企业经营管理中的合同法讲座

企业经营管理中的合同法讲座 我们说到法律责任，一般是指三个领域的责任：刑事责任；行政责任；民事责任。前两个，尤其是刑事责任，其基本原理是“法无明文规定不为罪”，即“罪行法定”，是指只有法律明令禁止的行为，你为了，才可依法判你有罪。因此，对法律规定的依赖是完全的和强制的。而民事责任恰恰相反，民商事原理是“法无禁止即可行”，即“意思自治”，是指，只要不是法律明确禁止的，你都可以自由地为之，属于你的权利也可以自由地处置。最典型的例子是，家庭纠纷引起的伤害或杀人案件，一方造成另一方重伤或死亡，则侵害方构成公诉的刑事责任，无论被侵害方是否谅解，侵害方均须承担刑事责任。而在民事赔偿部分，被侵害方则可以自由处置自己的赔偿权，减少甚至放弃要求赔偿权利的，都是可以的。简言之，刑事责任只能“公了”,不允许“私了”，而民事责任则允许“私了”，甚至目前倡导纠纷双方通过协商协调解决而不通过司法途径。正是鉴于上述民事责任区别于刑事、行政责任的特点，民事法律关系的基础往往建立于平等主体之间的公平友好协商，且高度的意思自治原则是民商事法律的宗旨及灵魂，因此，相比较法律规定而言，当事人之间的合同则成为确定各方权利义务的重要的依据。之所以，一开始花了大量的篇幅给大家介绍这些知识，是让大家明白合同的重要性，重视合同的签署和履行。 一、合同的概述 （一）合同的概念 在现实社会中，人们对于“契约”、“协议”的称呼并不陌生，从本质上讲，它们与“合同”的性质都是一样的，不过是“合同”的称呼更为正规、正式。 我国民法通则第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”；我国合同法继续沿用了民法通则的上述规定，合同法第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。同时，该条第2款还规定了，“该法不适用于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”。 （二）合同的特征 1、合同是各方当事人的合意。首先，合同的当事人应当是两个或两个以上，且彼此互相进行意思表示；其次，各方当事人的意思表示应当达成一致。即，一方不能意味“合”，表达的意思不一致也不能意味“合”。 2、合同是以设立、变更或终止民事权利义务为目的的协议。这种民事权利义务关系是指某种法律关系，主要是指债权债务关系。譬如借款合同，出借人与借款人之间基于借贷关系产生债权债务关系。如果不涉及法律关系，也不构成合同关系。譬如，同事之间的约请吃饭，尽管也是双方或多方当事人，尽管也会达成一致的意思表示，但是由于涉及的是非法律关系，则不是合同。即便请客一方爽约，最多产生道德上不利后果，但绝不会产生法律上的违约责任。3、合同是平等主体（自然人、法人和其他组织）之间设立、变更或终止民事法律关系的协议。这一特征是强调合同的主体是平等的，区别于其他非平等的法律关系，如劳动合同，尽管也叫合同，但不受合同法调整，属于雇佣与被雇佣、管理被管理的关系，由专门的劳动法调整。 （三）合同的原则1、自由原则。该原则具体体现在合同法第4条规定中，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。该原则包括两个方面：（1）法律充分尊重当事人所享有的合同自由以及达成的合意。在一般情况下，有约定时依约定，无约定时则依法律规定。（2）尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。但是，合同自由是一种相对的自由，而非绝对的自由。这意味着合同自由必须是在法律规定范围内的自由，即当事人的合意必须不违反法律、法规的强制性规定以及公序良俗，否则无法产生法律上的拘束力。（譬如公民之间如发生枪支买卖关系非法） 2、诚实信用原则。该原则要求当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式行使其权利、履行其义务，不得滥用权利及规避法律规定或合同约定的义务。这是一条重要的原则，甚至在司法实践中，常与公平原则一起成为定案判案的依据。3、合法原则。我国合同法第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。4、鼓励交易原则。合同法以交易关系为调整对象，鼓励交易是合同法的目标。 （四）合同的分类根据不同的分类方法，合同可以分为不同的种类。其中，较为常见的有： 1、有名合同与无名合同。我国合同法在分则中以列举的方式规定了许多种类合同，如买卖合同、借款合同、赠与合同、建设合同等，均为有名合同，由法律规定的具体名称；实践中还存在许多无法准确界定名称的合同，或混合性合同，譬如悬赏合同、旅游合同等，在现行的合同法中未明确地规定具体名称，统称为无名合同。 2、诺成合同与实践合同。前者指合同一成立，无须实际履行即生效的合同；后者指合同成立后，还须交付标的物才生效的合同。绝大多数合同是前者，如买卖合同，签约后便不得擅自悔约。而赠与合同是最典型的实践性合同，除了经公证以及扶贫、赈灾等具有社会公益性的赠与，即便赠与人承诺赠与，在实际交付赠与物之间均随时可以撤消赠与。 3、有偿合同与无偿合同。前者指一方取得权利须支付对价，如买卖合同。后者指一方仅享有权利，而无须支付对价，如赠与合同。 4、主合同与从合同。最典型的从合同是担保合同，如银行的抵押贷款合同，贷款合同（借款合同）是主合同，抵押合同是从合同，依附于主合同而存在，主合同贷款偿还完毕，抵押担保合同即终止。 