民法总论专题试点班11年.ppt

民 法 总 论 专题,讲 授 张 力,序论对 民 法 的 基本认识立场,何为法律 自然法意义上的法律 法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。 恶法非法。 实证主义立场上的法律 法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现实规范里。 个人与国家都可能犯错。“恶法”亦法。,何为民法 实证意义上的民法关于私人生活的法 私人生活，民法典记载与保护的生活。 自然法意义上的民法为权利而斗争之法 民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治的演进，也离不开斗争。 我们的民法典是怎么得来的，她应当怎样得来？,导论、民法总论专题举要,第一题 民法的历史、社会与法律地位 民法的词源、制度来源、展望 民法与公、私法体系二分的关系 民法的体系化、法典化 民法法典化时代民法渊源的识别习惯、判例、法理等，如何作为渊源,民法与其他部门法的关系 宏观视角民法与经济法、商法 微观视角行政法、宪法，宪法司法化评价 民法中的私力救济问题。 防卫、避险效力在民法与刑法上的差异,第二题 民法基本原则的流变与发展,基本原则的产生及其历史上的作用 基本原则的项目分解 诚实信用原则之内涵包括哪些？ 权利不得滥用是独立之原则吗？ 公序良俗原则是独立原则吗？或者是寻找非正式法律渊源的找法过程与民法适用方法 基本原则之司法适用的度如何防止“向一般原则逃逸”为基本原则适用寻找制度依托。,第三题 民事法律关系研究,“民事法律关系”在民法学、民法适用中的认识论、方法论意义。 什么是动、静态结合的民事法律关系观 民事法律关系客体的构成 物，为何被倾向于认为应当“有体”，物的外延是什么？,什么是“智力成果”，智力成果与物，有什么区别，尤其是导致“知识产权”与“物权”的区别由制度的，到法文化的物权之“自然权利”定性，与知识产权之“特权”化趋势间的矛盾。 知识产权法与民法（财产法）的关系问题。 如何评价现在某些国家（如俄罗斯）的知识产权法被纳入民法法典化？,第四题 民法上的“人”,民法上的“人”的含义主体、人格体 什么是人格、人格要素、人格权 “人格”与“身份”是什么关系， 什么是现代民法中的身份与身份权 民法上“自然人”的古今含义变迁 自然人的认定生命的时间范围生前与死后的“人格保护问题”。,非自然人格的类型化 法人是否仅仅是一个民事主体资格、公法人的内涵与制度功能是什么，对当代公法学中的法人现象，如“行政法人”、“单位犯罪”，民法作何反应？国家与自治地方的民法地位，是否需要借用法人制度来建构。 法人与非法人组织（无权利能力社团）的关系 法人与信托制度的关系。 法人之人格权问题,第五题 民法上的“行为”,事件与行为的界限 事实行为与法律行为（表意行为）的界限 法律行为概念在中国与西方的区别 意思表示与法律行为的关系以契约缔结过程为例,第六题 代理制度的演变与发展,大陆法与英美法代理制度之比较 商事代理，对民法上代理概念与制度形成的意义兼看所谓商法独立性。 直接代理、间接代理、行纪 行为序列化编排的可能性评价合同法,第七题 中国民法典中的时效制度设计,取得时效与消灭时效的适用范围比较,第八题 民法中的强行规范,第一题 民法的历史、社会与法律地位,第一节 民法的词源分析 一、“市民法” “民法”一词的古代渊源可追溯至古罗马时代的“市民法”（jus civile）。古罗马法律体系依所调整社会关系的参与主体的国籍身份不同，而分为“市民法”（jus civile）与“万民法”（jus gentin）。