初评《鹿特丹规则》下承运人制度.doc

精选资料摘 要承运人责任制度是海上货物运输法律的基础，鹿特丹规则对承运人责任制度在以往三大国际公约的基础上作出了重大的修改和创新，本文旨在通过其与其他公约和法律的比较分析，对其所作出的修改提出一些看法和建议。第一章对鹿特丹规则的承运人责任基础加以分析，评价，鹿特丹规则从海牙规则的“不完全过失责任制”过渡到“完全过失责任制”，符合了海运立法的大趋势，但没有把握时机，建议在考虑现今海运环境和其他海事前提下，对“不完全过失责任制”作出渐进性的合理修改。第二章承运人责任制度是使用范围和期间的扩大以及伴随着的“履约方”概念的引入，针对当今集装箱运输“门到门”的盛行和发展，适用范围和期间的扩展有其合理性，但一方面破坏了“网状责任制”，不利于当今国际集装箱多式联运的积极发展，对几种“履约方”当事人的身份进行了较为详尽的介绍和分析比较，让读者对其有了全面，清晰的了解，为第三章的“货物交付”和第四章的“控制权”中所涉及到得多方当事人之间的利益关系和对鹿特丹规则的相关尝试的合理性与否作出了一定的准备。第三章讲到了鹿特丹规则下的货物交付问题，本章与第四章“控制权”是联系在一起的，确定了目的港“无人提货”是承运人的索赔对象，规定提单持有人没有必须提货的义务，有一定的合理性，而按“控制方”指示交付货物的规定容易在目的港对货物的常规交付带来不确定的影响。第四章控制权是鹿特丹规则特有的概念，是以往海运公约中所没有的，“控制权”的引入打破了货物交付的惯常做法，也动摇了提单作为“物权凭证”的信用度，容易引起欺诈，以及要求担保的做法不利于托运人的资金流转，总的看来对托运人，承运人以及收货人都会带来较大的风险，没有达到立法预期。第五章写到了承运人的识别，以及多式联运中各区段承运人的责任识别及“以藏瑕疵”，有鼓励“光船条款”的倾向，运用合理的方式对各区段承运人内部的责任区分并尽可能的明确“隐藏瑕疵”的产生，“隐藏瑕疵”产生时更为合理的使损失在各承运人之间分担。第六章介绍鹿特丹规则的承运人责任限制，责任限制额有了大幅度的提高，加重了承运人的运输费用和风险，但该负担会直接或间接的转移到货方，在现在的条件下大幅度提高责任限制是不可取的。第七章是结语，对整个论文结束和的一些个人主要观点的总结。关键词：鹿特丹规则，承运人责任制度，履约方，控制方，责任限制ABSTRACTCarriers liability system is the foundation of the law of carriage of goods by sea,Rotterdam Ruleshas made enormous modifications and innovations on the basis of the past three international Conventions regarding the issue of Carriers liability system, the intention of the composition of this thesis is to put forward some personal views and suggestions concerning the modification made by the new Convention through the comparison with other Conventions as well as laws and regulations.In chapter one, analysis and comments have been presented on the Carriers liability system regulated byRotterdam Rulesthat has fulfilled the abrupt transition between incomplete faulty liability system established inHague Rulesand complete faulty liability system, this transition has not seize the situation of the whole maritime business although accord with long-term trend of the regulation of shipping affairs, a proposal has been presented to recommend a gradual amendment on incomplete faulty liability system.In chapter two, the