5、实定合同与射幸合同。前者指合同双方的给付义务在签订合同时就已确定，如买卖合同中买受人给付货款的义务和出卖人交付货物的义务。后者是指合同双方的给付义务在签订合同时并不确定，而基于特定的偶然事件发生才会产生给付。最典型的射幸合同就是大家熟悉的保险合同。保险公司给付理赔金必须是在签约后的将来发生了特定的保险事故，这种保险事故的发生是偶然的，可能发生也可能不发生。如果该事件是必然发生的，则就不是射幸合同。正是基于这一特征，那些投保人隐瞒重要事实，保险事故在签约时就注定必然发生的案例中，保险公司有权解除合同并拒绝承担保险责任。 6、普通合同与格式合同。前者指合同重要条款均由合同当事人共同协商确定。后者指合同一方当事人为针对不特定多数人重复使用而预先拟定的并在合同签订时不与对方当事人协商的合同。保险合同即属于典型的格式合同，会受到法律的特别限制规定。 二、合同的订立、成立与生效 （一）合同的订立 合同的订立一般经过两个程序：要约和承诺。 1、要约是订立合同所必须经过的第一道程序，根据合同法第14条规定，要约是指一方当事人向他方作出希望订立合同的意思表示。在商业活动和对外贸易中，要约往往又被称为报价、出价、发盘、出盘等。要约的要件如下： （1）要约人合格。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力（下面详述）。 （2）要约内容具体确定。要约内容应具备合同主要条款，根据合同法第12条规定，有：合同当事人名称或姓名及地址、标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点及方式、违约责任、解决争议方式。 （3）要约应当以明确的方式向受要约人发出。受要约人原则上是特定的人，指要约人希望与之订立合同的人。明确的方式是指书面形式、口头形式、电子信件等。 （4）要约须是为缔约之目的。即，要约应当有一经受要约人承诺即成立合同并受其拘束的表示，要表明一经受要约人承诺，要约人即受该要约约束。实践中应注意区别要约与要约邀请的不同。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，以及一般商业广告等，属于要约邀请，但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如：如果商业广告中有类似“先来先买”、“欲购从速”、“保证供应”、“无效退款”等用语，就应视为要约。此外，有奖销售广告，也应视为要约。商品房买卖合同纠纷司法解释第3条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（案例：京华城商品房买卖合同纠纷中，业主以其广告中的景观、mall以及小学等未完善作为违约，而要求承担逾期交房违约责任，最终被判败诉。） 2、承诺是指受要约人同意要约的意思表示。在商业活动中承诺往往也被称为“接受”，承诺一经作出并送达要约人，合同即告成立。承诺的要件如下：（1）承诺必须由受要约人或其授权的代理人向要约人作出。（2）承诺必须在规定的期限或合理期限内到达要约人。约定有承诺期限或者要约有效期的，承诺应当在约定的期限内作出并到达要约人。要约没有明确约定承诺期限的，或者要约以对话方式作出的，承诺应当即时作出。如果是逾期承诺，则不发生承诺的效力，而只能作为新的要约，是否接受由原要约人决定。（3）承诺的内容必须与要约的实质内容一致。如果承诺中作出的内容与要约的实质内容，如标的、数量、价款、违约责任等合同主要条款作出更改，则不发生承诺效力，而只能作为新的要约，是否接受由原要约人决定。（4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。（5）承诺的方式必须符合要约的要求。否则，也不构成有效的承诺。 （二）合同的成立 合同的成立，是指当事人双方就合同的必要条款达成合意，即指各方当事人的意思表示一致。一般而言，要约经过承诺，即意味着合同的成立。合同成立的一般要件包括三个方面：其一，须有双方或多方当事人；其二，缔约主体具备法律规定的缔约能力；其三，须当事人意思表示一致。关于合同的成立，合同法解释二第1条第1款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。买卖合同纠纷司法解释第1条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 （三）合同的生效 1、合同的生效，又称为合同的有效，是指已经成立的合同因符合法律规定的要件而对当事人具有法律约束力。注意区别合同的生效与合同的成立：这是两个既相互联系又有区别的概念和范畴。合同的成立是合同生效的前提条件，也是合同成立的目的；成立的合同并不一定就是生效的合同，可能会是无效合同。合同的生效要件是指已成立的合同发生法律效力所应具备的条件，合同生效的要件可分为一般生效要件和特殊生效要件。一般生效要件：合同已经成立；意思表示真实；不违反法律与社会公共利益。特殊生效要件是指法律、行政法规规定的，或当事人约定的合同生效所必须履行的特定手续，如履行批准、登记、公证手续等。2、无效合同是指欠缺合同生效要件,虽已成立却不能依当事人意思发生法律效力的合同。根据合同法第52条规定，合同无效的原因有下列几种:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。但是，目前许多无效合同，仍作为有效合同处理。 （案例：企业之间的借款合同根据民间借贷司法解释，企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同一般有效。；城镇居民与村民之间的农村宅基房买卖合同，导致大量的遇拆迁后发生的纠纷；借用资质的建设工程施工合同等等） 3、可撤销合同是指已经生效,但当事人可行使法律赋于的撤销权使其溯及地无效的合同。可撤销合同在未被撤销之前已发生法律效力,当事人受其约束。合同可撤销的原因:因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在保险业务中，投保人或被保险人违背如实告知义务，隐瞒重要事项，保险人有权解除保险合同并不承担保险责任，其实就是基于上述第三种规定的原理。 （案例：2011年6月12日下午三时许，杜某夫妇与绿地公司签订上方公馆西院定购协议一份，认购绿地商业生活广场3幢1206室商品房并以银联刷卡方式支付五万元定金。在杜某夫妇离开售楼处不到十分钟左右，工作人员就发现该商品房早已在2011年3月1日售出，并已在房管部门完成销售备案。因置业顾问为新员工，在与杜某夫妇商定协议时只查看了未及时更新、还显示该商品房尚未认购的纸质房源表，审核人员也未登入公司的天诺电脑系统进行核实，导致将已经出售的该商品房错误地和杜某夫妇签订了协议。被告离开后，置业顾问为完成销售统计记录而登入天诺电脑系统，才发现这个错误。事发后，绿地公司第一时间将上述情况电话告知杜某夫妇，此后又多次商议更换其他房源以继续签订商品房买卖合同，而杜某夫妇拒绝。绿地公司在咨询律师后，于2011年6月16日以重大误解为由通知杜某夫妇撤销协议并退还其已付定金。此后又诉诸法院，最终得到法院判决支持。法律后果不一样，仅需承担缔约过失责任，而不承担双倍返还定金的法律责任。）4、效力待定合同是指虽已成立,但是否发生法律效力尚不确定的合同。效力待定合同存在的是经追认而生效的可能,可撤销合同存在的是经撤销而失效的可能。效力待定合同的类型:限制民事行为能力人订立的其依法不能独立订立的合同；无权代理订立的合同；无权处分订立的合同。这其中同样涉及合同主体问题。这也是实务中会碰到的问题。下面我门专项介绍。 （案例：甲在其商店里向乙出售一套价值2000元的西服，恰好有人找甲，甲去隔壁借电话，遂嘱咐前来看望他的朋友丙说：“请帮我看管下店，我马上回来”。甲离开后，乙提出其有事不能久留，要求丙尽快把西服卖给他，丙提出等甲回来。后丙见乙要走，于是答应代甲出售西服，经双方讨价还价，以1800元成交。甲回来后得知此事，认为西服被卖亏了，立即要求退款并取回西服。双方发生争议。此案中，因甲仅委托丙看管店面，而并未授权其出售西服，且乙对此明知，故最终法院认定丙出售行为系无权代理，且最终未得到甲的追认，裁定西服买卖关系无效。） 三、民法对合同主体合法性规定民事法律关系的主体又称民事主体，是指依照法律规定能够参与民事法律关系，享有民事权利义务的人。我国民法上规定的合同主体主要有自然人、法人、非法人组织等。 （一）自然人是指基于出生这一自然状态而作为民事主体的人。自然人要成为一个合格的民事主体，必须具备民事能力。自然人的民事能力包括自然人的民事权利能力和民事行为能力。 1、自然人的民事权利能力是自然人取得具体民事权利和承担具体民事事义务的前提和可能性。自然人的民事权利能力的取得在世界大多数国家都规定为始于出生而终于死亡。a.出生时间的确定：在我国司法实践中，公民的出生时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生地证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。b.死亡的认定：在我国司法实践中，一般以心跳停止的时点来确定死亡的时间。自然人死亡的应由医院或基层主管部门向其遗属等开具死亡证书，然后由遗属依户籍管理办法办理户籍注销登记。 2、民事行为能力则是把这种可能性通过自然人自己的行为设立、变更和终止民事关系来实现的一种能力。自然人的民事行为能力，是自然人通过自己的行为来引起民事法律关系发生、变更和消灭，并承担相应法律后果的能力，包括取得民事权利、履行民事义务和承担民事责任的能力。我国民法通则根据年龄和智力程度将民事行为能力分为：完全民事行为能力，指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人以自己的独立行为进行民事活动，从而取得民事权利、履行民事义务和承担民事责任的资格。一般的即指18周岁以上精神状况正常的公民。还有一种被视为完全民事行为能力人指16周岁以上不满18周岁，但以自己的劳动收入为主要来源的公民。限制民事行为能力，指法律赋予一定年龄但尚未成年或虽已成年但精神有疾病，不能完全辨认自己的行为及后果的自然人从事与自己的年龄、精神状况相适应的民事活动的资格。分为两类：10周岁以上、18周岁以下的自然人；不能完全辨认自己行为的精神病人（如间隙性精神病人。无民事行为能力，指法律完全没有赋予自然人以自己的行为来取得民事权利和承担民事义务的资格。可分为两类：不满10周岁的自然人；不能辨认自己行为的精神病人。个体工商户和农村承包经营户是我国特有的自然人参与生产经营活动的两种方式。他们有的以个人为单位，有的以家庭为单位。个体工商户必须依法核准登记才能成立。农村承包经营户的主体是农村集体经济组织的成员。 （二）法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的构成要件：（1）依法成立，（2）有必要的财产或经费，（3）有自己的名称、组织机构和场所，（4）能独立承担民事责任。