,市民法首先关注的恰恰是罗马市民城邦国家公民在政治生活中对国家尽义务，享受政治权利，继而才是关于其他社会生活方面的法。 早期罗马社会简单商品经济的参与者主要是家长管理下的“罗马家庭”，并不存在真正意义上的个人平等主体。罗马市民法首先在政治领域内实现了罗马市民个人自家庭脱胎，而在政治生活中独立与平等。这种政治领域中的个人平等，进而又带动了与简单商品经济有关的财产与人身关系中的个人自家庭脱胎，而成为独立的民事主体。,今日通行之著名民法典或民事法律规范中民法之词源，如法语为droit civil，德语为Burgerliches，荷兰语为Burgerly Regt，俄语为 ，英语为Civil law，等等，皆可直译为“市民法”。 思考：所谓民法中的“公民”概念使用的妥当性问题。,而在我国古代法律典籍中既无“市民法”一词，又无“民法”一说，直至清末变法图强，借鉴日本维新经验创立新法才有了“民法”这一概念。日本学者在其维新期间将荷兰语中的Burgerly Regt与法语中的droit civil用日文汉字译为“民法”，并以德国与法国民法典为蓝本制定明治31年（1898年）日本帝国民法典。 日文汉字“民法”在同一时期传入我国，逐步正式成为中国法律词汇库中对应西方“市民法”概念的正式用语，并最终为1930年中华民国民法典所采用，直到今天。,维新时代的日本学者在翻译欧洲大陆的有关法律术语时，未直译为“市民法”，而是缩略为“民法”，是考虑到了东方幅员辽阔的乡村社会，与欧洲城市为中心的城邦社会的差别若以“市民”指代全部民事主体，在东方社会则意味着将忽略多数乡村农业人口的社会存在。是故在东方世界，只能删除“定语”“市”，以“民”概括“城市人”与“乡村人”，以完整赋予全体国民以民事主体地位，可谓既承继了市民法的本质，又体现了东方特色。,二、“民事法” 我国春秋之时与“刑”对立的“礼”，就是世界最古老最完备的民事法规。 后经商鞅变法，礼刑合一，汉代又将约法之三章扩充为九章，使其民事法规主要为“杂”、“户”两章统括。 至唐代长孙无忌领衔，终完成集中国古代成文法传统之大乘的唐律（含十二篇），然其民事部分，仍旧主要为“户婚”、“杂律”记载。,如此格局又为后世立法所传承，直至清代的国家基本法大清律例，其民事部分散于“田土”、“户婚”、“钱债”等部分。,三、比较与评价 1、在官方看来，中国之“民事”实为与“重案”对应的，与江山社稷没有直接关系的“小事”（有学者称为“细事”），1。 如此定位直接导致了民事及民事立法在一国法律体系中地位的降低，它正好对应了中国传统社会中商品经济在局部上、一定阶段上、相对发展甚至形成繁荣，而在全局上、长远的看，与自然经济相比仍处于弱势地位的基本国情。在排除了商品经济的主导地位以后，中国的“民事”无法成为民事立法大发展的经济基础力量。 1 黄宗智：民法的表达与实践清代的法律、社会与文化，上海书店出版社2001年版。,2、“民事”的依附地位，使国家无意致力于民事法律规范体系系化与法典化，然而正是民法典的制定促进了欧洲大陆国家三权分离理念的贯彻，维护了民事司法的独立与统一，促进了商品经济的发展。制定法供给的不足，又促使本该是补充渊源的民事习惯在我国异常发达。,3、民事的“细事”地位，反映了我国历史上缺乏象西方市民法传统发达国家中，得决定政治国家命运的基础性力量市民社会，这从根本上导致了我国很难保障民事生活不受政治国家的不当干涉，更妨碍了民事法律规范的体系化与法典化。