introduction of the concept of performing party along side with the expansion of extent and period supervised by Carriers liability system that accord with the popular and development of the “Door to Door” multimodal transportation, nevertheless, they are not favorable for the active advancement of international multimodal transit for theyve breached the “network liability system” that has functioned well in multimodal transportation for so long. presentation about and comparison among some kinds of performing Party in details not only to give the readers a clear and all-around comprehension about them but also to make preparation for the comments in chapter three and four. In chapter three, the issue of delivery of the cargo underRotterdam Ruleshave been presented to make sure that what the B/L holder have at the port of discharge is only a title to receive the cargo but not a obligation, this chapter is linked with the conception of “controlling party” in chapter four, delivery of cargo under the instruction of the controlling party probably make the traditional process of delivery of goods in a confused situation.In chapter four, the conception of controlling party has never seen in the past three international Convention concerning marine business has not kept its pace with the conventional practice of the delivery of cargo at terminal and also agitate the trust of the holder on B/L that serve as document of title in maritime common practice. In general, the introduction of controlling party possibly bring risks to not only shipper but also consignee and carrier.Chapter five is about the recognition of carrier that also contain carriers of all kinds of mode of transit in international multimodal transportation and the introduction of concealed damage. The clauses inRotterdam Rulesabout the recognition of carrier reveal some kind of support to “demise clause”. Some reasonable approaches have been presented to make sure that where the concealed damage took place are basic theories to