我国民法通则将法人划分为两在类：一类是企业法人，一类是机关、事业单位和社会团体法人。法人的民事能力问题一般涉及法人的民事权利能力、法人的民事行为能力及法人的民事责任能力问题。 1、法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力之间在起止、限制和范围等方面均有区别。依照法律的规定，法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。在内容上也有许多限制：如自然人享有的一些权利，法人并不享有，比如生存权、健康权、婚姻权等；在经营范围上也有限制。 2、法人的民事行为能力，指法人在法律规定的范围内以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事行为能力和民事权利能力同时发生、同时消灭；法人的民事行为能力和民事权利能力的范围相同；法人的民事行为能力以团体意思为前提。法人的责任能力，指法人由于自己的行为而使他人的合法权益受到损害而独立承担民事责任的法律资格。 （三）非法人组织是指虽不具有法人资格，但可以自己的名义从事民事活动的组织体。非法人组织具有这样一些主要特征：须是具有稳定性的人合组织体；须有自己特定的经营范围；须有能够由自己独立支配的财产或经费；须设立有代表人或管理人；须以非法人组织的名义进行民事活动。清楚地了解相关民事主体的意义在于：可以把握合同签约主体，与什么样的主体（个人或法人等）签约才是有效的，否则会影响合同的效力。如与未成年人签署与其智力状态不能匹配的合同，合同最终会无效。如与法人的部门或下设机构签约，未得到法人追认的，也会导致合同无效。 （案例：京华城房产二期工程，设备供应商向施工承包商出售水泵等设备，为了货款回笼安全，要求发包人京华城公司提供担保，而京华城公司工程部下属营建一处加盖了部门印章，提供担保，但最终被认定为：根据担保法规定，法人分支机构未经法人同意而擅自担保无效，最终未能实现资金的保障。）四、合同的履行合同的履行是指合同当事人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。 （一）合同履行的原则1、全面适当履行原则。是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同的义务的履行原则。 2、诚实信用原则。是指当事人行使权利、履行合同应当遵循诚实信用原则，并根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务（合同附随义务）。3、经济合理原则。是指在履行合同时讲求经济效益，争取付出最小的成本，取得最佳的合同利益。4、情势变更原则（公平原则）。是指在合同成立后，发生当事人不能预见、不能克服的客观情况，使合同订立时的基础发生变更，如果履行合同，将对一方当事人显示公平，依照诚实信用和公平原则，应当允许变更或者终止合同。具体情形有物价飞涨、汇率大幅度变化、国家经济政策变化等。 （案例：08年金融危机时，大量的合同不能履行，如退房潮、弃船纠纷或者钢材到港不提货等等纠纷，但法院处理时十分慎重，基本是不支持的。倾向性认为价格涨幅要到达50%以上方构成情势变更） （二）合同履行的规则1、履行主体。履行主体应为债务人本人或其代理人，如果合同约定由第三人履行债务的，则第三人不履行时，仍由债务人承担违约责任。2、履行标的。是指债务人应为履行的内容，根据不同的合同约定而不同，譬如交付财物、移转权利、完成工作等。如果合同没有约定或者约定不明确的，则应依法或者按照交易习惯来确定。合同法第62条规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。3、履行价款或者报酬。当事人应当严格按照合同约定向另一方当事人支付该标的的价款或报酬。如合同中约定的价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。此外，根据合同法第63条规定，执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨的，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。4、履行地点。合同中明确约定履行地点的，依照约定。如果合同没有约定或者约定不明确的，则按交易习惯确定。一般情况下，如果合同约定给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 5、履行期限。合同中明确约定履行期限的，依照约定。如果合同没有约定或者约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （三）双务合同履行中的抗辩权 是指在符合法定条件时，双务合同中一方当事人对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行债务的权利。该抗辩权的行使，只是在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同的履行效力，产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应该履行其债务。