,第二节 民法的性质,民法是私法 （一）公法 VS 私法 政治国家的法 市民社会的法 维护公共利益 维护私人利益 体现命令-服从关系 以协商为本 参与人有公权力者 民事主体,公法与私法关系三论,1、公法与私法无关论 以行政法人之分权组织法 与法人制度之财产核心间的关系为例 2、公法优越论 以禁止流通物为例 3、公私法接轨论 公法与私法之间存在模糊地带,（二）公、私法的模糊地带 1、私的问题，采用公法手段解决对赌博、卖淫等活动 2、公的问题，通过私的手段解决发行国债、国家企业法人化 3、私的问题，民法主调整，但公法辅助如民、商事登记，知识产权保护程度确定 4、公的问题，主要由公法调整，但民法辅助之行政机关法人化，政府采购、侵权法中的惩罚性赔偿等 5、既公且私的问题环境保护、消费者保护、反垄断等,（三）与民法适用有关的强制性规范的多层次性,1、前置型强制规范 （1）宪法 宪法对民法存在立法与司法中的强制制导作用。 对于民法基本原则的强制作用 对于民法基本制度设计的作用 如物权立法中受到的违宪性疑问,（2）行政法规主要是行政许可 如涉及公共利益而对生产、流通等环节进行的禁止、限制、许可等 如对自然资源开发的准入限制 对取得特殊职业资格的行政许可 对重要公共产品与服务指定强制性标准 企业等组织设立的许可,2、内置型强制规范 对自治之私法行为设立最低要求的行为规范 如 对民事行为成立与生效要件的要求 曾经的担保法第49条对抵押物转让的限制性规定。,三、民法是通过法典化正式确立体系独立性的法区别于商法,第三节 法典化与民法的渊源,一、历史脉络 古典时代的民法体系化与法典化的工作，可一直追溯到公元前四世纪的古罗马十二铜表的编纂。其鼎盛时期，则是简单商品经济获得大发展、军事征伐带来巨大胜利，以及法学家取得法律解释权等特权，从而在国家立法活动中的地位空前提高，等等因素的共同推动下，于公元二、三世纪开始的大规模法典编纂运动时代。,该运动最终在公元六世纪为东罗马帝国皇帝查士丁尼集为大成：在查士丁尼的组织下，主要摘录法学家著述的学说汇纂、主要作为法学教科书使用的法学阶梯、作为法律和谕令汇编的查士丁尼法典，以及记载对前律的变通内容的新律，均编纂完成。,学说汇纂将所收录的39位古罗马法学家的9142条言论进行的系统的整理与归类，分别纳入了七大部分：第一部分为总则，涉及法的概念、渊源，人的法律地位等内容；第二部分涉及“审理”；第三部分“关于物”；第四部分为“核心”，涉及抵押、利息、航海、文书、证人、证据、推定、婚姻、监护等内容；第五部分“关于遗嘱”；第六部分包括遗产占有、无遗嘱继承、赠与、死因赠与、占有、所有权取得等内容；第七部分涉及合同、担保，债的清偿、免除，刑法、捐税和城邦管理等内容。,法学阶梯是在编纂学说汇纂的同时被编写，以为配合的一部法学教科书，它由四编组成：第一编关于“人”；第二编论述物的划分、所有权、其他物权等；第三编论述无遗嘱继承与契约之债，第二、第三编合而为“关于物”；第四编论述侵权行为与诉讼。至此，对后世民事立法演进影响甚巨的人法、物法与诉讼法三分体系模式，在古罗马法中正式确立。,1804年颁布的法国民法典以法学阶梯为蓝本，但将诉讼法分离开来，创民事实体法与民事程序法分离之先例。该法由总则加三编组成（颁布时共2281条，至1975年增为2283条）：总则规定法律的公布、效力与适用；第一编关于“人”，包括民事权利的享有与丧失、身份证书、住所、失踪、结婚离婚、血缘关系、收养、亲权、监护等；第二编关于关于“财产及财产所有权的各种变更”，包括财产的分类、所有权、用益权、使用权、居住权、役权及地役权等；第三编关于“取得财产的各种方法”，包括继承、生前赠与及遗嘱、契约或合意之债的一般规定、非合意之债、夫妻财产契约及夫妻财产制、买卖等各种契约类型、和解、仲裁、质押、优先权及抵押权、强制执行及债权人之间的顺位、时效及占有，等等。