share the liability of compensation in a acceptable way.Chapter six explains the limits of liability underRotterdam Rulesthat has made a immense increase compared with the past relevant Conventions, what it will probably bring to the carrier is the augment of cost and risk that both will possibly be transferred to shipper or consignee in a direct or indirect way. Its not legitimate to rasie the limit by such a degree recently.Chapter seven is ending that to summarize the whole thesis and present some personal point of views. Nie Jing（International Law）Directed by Prof.Yao Hongxiu KEYWORDS：Rotterdam Rules, Carriers liability system, Performing party, Controlling party, Limits of liability可修改编辑目 录引 言 .1第一章 承运人责任制度基础.2第一节 承运人责任基础发生变化后举证责任分配也更加明确.2第二节 承运人免责事项的部分内容发生变化.6第三节 “不完全过失责任制”的发展历程.7第四节 承运人“不完全过失责任制”的法律思考.9第五节 鹿特丹规则的法律价值选择及立法完善.11第二章 关于承运人责任制度适用的比较研究.15第一节 延伸了适用期间的范围.15第二节 增加了“履约方”和“海运履约方”的概念及责任.16第三节 几种“履约方”当事人的介绍.17 一 货运代理人.17 二 港站经营人.19第四节 运输方式的融合.20第五节 鹿特丹规则确立的多式联运经营人责任形式分析.20一 鹿特丹规则确立的“最小网状责任制” .21 二 鹿特丹规则的统一责任制倾向.22 三 鹿特丹规则应吸取1980多式联运公约的经验教训.23第三章 关于货物交付的问题.25第一节 关于收货人的及时提货义务问题.25第二节 目的港无人提货的责任归属.25一 收货人是无人提货的责任主体.26二 托运人是无人提货的责任主体.27三 鹿特丹规则无人提货责任主体的认定.28第三节 关于记名提单的货物交付问题.29第四节 关于已签发可转让单证的无单放货问题.29第五节 增加了新主体识别和交货义务履行的困难及风险.31第四章 鹿特丹规则中的控制权.32第一节 控制权的由来.32第二节 控制权的内容.33第三节 港口履约方和海运货物控制权的行使.34第四节 反思鹿特丹规则中的控制权.35第五节 鹿特丹规则及其控制权的未来.36第六节 对控制权的评论.36第五章 承运人的识别和“隐藏瑕疵” .39第一节 关于承运人的识别问题.39第二节 重要集装箱承运人的识别.40第三节 集装箱运输“隐蔽损害”下承运人的责任.41 一 “隐蔽损害”下承运人责任合理确定之现实运作.41 二 辨明集装箱瑕疵造成货损责任与承运人“隐蔽损害”责任.42 三 利用集装箱单据合理明确承运人“隐蔽损害”责任的界限.43第四节 探索合理方式明确承运人之间“隐蔽损害”责任的具体承担.47第六章 提高了货物单位赔偿责任限额.48第一节 关于责任限额的规定.48第二节 大幅度提高了责任限额带来的影响.48一 船东责任将大大提高.48二 港口经营人将首次需要强制性遵守国际海运公约.49结 论.51参考文献.53致 谢.55引 言在鹿特丹规则之前，海牙规则是最早的国际性海运公约，它在20世纪30年代的建立，很大程度上统一了国际海上货物运输法的局面；海牙维斯比规则内容比较倾向于承运人利益，加入国家也较多；汉堡规则很多条款偏向于货主，正是为了改变此种一面偏向船方的局面，但真正的航运大国，贸易大国都没有加入，而且参加的国家数量有限，多半是一些发展中国家。此外，包括中国、美国及北欧一些国家并没有加入上述公约而是部分吸纳了上述一个或多个公约，来制定了各自的国内法。国际海事委员会(CMI)于1996年受到联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的委托，开始搜集海上货物运输领域法律方面和现行惯例的相关资料，准备建立统一的海上货物运输法规。