双务合同抗辩权的种类：同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。1、同时履行抗辩权。合同法第66条规定，是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 （案例：司法实践中常会碰到的争议是，买卖合同等交易中，付款一方要求收款一方需先开具发票，再履行付款义务。如石油公司的租赁合同纠纷案，交易惯例是出租方开具发票来承租方公司领取租金支票，结果出租方因嫌租金太低，已意图提前解约，因此借着合同中有逾期支付租金超过五日即可解约的约定，故意不提供发票，而承租人未留心，没有及时支付租金，并且合同中并无凭票取款的约定，故被认定不构成同时抗辩权，而构成违约，支持出租人解约。）2、后履行抗辩权。合同法第67条规定，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求； （案例：慈心堂医院水井洗井合同纠纷，医院有七口水井存在出水堵塞不畅，委托水文井公司清洗，合同约定在全部水井清洗完毕、保证正常出水的情况下，医院支付洗井费用。后水文井公司在清洗过程中，一口井井管破裂 ，出现绿豆砂且无法出水。后水文井公司起诉要求医院支付费用，而医院行使后履行抗辩权并提起反诉，要求赔偿重建费用，最终胜诉，水文井公司被判承担扣除清洗费用后的重建费用。）3、不安抗辩权。合同法第68、69条规定，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移资产、抽逃资金以逃避债务或者丧失商业商誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止履行自己的履行；后给付义务接收到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；后给付义务人在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。五、合同的变更和转让 （一）合同的变更合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体（当事人）的变更。我国合同法中的合同变更，是指合同内容的变更。1、合同变更的类型 （1）基于法律规定变更合同。譬如，在因重大误解订立合同、在订立合同时显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，有权人可诉请人民法院变更合同，而人民法院裁定变更的。 （2）当事人各方协商同意变更合同。 （3）合同中有变更情形约定的，按照合同约定进行变更。 （4）在情势变更情形下，当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同。2、合同变更的效力 （1）合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务仍然有效。 （2）合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。在合同变更以前因一方的过错而给另一方造成损失的，在合同变更以后，受损的一方仍然有权请求过错方进行损害赔偿。 （3）根据合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 （二）合同的转让 合同转让是指合同权利义务的转让，即合同当事人一方依法将合同权利义务全部或者部分地转让给第三人。包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同的权利义务的概括转让。1、合同权利的转让。是指债权人将合同的权利全部或者部分的转让给第三人。 （1）合同权利转让的原因有：1）依法律规定而转让。如依照继承法的规定，继承开始后，继承人承受被继承人财产上的一切权利义务，包括合同权利。再如，根据担保法，保证人代为履行债务后取得债权人的地位，享有债权人对债务人的权利。2）依法律行为的转让。其中，有基于单方法律行为的，如以遗赠将合同权利转让给受遗赠人；大多数基于合同，即转让合同或让与合同。 （2）合同权利转让的限制。根据合同法第79条规定，有些合同不具有让与性的情况： 1）根据合同性质不得转让。通常有：第一，根据个人关系而须由特定人受领的债权，如雇佣合同而产生的债权；第二，以特定的债权人为基础而发生的合同权利，如演员的表演合同；第三，从权利。如基于借款合同的抵押合同或保证合同。 2）按照当事人约定不得转让。如在建设工程施工合同中约定不得转包、分包的。依照法律规定应当由国家批准的合同，合同一方将权利转让给第三人，须经原批准机关批准，否则，转让无效。如中外合资、合作合同的转让等。 2、合同义务的转让。是指不改变合同的内容，债权人将其合同的义务全部或者部分地转移给第三人。 （1）合同义务转让的原因，如合同权利转让的一样。 （2）合同义务转让的成立条件。根据合同法第84条规定，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。同样的，依照法律规定应当由国家批准的合同，合同一方将义务转让给第三人，须经原批准机关批准。 （案例：很多改制企业在改制过程中对债务作出安排而未经债权人同意，债权人依法有权选择债务人。）3、合同权利和义务的概括移转。是指合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受。