除去非实体性规定的总则部分，法国民法典缔造了由“人法”、“财产法”与“财产取得法”组成的三编制体例。,1896年颁布的德国民法典以学说汇编为基础，经由潘德克顿法学派的进一步归纳与总结而创立五编制体例。第一编为总则，对人（包括自然人与法人）、物、法律行为、代理、时效与期间、权利的行使与保护等等基础性、共同性的民事问题进行了规定；第二编为债的关系法，对债的内容、因契约所生之债、债的消灭、债的移转、多数人之债等方面进行了规定；第三编关于物权，分别对占有、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、质权等内容进行了规定；第四编为亲属法，规定婚姻、亲属关系及监护等内容；第五编为继承法，包含继承顺序、继承人法律地位、遗嘱、继承契约、特留份、继承权的丧失与抛弃、继承证书、遗产买卖等规定内容。,1926年颁布的瑞士民法典在形式上近似法国模式，在实质上又近似德国模式。又如1942年制定的意大利民法典，对法国模式与德国模式的双重借鉴与扬弃。这也说明，后世国家与地区在制定其民法典时，多是基于本国国情与法律继受的历史传统，更多的以某种模式为基础，辅以另一模式，取长补短，形成有各自国家与地区特色的民法典。,二、民事习惯在法典化时代的作用 法律中的习惯，是社会生活中由于人们的自发反复行为而形成的行为规范。 1、民法的历史性渊源就是“习惯” 2、现代民法中存在民事习惯兼有其合理性与局限性 以“秋菊打官司”一案为例,3、习惯成为民法渊源的条件 三、关于“判例”作为民法渊源的问题,例：2007年11月某晚，申诉人翟某驾驶自家轿车正常行驶，与逆向驾车行驶的被申诉人侯某肇事，致自家轿车损坏。经交警部门认定侯某负事故全部责任，翟某无责任。事发后，翟某维修受损车辆用去现金1395元。该事故车辆经价格认证中心鉴定，车损价值为1395元。因赔偿问题，双方未能达成一致意见，翟某将侯某诉至法院。在庭审过程中，因车辆贬值损失问题，双方意见不一，申诉人申请鉴定。法院遂将本院同期审理的，张某诉王某的交通事故损害赔偿纠纷一案中的涉案车辆的贬值损失问题，一并委托德州某司法鉴定机构对涉案车辆的贬值损失进行了鉴定。该鉴定机构同一天对两辆涉案车辆进行鉴定后，认定两辆肇事车辆均存在贬值损失，且认为贬值原因相同，遂各出具了机动车贬值损失评估报告书。法院采信了张某的鉴定报告，并因此支持了张某的诉讼主张。但对翟某的鉴定报告却以“鉴定结论不属实，对该证据的效力不予认定”为由，没有采信，并因此而驳回了翟某的诉请。 判决后，翟某不服，以“法院判决不公，同案不能同判”为由而上访。后在接访人员的指引下来惠民县检察院申诉。为维护司法权威，保护当事人的合法权益遂依法提请抗诉。法院启动再审程序，对该案进行再审。,第四节 民事权利的救济,1、自力救济 （1）正当防卫 构成要件：有现实的、正在进行中的侵害 侵害须为不法为保护自己或他人的合法权益对加害人本人实施,几种须与正当防卫比较的概念： 1、假想防卫 2、挑动防卫 3、无限防卫在民法上是否有对应存在？ 4、防卫过当,判断防卫过当之标准： 防卫措施为必要之举动，且别无更好选择 必要，再此处为当事人个别判断，还是依理性人判断之 于是形成理性人标准与个人判断标准的冲突。 判断邓玉娇案中的防卫问题。,（2）紧急避险 构成要件：略，注意与正当防卫之构成要件进行比较 注意： 紧急避险造成他人损害的赔偿原则： A、险情为第三人引起，第三人赔偿 B、险情为自然原因引起，无人赔偿，或令避险人适当补偿诚实信用原则的体现,避险过当的判断标准 措施最必要在理性人（或是在当事人个人）合理认为的唯一之举。 是否应当进行保护利益与牺牲利益的价值比较？ 