2002年到2008年间，共历经6年召开了13次会议，终于完成了“新公约”的制定。鹿特丹规则最引人注目的地方就是承运人责任的加重，提高了海事企业的赔偿责任限额，并扩大了其适用范围，使港口营运商历史性首次需要遵守国际海运强制性公约以及“控制方”概念的引入。该公约一旦生效，将会对船东、港口营运商等“履约”相关各方带来重大影响。据悉，“新公约”的最终目是要实现国际海运立法的统一，但相关各方的利益出发点的不同使公约制定过程中在一些条款上一直充满着争议。该公约虽然已获联合国大会的通过，但并不代表相关争议已经不复存在。新公约能否统一现有国际海运立法，还有待于海运各关系方的互相妥协以及时间的检验。鹿特丹规则对国际海上货物运输合同以及相关物流服务合同及相关方的合同权益及法律责任等将产生一定影响。关注和研究鹿特丹规则，结合当今海运物流和国际集装箱多式联运的现状，围绕“新规则”中涉及到的承运人的责任等问题进行比较分析，作出符合实际的评价与建议，对于全面研究国际货物运输法律理论和日新月异的国际物流实务，均具有积极意义。第一章 承运人责任制度基础在国际海上货物运输承运人的责任制度中，承运人责任的归责原则当属最为引人注目的内容。制定于20世纪20年代且影响范围最广的统一提单若干法律规则的国际公约(即海牙规则)所确立的海上货物承运人责任的归责原则是“过失责任原则”，但同时又存在着“海航过失免责”和“火灾过失免责”两项免责，因而被众多学者以及海运业务中的货方指责为“不完全过失责任制”，认为其是一个由西方航运大国所掌控并过分偏袒于承运方的不公平、不合理制度，故要求以“完全过失责任制”来取代“不完全过失责任制”的呼声一直颇高， 刑海宝：海商提单法M，北京：法律出版社1999版，第5页。有部分学者甚至主张实行“严格责任制”，这也成为海事海商法学界近年来一直讨论的热点问题，鹿特丹规则中关于承运人责任基础所作出的重大修改，值得我们加以探讨和评析。第一节 承运人责任基础发生变化后举证责任分配也更加明确海牙规则第4条第2款在明确规定过错责任的基础上，允许承运人不对船长、船员、引航员或者其他受雇人员在驾驶或管理船舶中的过失(“航海过失”)以及“火灾”导致的货物灭失、损坏承担赔偿责任。一般认为，海牙规则下承运人的责任基础是“不完全过错责任”。以便与鹿特丹规则对此作出的重大修改的合理性与否进行较为理智的评析（本章第五节），这就带来几个方面的问题需要进一步的探讨：谁的行为（act）、疏忽（neglect）或过错（default）是这免责所包括的？ 海牙规则相关条款说明免责只针对船长、船员、引航员或者其他受雇人员，因此要严格去解释，没有列明的人士不能被包括在内，甚至是疏忽/过错由列明与不列明人士共同造成的，船东也不能免责。 在Minister of Food v.Reardon Smith Line (1951) 1 Lloyds Rep.265,McNair 大法官说：“if the damage was caused partly by the chief officers negligence of the repairersmen,that would not give the shipowner the protection they seeka finding of joint negligence by two persons, one being within the exception and the other without ,would disentitle the shipowner to reply upon the exception”何谓航行？ “航行”（navigation）是指载货船舶从开航至抵达并挂靠好码头在海上航行的一段时间，但在海上货物运输实务中，有关航行的行为与决定也会在开航前（或抵达后）作出，这种疏忽又是怎样被解释呢？比方说船长（非船东本人）在开航前在海图上选择航线时的过失，William. Tetley教授认为可以被理解为“航行疏忽或过失”。 William. Tetley：Marine Cargo Claims第三版，第403页提到的一个荷兰案例，名为Gerechtsheftes-Gravenhage,January 12,1996,(1968) ETL 345,它是判船长决定在极坏的天气下开航/离港属于“航行疏忽或过失”。何谓管船？对于“管船”（management of the ship）解释比对“航行”的解释困难多了。从字面看，他的范围十分广泛，因为只要是涉及到船舶，任何一个决定或者行为，从一定角度来看，都可以算作是“管理船舶”。