根据合同法规定，合同权利和义务的概括移转适用关于合同权利转让和合同义务转让的规定。 合同权利和义务的概括移转通常有两种情形：一为合同承受，一为企业合并。六、合同权利义务终止合同权利义务终止，又称合同的终止、合同的消灭，是指依法生效的合同，因具备法定情形和当事人约定的情形，合同权利和合同义务归于消灭。 （一）合同权利义务终止的原因根据合同法第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵消；债务人依法将标的物提存；债务人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 （二）合同权利义务终止的效力1、合同权利义务终止的效力主要体现在合同关系不复存在，附属于主合同的从合同也不复存在。如借款合同终止，则其担保合同、抵押合同也不复存在。2、后合同义务的履行。根据合同法第92条规定，合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务，通称后合同义务。3、合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。 （三）合同权利义务终止的情形 1、清偿。是指债务已按照合同约定履行，实现了合同债权目的。2、合同解除。是指合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。 （1）合同解除的类型。1）单方解除与协议解除。前者是指解除权人单方行使解除权将合同解除的行为，而不必经对方当事人的同意。后者是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。2）协商解除、约定解除和法定解除。协商解除是指合同成立之后未履行完毕以前，当事人双方通过协商而使合同效力消灭的双方法律行为。约定解除是指当事人在合同中约定一方或双方保留解除权的解除，即有解约条款。法定解除是指根据法律规定的解除条件解除合同。 （2）合同解除的条件。协商解除的条件是合同当事人达成解除合同的一致意见，且该合意不违反强行性规定。约定解除的条件是合同约定的解除条件已经具备，且享有解除权的当事人行使解除权。法定解除的条件，是依据合同法第94条规定，主要有如下情形：1）因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如战争、地震等。在不可抗力的情况下，当事人双方都享有解除权。2）在债务履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务的。则对方当事人可以解除合同。3）当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方有权解除合同。4）当事人的其他违约行为致使不能实现合同目的。注意此处与迟延履行的区别。5）法律规定的其他情形。此外，买卖合同纠纷司法解释第25条规定，出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人也有权解除合同。具体有：合同法分则中，承揽合同的定作人、货运合同中的托运人以及委托合同中的委托人，均可以随时解除合同，但如造成对方损失的，应承担赔偿责任。 （案例：京华城迟延签署备案合同而导致业主主张解除认购协议的纠纷，京华城公司因信托需要将一整批合同以签署备案合同的方式抵押给信托公司，但信托公司同意京华城公司对外销售备案商品房，出售一套，则解除备案一套，但本案中因解除备案手续迟缓，未能及时解除，因此京华城公司不能按认购协议约定与业主签署备案合同。业主遂起诉要求解除认购协议并要求双倍返还定金。在案件审理过程中，信托公司已解除备案，京华城公司要求与业主签订备案合同，而业主拒绝。最终京华城公司以迟延签约不构成根本违约而胜诉。与定购月饼但月饼迟延至中秋节后才送到，则订购人有权解除合同并退货不同。） （3）合同解除的程序。1）协议解除的程序，应该有双方达成合意解除的书面文件。2）行使解除权的程序，指具备约定解除权或法定解除权时，享有解除权的当事人应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。如对方有异议的，可以在收到解除合同通知之日起三个月内合同法解释二第24条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 （4）合同解除权的限制。是指法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。如没有法定或约定期限的，则经对方当事人催告后，在合理期限内部不行使的，解除权消灭。3、抵消。是指双方互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。合同法第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张债务抵消的，应当通知对方，通知自到达对方时即生效。4、提存。是指由于债权人的原因而无法向其交付合同的标的物时，债务人得将该标的物提交给提存机关而消灭债务的制度。实践中，公证处可以作为提存机关；遗失物可以向公安机关提存；诉讼过程中，人民法院也可以作为提存机关。提存之债，从提存之日即告清偿。此外，需要注意的是，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内部行使而消灭，提存物扣除提存费后归国家。