲突或发生冲突的 极大可能性之时，或（2）得益或收益的取得是使用或由于他的被信任者的地位 或由于他的这种地位产生的机会或知情。 ”换言之，作为报帐交款责任，他的债 务是赔偿违反信托造成的损失。因此，他的义务应该是对有关交易以及引起损 失的那些情况，披露利益冲突或利益冲突的可能性。可见，信托理论亦将注意 义务囊括在受托人的义务范围内，其在司法实践中运用的结果就是采用过失标 准以修正故意标准。尽管美国的法官们从来没将过失标准视为故意标准的完全 替代品，但破产管理人的个人民事责任与其注意义务相联系的观念已经被广泛 地接受了。 但以过失作为认定破产管理人承担民事责任的标准并非一劳永逸的，法官 对公共政策的衡量仍在不断冲击着这一标准。 3重大过失标准阶段（Gross Negligence Standard） 为保持债权人利益与破产管理人从业积极性的平衡，许多法官都试图在故 意标准和过失标准间寻找一条中间路线，以协调两者的冲突。马萨诸塞州破产 法院首先确立了破产受托人承担民事责任的重大过失标准。在 DiStefano v. Stern 一案中，原告以违反诚信义务为由起诉受托人，指控其管理不善导致破产 信托财产流失。法院将案件焦点集中在受托人的注意义务上，一针见血地指出： “判断破产受托人是否承担个人责任应考虑两个因素：其一，受托人在经营管理 债务人业务时导致原告利益受损的作为或不作为；其二，受托人违反他对信托 财产、债权人或股东的诚信义务。 ”通过引证 Sherr v. Winkler 和 Hall v. Perry 案， 法院否定了故意标准的普遍适用性，同时认为一般过失标准并不足够，提出应 采用重大过失标准来认定破产受托人的责任。法院的理由是：受托人进入重组 程序面临着诸多难题，例如受托人对受托财产的基本状况事先没有什么了解， 债务人通常会仇视财产监管人，担保债权人多会利用法定事由对抗受托人，无 担保债权人通常都会因受托人介入重组程序致使他们可获得的赔偿额大为减少 而极端不满意。凡此种种，可见受托人执业压力之大。因此法官在保护债权人 合法利益的同时不得不注意保护破产受托人执业的积极性。正是意识到这一点， 马萨诸塞州法院认为：“破产受托人并不因为违反诚信义务而必然承担民事责任， 除非他们负有重大过失。 ”法院进一步指出：“这一标准实现了保持受托人执业难 度与保障债权人和其他破产其他利害关系人合法权益平衡的目的。 ”美国第 5 巡 回法院在 Dodson v. Huff 一案中也表达了类似的观点，支持重大过失标准。 迄今为止，美国制定法仍没有就破产管理人民事责任认定标准作出相应的 改革措施。而美国联邦破产审查委员会（National