船上有一些设备/机器完全是为了船舶航行、安全等方面，如主机、舵机、压舱水以及有关管道/水泵等；而还有一些纯粹是为了照看货物的设备/机器，如冷藏设备，它要是坏了就很有可能会导致货物的损坏，但并不直接影响到船舶本身的航行安全，也可以这样理解，如果没有所载的货物在船上，船舶航行中本身根本不必去动用这些设备/机器。然而，一些船上的设备/机器在不同的环境下会有不同的侧重。比如说：舱盖，它在大海航行中起到水密作用。不论船上是否载有货物，船员在航次中疏忽使用/处理舱盖都会影响到船舶本身的航行安全，这应属于“管船的疏忽与过失”的免责条目；但换一个背景环境，比如船舶在港内装/卸货物，那么，船员疏忽使用舱盖（比如突然下雨而船员忘记关上舱盖），就会与船舶本身的安危无关，因下雨不会使停靠在港区内的船舶沉没，但却会对船上所载的货物造成损坏，显而易见，在这种条件下，同样的船员疏忽/过失便是属于管货过失而不再是管船过失，船东不能免责。英国著名的Greer大法官如是说：要是疏忽主要是在合理照看货物，船方要对货损负责；要是疏忽主要是合理照看船舶，而非货物方面，则船方可对这段期间带来的货损免责；如果疏忽是在于不（采取措施）使用船上保护货物的设施，则船方亦不能免责。 Gosse Millerd v. Canadian Government Merchant Marine (1928) 32 Lloyds Rep.91：“If the cause of damage is solely, or even primarily, a neglect to take reasonable care of the cargo, the ship is liable, but if the cause of the damage is a neglect to take reasonable care of the ship, or some of it, as distinct from the cargo, the ship is relieved from liability; but if the negligence is not negligence towards the ship, but only a negligence failure to use the apparatus of the ship for the protection of cargo, the ship is not relieved”。下面再以“打压载水”为例来做进一步理解和讨论：加压载水这一行为表面上来看是为了船舶的稳性，安全，应是典型的“管船行为”。这一行为也经常会出现疏忽与过失（错），例如管道漏水，开错开关或阀门等。这样看来，它是否算是“管船的疏忽与过失”的免责呢？一般而言，打压载水疏忽可以当作是管船过失而免除船东责任，但也存在以下几种情况下的例外：若开航以前已经发生这事故，这会是不适航，不适货。 杨良宜：提单及其他付运单证，中国政法大学出版社2001年版，第408页。即使事故发生在开航后，但与不适航扯上关系，比如说船员水平不足，对船舶的了解程度受到质疑，另外又如指示器等开航前已坏，也不涉及不适航之争。若船长/船员在打压载水时应该想到货物的保全和安全而做出一定的保护措施，比如货物在邻近的同一个货舱内，他一定要这么去做了，之后再发生疏忽/过失，这才叫“管船”的免责。 William Tetley：Marine Cargo Claims(3rd Edition)，P405：“In other words to flood a ballast tank continually without thought to the cargo is an error in the management of the cargo.The carrier should check cargo holds periodically when ballasting, to see that the cargo is not being wetted, Otherwise, the error is in respect to the care of cargo.汉堡规则采用了推定过错责任，只要货方证明损失发生在承运人责任期间，就推定承运人有过错，除非承运人能够证明已采取一切合理措施避免损失和结果的发生。作为妥协，汉堡规则规定在发生火灾的情形下，索赔方负责举证证明承运人存在过错。在这里，有必要就“火灾免责”加以探讨：什么是“火灾”？“火”或者“火灾”（fire）应包括燃烧及燃烧带来的爆炸，但光是爆炸（如机器受压），没有火光，这不包括在火灾的免责范围以内，看来，火灾应是指“看得见的光和热”（visible heat or light）或者“火焰”（a flame or glow）。光是有烟，比如说装载了鱼粉的货舱冒烟，并不足以构成火灾。