一根木头案,案例1 年月日，旧金山某地发生一场大火，消防队赶来救火。原告的房屋处在正在燃烧房屋的旁边，大火很快将烧到原告的房子，原告拼命地从屋里往外搬运财物。被告是消防队的负责人，为了防止大火蔓延，他下令将原告的房子炸掉。原告提起侵权行为诉讼，声称：如果消防队不阻止，那么即使自己不能移出所有物品，也可从房子里救出更多的东西。因此，原告要求被告承担原告房屋及财产的损失。被告抗辩道：依照他的工作性质和职权范围，他有权炸掉该房屋。在第一审中，陪审团作出了有利于原告的判决，被告不服，一直上诉到加州最高法院。,莫利大法官认定，就本案而言，证据清楚地表明爆破房屋是必要的，因为即使不爆破，房子也会被大火吞噬。原告不能够得到补偿，因为当时处于紧急的状态。假使要本案当事人承担责任的话，那么结果只能是：搬运物品就会导致延迟，而延迟会使拆除房屋变得毫无意义。,案例2 2001年9月9日，湖南省益阳市张某乘坐株洲运输集团有限公司（以下简称客运公司）的客车，途中车辆冒黑烟，并有异响，车上有人喊：“不好了，车可能要着火了！”“车要爆炸了！”张某方寸顿乱。情急中，张某从车上跳了下去，造成左尺骨、挠骨粉碎性骨折，经鉴定构成10级伤残。在张某住院期间，客车司机垫付2000元医药费。2001年12月23日，张某将客运公司告上法庭。,益阳市赫山区人民法院经审理认为，张某是不懂汽车技术的乘客，在当时所处的情况下选择跳车在情理之中，其行为既非故意亦非重大过失。 但由于所谓风险确实出于张某的错误认识，是所谓“假想避险”，是故无法按照避险致人损害（就是他自己），由引起险情的人（运输公司）承担责任。,但是，张某购买有效车票乘坐客运公司的客车，双方形成了客运关系，客运公司负有保障旅客人身安全的义务，并负有向旅客及时告之不能正常运输的重大事由和安全运输应当注意的事项的义务，客运公司在承运过程中，因车辆发生故障没有保证运输车辆正常行驶，导致旅客惊慌。运输公司对张某跳车所受人身伤害应承担违约责任。,（三）自助行为 案例1 2005年3月26日上午8时，方某在泉州市刺桐路偷了杨女士的自行车后逃跑，杨女士发现自行车被盗，立即雇了一部“摩的“追赶。追赶途中，方某在机动车道上被一辆大货车碰刮、碾压，造成开放性骨盆骨折、右胫腓骨开放性骨折、左膝开放性损伤。出院后不久，方某将失主、司机和车主同时告上法庭，要求三被告连带赔偿经济损失九万多元，同时向法庭请求确认自己评残后有要求被告承担伤残补助费的权利。,比较自助行为 与 正当防卫 对自助行为更要注意与以自助为名的侵权行为进行区别 小结：私力救济都是在公力救济暂时难以有效开展时的补充，一旦公力救济开始，私立救济就应停止。,例2,2005年5月，胡远辉的家属和罗军向成都市成华区公安分局递交控告书，称张德军故意用轿车撞翻摩托车，造成一死一残，要求追究其刑事责任。在成华公安分局作出不予立案的决定后，胡远辉的家属和罗军向成华区法院提起刑事自诉附带民事赔偿诉讼，要求以故意伤害罪追究张德军的刑事责任，并赔偿原告人民币合计56万元。,2005年12月7日，法院一审宣判被告人张德军无罪，且不承担民事赔偿责任后，原告以原判事实不清，判决不公、偏袒被告等为由，提出上诉。,28日开庭的二审法院成都市中院认为：故意伤害罪是指故意非法损害他人健康，客观方面表现为非法损害他人健康的行为，主观方面应为故意。该案中，被告人张德军为制止实施抢夺行为的胡某和罗军，与现场群众一道打电话报警并驾车追赶，主观心态是将犯罪嫌疑人扭送至公安机关而非蓄意伤害，客观上的行为也不违背法律规定，因此，法院认为被告张德军主、客观方面都不符合故意伤害罪构成要件；同时，附带民事诉讼中本案被告人的行为依据刑事法律，应认定无罪，加之原告未能提供充分证据证实其主张，故驳回其要求被告人承担民事赔偿的诉讼请求。