5、免除。是指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分消灭合同关系。从合同法规定看，免除是债权人单方的法律行为，但并不排除债权人与债务人之间订立免除协议，免除债务人的义务。免除发生债务绝对消灭的效力，且一旦债权人作出免除的意思表示，即不得撤回，而即产生债务消灭的效果。 6、混同。是指债务和债务同归于一人，致使合同权利义务关系消灭的事实。最典型的例子是企业合并，债权债务因同归于一个企业而消灭。七、违约责任违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 （一）违约责任的特征1、违约责任的产生以有效的合同并且当事人不履行合同义务或者不适当履行合同义务为条件。2、违约责任有相对性，只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其负违约责任。3、违约责任主要具有补偿性，旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。4、违约责任具有强制性，在债务人不履行合同时，法律强迫其承担不利后果。5、违约责任可以由当事人约定。违约责任尽管有强制性特点，但合同法自由原则决定了其仍具有民法上的任意性，可以由当事人自由约定。 （二）违约责任的构成要件1、违约行为。是指合同当事人违反合同义务的行为。2、不存在法定和约定的免责事由。需要强调的是，我国的违约责任一般不以过错为构成要件，适用严格责任。即强调的是违约行为的客观性，仅指合同当事人的行为不符合合同约定的和法定的义务这样一种状态，而不问当事人主观上是否有过错，是否是故意或过失违约，除非存在法定或约定的免责事由。 （三）违约行为形态 1、拒绝履行。2、迟延履行。3、不适当履行。4、部分履行。5、其他不完全适当履行，如履行地点、方法等不适当。 （四）违约责任的责任形式1、实际履行。也称强制实际履行、依约履行、继续履行。 （1）实际履行的特点：是一种违约后的补救方式；其基本内容是要求违约方继续依据合同约定作出履行；实际履行可以和违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能和解除合同的方式并用。 （2）实际履行的构成要件：1）必须有违约行为的存在。2）必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求。3）必须能够履行。一般来说，在金钱债务中，违约一方不得以任何理由拒绝履行。在非金钱债务中，如依据法律和合同性质不能实际履行，则违约方也可以拒绝继续履行。如对于一些基于人身依赖关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同等，具有严格的人身性质，如果强制债务人履行义务，则与合同的根本性质是相违背的。4）实际履行在实施上是可能的并在经济上是合理的。2、损害赔偿。又称违约损害赔偿，是指给对方造成损失的，违约方应依法和依约承担损害赔偿的责任。 （1）损害赔偿的特点：仅具有补偿性而不具有惩罚性，还具有一定程度上的任意性，可以在合同中预先约定损害赔偿责任。此外，损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。 （2）损害赔偿的限制：合同法第113条规定了损害赔偿的可预见性规则，即损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如果损害不可预见，则违约方不应赔偿。 （案例：一服装厂定购一批面料做出口成衣，后面料厂迟延供应面料，导致服装厂迟延完成成衣，出口也迟延，后国外客户要求服装厂空运。双方后为赔偿事宜发生诉讼。在案件审理过程中，面料厂是否要承担实际发生的空运费用，争议较大，面料厂以签约时难以预计为由拒绝承担。解决此问题的最佳做法是事先在合同中作出约定。） （3）减轻损失原则：是指一方违约并造成损害以后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，该另一方自己应对扩大部分的损害负责。 （案例：建设施工合同中，发包人因自身资金、规划等原因，擅自解除合同，并要求承包人撤场，承包人据此停工，撤回工人，但一直未撤除脚手架。后双方发生诉讼，法院认定发包人构成违约，应赔偿承包人实际损失，但承包人未及时撤除脚手架，客观上系扩大损失，对此，发包人不承担赔偿责任，由承包人自行负责） （4）过失相抵规则：是指受害人对损失的发生或者扩大也有过失时，法院得减轻或者免除违约方赔偿责任的规则。实际上这是赔偿责任的抵消。买卖合同纠纷司法解释第30条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额。 （5）损益相抵原则。买卖合同纠纷司法解释第31条规定，买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方有权主张从损失赔偿额中扣除该部分利益。3、违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。 （1）违约金与其他责任形式的关系：1）违约金与损害赔偿。两者可以并存，但不可累计，违约金不足以弥补实际损失的，应补足赔偿实际损失。2）违约金与实际履行。两者可以并用。