笔者以为，关于“火灾”损害的举证顺序，可以作以下考虑：首先作为货方的原告要证明他的损失：拥有货物的主权，损失金额计算，等等。再由船东或承运人来证明损失（货损货差）的原因，火灾如何发生，造成货损货差的近因究竟是什么？接下来，船东或者承运人要证明载货船舶在整个航程（为何是不是开行之前或当时，笔者会在本章第四节加以说明）中都处于适航状态。下面又轮到货方（索赔方）证明船东或承运人及其雇用人，代理人等对火灾有“实际的错误和知情”（actual fault or privity） 杨良宜：承租合约，大连海事大学出版社1998年版，第116-117页。船东或承运人可对此提出反驳，而作为原告的货方另可去举证船东或承运人本人，雇用人或代理人等不妥善/疏忽照看货物才是导致货损货差的近因而非火灾。鹿特丹规则则采用了“完全过错责任”，强调了承运人的船舶适航义务，并将适航义务从开航前和开航当时扩展为开航前、开航当时和整个航程（此项改变将在本章第五节加以进一步探讨）。除非索赔方可以证明免责事项的产生系归因于承运人的过失，承运人除了证明自己没有过错外，还可以通过证明存在一项或多项免责事项免除其对货物的赔偿责任，所以其举证责任分配的规定则与汉堡规则大不相同。 参见 A/RES/63/122 文件，第17条。汉堡规则第5条第7款要求承运人举证证明免责部分的数额，举证不能将承担全部赔偿责任：也就是说，多个原因共同造成统一货损，有承运人可免责的，也有不能免责的：在此种情况下免责不要由承运人来举证，举证不能就负赔偿责任而不能免责，这就是著名的“瓦里斯库拉原则(The Vallescura Rule)” 参见293 U.S.296，304(1934)：美国最高法院1934年在Schnell vVallescura案中，判决承运人因不能将两种原因(一个是承运人要负责的，一个是承运人可免责的)所造成的同一损失分开，承担了全部赔偿责任。参见293 U.S.296,304(1934)。此判例便形成了“瓦里斯库拉原则”(Vallescura Rule)。这一原则被汉堡规则第5条第7款所吸纳。在此有必要讨论一下，承运人或是索赔方的举证所要达到的程度，笔者认为，这种“举证”并不必然的强制要求要能够绝对的证明是某种原因造成的货损者货差，其在程度上只要求能够说明“事实”发生的可能性比没有或是不会发生的概率要稍高就可以了；另外，也没有必要去详细的证明每一个细节，譬如讲：到港时发现货物被盗，凭常识来看，既然货物是被偷盗的，船东或承运人是不太可能说明充分的细节的，他们只可能去举证在船上已经做出了如何如何的防盗措施，这些措施在常理下是可以保证货物免于被盗的，便可认为是举证完成。鹿特丹规则原则上实行“完全过失责任制”，在加重承运人的责任人的同时，重新构建了承运人的责任基础，且由承运人负责举证，证明自己没有管货过失；若其举证不能，将承担赔偿责任；但在规定的免责范围内，则由索赔方负责举证，证明承运人有过失；若其举证不能，便推定承运人无过失，承运人可援引免责条款，免除赔偿责任。这就是所谓“两个推定”的构建。鹿特丹规则实行“两个推定”，则暗示着上述的瓦里斯库拉原则不被“新公约”所接受。比方说，海上特殊风险（可免责）造成货物部分损失，但由于船舱舱壁本身已经腐蚀穿孔（系不适航原因不能免责）造成海水的涌入从而使货损进一步扩大，按照汉堡规则，这个时候货损要是能区分出来，则船东仍然可以就可免责的那一部分免赔，要是不能举证加以区分，就要负全责而不能享受免责。此时依照鹿特丹规则第17条第6款的相关规定，承运人仅对不能免责的部分负赔偿责任，免责部分的抗辩应该由索赔方举证。若是索赔方和船方都分别就各自主张进行了“举证”，可能带来究竟何为“证据”的不必要的意见分歧，这里简单提一下关于“近因”或者“主因”的概念，要是货损货差是由看似多个原因所造成的，当进一步分析之后，会发现部分原因其实关系并不大，而另有一两个原因会是对危害后果的产生有直接性、导致性、最具影响力的原因，这有被认定为“近因”的事由才能参与到所举的“证据”中进行抗辩：又举一例，在航次中因不可抗力的海上危险（可免责事由），而将船舶进坞维修，然而在维修过程中船员忘记盖好舱盖了，以致货物被雨水淋湿而遭到损害，那么，这里的“近因”就应该是船方没有恪尽职责地去照看货物，较早的船舶遇险导致进坞维修只能算是“远因”，船东不能享受免责。言归正题，鹿特丹规则中，因船东免责事由造成的货损货差（的部分）的抗辩归于索赔方举证，这在一定程度上减轻了承运人在多种原因造成同一货损时的举证责任。关于承运人的适航义务，索赔方完成初步举证后，承运人承担已尽“谨慎处理”使船舶适航，或者货物灭失或损害与不适航不存在因果关系的举证责任。这一责任基础，在一定程度上平衡了上述其他条款对承运人责任的加重，缓解了汉堡规则苛刻的“推定过失”责任制，在一定程度上增加了公约的可接受性。第二节 承运人免责事项的部分内容发生变化海牙规则规定了包括“航海过失免责”在内的17项免责事项，且仅明确了第17项“兜底条款”免责的举证责任。海牙规则第4条第2款第(q)项规定：“其他没有承运人实际过错或私谋的任何原因导致的，但是欲援引此项免责的人应当举证既不是承运人也不是承运人受雇人员或者代理人的实际过失导致货物灭失或损坏。”汉堡规则采取完全过错责任，因此从条文看，没有明确的免责条款存在。当然，只要承运人能够证明其对货损没有过失，依然可以免负赔偿责任。鹿特丹规则部分延续了海牙规则的模式，但与其采取“开放列举式”不同，“新公约”采用了“封闭列举式”，明确的规定了免责事项仅限于公约中所列明的这15项。鹿特丹规则基本沿用了海牙规则免责条文规定，但有如下变动：第一，增加了有关“海盗、恐怖活动”的规定，以反映当今航运实践的现状和发展情况。 参见ARES63122文件第17条第3款第3项。第二，明确了“火灾免责”仅限于船舶上发生的火灾，不再包括陆地上发生的火灾。 参见ARES63122文件第17条第3款第6项。第三，根据以往公约中的规定，凡是是救助或者企图救助人命或财产就构成合理绕航，承运人不需要对由此而导致的损失承担赔偿责任；鹿特丹规则强调，对财产救助的免责必须是采取了合理措施的结果。 参见ARES63122文件第17条第3款第13项。第四，增加了为避免环境损害所采取合理措施而导致的货损承运人才可以免责的规定。 参见ARES63122文件第17条第3款第14项。笔者以为，免责内容的适当增补，对当今国际海上货物运输的境况的进一步变化，如去前年比较活跃的“索马里海盗”的频繁出没，给国际海上货物运输的正常经营带来了极大的危害，对国际海运经营者的信心具有一定的不利打击，鹿特丹规则关于“海盗、恐怖活动”的规定，从一定的层面上缓和了上述局面，特别是曾强了船东进行海上运输经营的信用和勇气。对全球海运事业的健康、蓬勃的发展具有积极地推动作用。而“对于财产救助的免责必须是采取合理措施”则体现了鹿特丹规则对承运人在海上的财产救助行为的动机和方式作出了相当的限定，对于在货物处于海上区段时，对货物的安危无力掌控的货方起到了一定的保护作用。再者，鹿特丹规则也对全球国际海洋环境保护意识的增强，作出了较为合理的斟酌，有其一定的合理性并体现了与时俱进的立法精神，在一定程度和范围上对国际海运以及海洋环境的清洁和安全，保护全人类共同赖以生存的家园，作出了较大的贡献！第三节 “不完全过失责任制”的发展历程海运实务中，承运人的责任制度是整个海事海商法律的重要基础。因为航海事业具有其特有的风险性，为了较为合理地分担海上风险并促进海上运输行业的积极发展，海运行业在自古以来的漫长海运实践中，形成了诸多不同于其他法律的海事惯例和制度，承运人的责任制度就是其中之一。而海上承运人的责任制度中，最为引人注目的内容当属海上承运人责任的归责原则。通常国际海事海商法学界将制定于1924年并于1931年生效的，对当今海运业影响最大的统一提单若干法律规则的国际公约(即海牙规则)所确立的海上货物承运人责任承担原则称为“不完全过失责任制。其第4条第2款规定海牙规则责任的归责原则为“过失责任原则”，但存在船长、船员、引航员或承运人的其他受雇人员的“航海过失”和“火灾过失”免责。也就是说，在某些情况下，即使承运人的雇佣人员有过失，也可以免责。而上述条款也就是备受争议的“航海过失免责”。其实， 1893年美国制定的（哈特法）即关于船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案是最早确立“航海过失免责”的， An Act Relating to Navigation of Vessel ,Bill of Lading, and to Certain Obligations, Duties, and Rights in Connection with the Carriage of Property，即著名的哈特法 1893。后来加拿大、澳大利亚、新西兰等国家的相关立法也纷纷效仿，1924年在国际法协会海洋法委员会通过的海牙规则中同样吸收了这一免责， 陈安：国际经济法学M，北京大学出版社2001年版，第412-413页。因为海牙规则是迄今为止，海上货物运输行业内影响力最为广泛的国际条约，作为该公约重要内容之一的“航海过失免责”和“火灾过失免责”也被众多国家接受并遵守。一直到联合国在1978年通过的联合国海上货物运输公约(即汉堡规则)才对 “不完全过失责任制”有所突破，汉堡规则所确立的承运人的“完全过失责任制”，这是一些代表货方利益的发达国家和广大发展中国家同其他代表船方利益的航运大国进行斗争的结果。不过，该公约的缔约国多为对国际海运事业无重大影响力的发展中国家，甚至相当一部分为非洲内陆国家（无国际海岸线）。 