合同法第114条规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。3）违约金与解除合同。两者同样可以并用，在一方违约导致合同解除的情况下，不能免除有过错的一方支付违约金的责任。买卖合同纠纷司法解释第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方有权主张继续适用违约金条款；但约定的违约金不能过分高于造成的损失。 （2）对违约金的国家干预：合同法第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金是否约定过高，根据江苏省高院的司法解释，以不超出实际损失的30%为标准。（实践中，许多人喜欢在合同中约定很高的违约金，如每日千分之五。但只能吓吓人，一旦对方提出过高，法院均会作出降低调整。）4、定金责任。是指当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先支付给对方的金钱或者其他替代物。（注意此处的“定”金并非“订”金） （1）定金的比例按照规定应当不超出合同总价款的20%，超过部分可认定为预付款。 （2）定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。但是因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则（担保法司法解释第122条）。 （3）定金责任与其他责任形式的关系：1）定金与违约金。两者不可并用。如当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。2）定金责任与损害赔偿。定金不足以弥补一方违约造成的损失，两者可以并用。定金责任是一种独立的责任形式，不能将定金责任作为损害赔偿的最高限额，也不能在计算损害赔偿时将定金列入其中，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失（买卖合同司法解释第28条）。3）定金责任与实际履行。两者可以并用，一方违约后，违约方承担定金责任不得免除其继续履行的义务。 （五）责任竞合所谓责任竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或者两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。在民法中，责任竞合主要表现在侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人实施的某一违法行为，同时违反了合同规范和侵权规范，导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象。 1、违约责任与侵权责任竞合发生原因：主要有：合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务；某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，如保管人依据保管合同占有对方的财产并非法使用而造成财产毁损；不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为的，如果加害人与受害人之间事先存在一种合同关系，则产生责任竞合。2、违约责任与侵权责任竞合发生种类：1）买卖合同。当出卖人给付物品具有瑕疵，致买受人的合法权益遭受损害时，出卖人的行为除构成违约责任外，还构成侵权责任（合同法和产品责任法）。2）赠与合同。赠与物因有瑕疵至受赠人损害的情形与买卖合同相类似，但赠与合同因是无偿合同，只有在赠与人有故意或者重大过失时才负有赔偿责任。3）租赁合同。就出租人而言，因租赁物瑕疵引起承租人损害的，构成违约与侵权的竞合；就承租人而言，因其过失行为毁损租赁物，也构成违约与侵权的竞合。4）运输合同。在旅客运输中，因承运人的过失，致使旅客受伤、死亡的，除构成违约责任外，还构成侵权责任。5）旅游合同。同运输合同，如因旅游公司的过失，致使旅客受伤、死亡的，除构成违约责任外，还构成侵权责任。3、违约责任与侵权责任的区别：1）归责原则不同。违约责任采取严格责任；侵权责任则采取过错责任。2）举证责任不同。违约责任只需证明存在违约行为，无须证明违约存在过错；侵权责任则不仅需证明侵权行为的存在，还需证明系侵权过错。3）责任构成要件不同。在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任；而在违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。4）免责事由不同。在违约责任中，法定的免责事由仅限于不可抗力，但当事人可以事先约定免责条款以及不可抗力的具体范围；而在侵权责任中，当事人虽然难以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围，但法定免责事由不限于不可抗力，还包括意外事件、第三人的行为、正当防卫以及紧急避险等。5）责任形式不同。违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定；而侵权责任的主要形式是损害赔偿，且此种赔偿不得由当事人事先约定。6）损害赔偿范围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任，且法律采取了“可预见性”标准来