参见UNCTAD：Review of Maritime Transport 2008，第123页。而且，承运人“航海过失免责”以及“火灾过失免责”规则同许多与其连贯配套的海事制度，如船舶碰撞、共同海损、海上保险等都有着紧密关系，对这些海事制度中当事方损失责任分担及承担都产生了直接或间接的影响。笔者以为，“不完全过失责任制”的形成虽然有其历史渊源，和与其配套的其他海事制度，并在当今海运界具有统治性的影响力，但“不完全过失责任制”毕竟有其不公平、不合理的地方，笔者将在本章下一节，就当今海运实务中最具影响力并广泛认可和接受的“不完全过失责任制”的评述方面略述拙见。第四节 承运人“不完全过失责任制”的法律思考以法理学角度出发，承运人收取运费，享有了权利，合情合理也就应承担相应的义务，即应该恪尽职责、谨慎处理，将其所载的货物安全地运至货方要求的目的地，这也是要求当事人“权利义务一致”的基本法律原则所体现的，若因为其过失或疏忽未适当履行这一义务，从而造成货物受损或灭失，承运人就必然要相应地承担法律责任，这是公平和合理的，也是与“过失责任原则”是相符的。若是委托人自己的代理人或雇员的过失，按照民法中代理归责原则也是如此：因为公民、法人通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限范围内以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律效果直接由被代理人承受， 王利明、杨立新、王轶、程啸：民法学，北京：法律出版社2005版，第133页。这样看来“不完全过失责任制”是违反公平原则的。在海上货物运输中，本质上船长、船员等受雇人员就是承运人的雇员或者委托代理人，他们代理船东从事海上货物运输中的民事行为，被代理人承运人承担其过失行为所产生的法律后果。另外，民法中法人与其雇员责任制度表明：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，这里的其他工作人员，就是法人的雇员，他们在受雇范围内的经营行为，包括过失行为，其法律后果由法人承担。 同上述：第135页。显而易见的是，无论是代理人还是雇员的代理行为或受雇行为的最终受益人会是被代理人或雇主，该代理行为所谋取的利益主要是由被代理人或雇主所享有，那么代理人或雇员，从事代理或受雇行为的过程中因疏忽或过失致他人的财产受损或灭失的，理应由被代理人或雇主来承担赔偿责任，可见无论是“代理责任原则”还是“雇主责任制度”均体现了“谁受益，谁承担责任”的基本法律理念。至于对代理人或雇员的过失追究，则按照其内部的代理合同或雇佣协议加以解决。同理，回到海上运输中来讨论，船长、船员等都是承运人的雇员，他们在受雇范围内从事海上运输活动，其过失或疏忽行为，法律后果应当由承运人承担。因此， “航海过失”及“火灾过失” 因代理人或雇佣人员的行为而导致时，承运人对因上述“过失”给货主带来的损失承担相应的赔偿责任也是情理之中的， “过失责任原则”应该得到提倡与支持，至少是以法理学角度来看。若从法律经济学的角度加以考虑，维持“不完全过失责任制”仍是在当前海上生产力水平还不够发达的情况下一种比较有效益的做法。因为很多时候常理上公平的做法未必是有效率的做法。上个世纪，由于当时航海运输风险极大，海上运输承运人承担着陆上运输承运人所无法比拟的独特而巨大的风险，因此，航海活动也被称为“海上冒险”，一旦出现海损事故，船货面临着同归于尽的危险。故为了合理地配置海运资源并分担海上风险，“航海过失免责”和“火灾过失免责”在世界海运范围内得以确立，就有了“不完全过失责任制”的出现。尽管科技和信息技术的突飞猛进使现代航海技术有了很大改进和提高，但目前海难事故如船舶碰撞、搁浅、沉没等仍时有发生，船舶自身的巨型化、运输货物的危险性也非早期所能比拟，大型集装箱船舶、化学品船舶、油船的出现使其本身就是一个巨大的“风险物”。 黄雅屏：试论“航海过失免责条款”之存废J，世界海运2005(2)，第32页。随着船舶的大型化和专业化，以及世界范围内各航道通航密度的不断增大，操纵船舶变得更为困难和复杂，最近几十年来海上失事人为因素始终居高不下也是明证；而且一旦发生事故，所造成的损失往往又是灾难性的。在2006年2月3日，世界海运史上又一起举世震惊的海难事故发生了，埃及“萨拉姆98号”客轮在红海沉没，船上1 400多名乘客和船员中，大约只有400多名获救，其余的不是死亡就是失踪，生还的可能性微乎其微。 参见网址：/shilu.asp?menu=wzplay&id=41 访问时间：2010_02_26。 就国内来看，2010年3月27日凌晨5时许，一艘货轮在航经黄骅海域时沉没，经过搜救，已发现并打捞起7名遇难者遗体。3月28日18