,第二题 民法的基本原则,一、近代代性民法基本原则的主要内容 （一）私权神圣（民事权利或权利神圣） 1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心 私人财产权是私人生活的依托 私人财产权的普遍性是市民社会安全的保障,2、人格权的保护是原则的先导 讨论：户籍制度直存废；中国人的私生活自由与自决权问题。 3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿，是原则的保障。政治上权利之剥夺并非当然导致私权之剥夺。 讨论：死刑犯之生育权问题。,（二）主体平等原则 1、当事人法律地位平等 （1）主体平等的起点是民事权利能力平等 （2）无论各主体在政治生活领域中的角色为何，一旦进入民事生活领域，一律平等彼此间无强制性 讨论：物权法上平等保护原则的存废之争。,2、当事人权利义务对等 所谓权利义务对等，不是在任何具体法律关系中都要体现对等，而是从总的情况上看，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，人民相互之间互利互惠，有来有往。而对于符合自愿原则的权利义务非对等的情况，民法也是允许的。,3、评价所谓“同命同（不同）价” （1）案例 A、2006年1月，重庆市3个少女，在同一个街区，搭乘同一辆车，死于同一场车祸，两个城里孩子得到了20多万的赔偿，而另一个来自农村的孩子只赔得9万元，相差超过两倍的赔偿数额在社会上引发了强烈的争议。 B、2005年10月23日，在北京市朝阳区京顺路路口，一辆夏利小轿车与一台大货车相撞，夏利车内一男一女两名乘客当场死亡。2006年4月，北京市朝阳区人民法院望京法庭按照两名死者不同的户籍身份，判决肇事方赔偿具有城市户口的金文植的家属41万元，而对于农业户口的死者赵小英，判决赔偿其家属17万元。相差近两倍的赔偿金额让本不在意赔多少钱的赵家人感到十分不满。,C、林某是福州平潭人，农村户口，2005年6月到厦门务工。2007年4月6日，林某在厦门东浦路一个建筑工地施工时，吴某驾驶一辆重型货车行驶至工地附近，为避让迎面开来的车辆，驶入右侧的泥土路面，碰到道路右侧围墙后，围墙倒塌导致车辆翻车，将工地内的林某压在车下致其当场死亡。根据交警作出的事故认定书，吴某对事故负全部责任，肇事车辆车主为周某。林某家属遂将吴某和周某告上法院。 吴某和周某提出，林某是农村户口，死亡赔偿金应该按事故发生前一年的农村居民人均纯收入计算，2006年厦门市农村居民人均纯收入是6868元。林某的家属认为，应该按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。2006年厦门市城镇居民人均可支配收入是18513元。 厦门市中级法院审理认为，根据林某家属提供的务工证明，证明林某自2005年6月一直在厦门务工、居住、生活，林某虽然是农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均在城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。根据我国民法通则及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释相关规定，按照事故发生的上一年度城镇居民人均可支配收入标准的20倍计算死亡赔偿金。,D、2007年10月18日晚上8时30分左右，安徽农民罗运月驾驶货车在沪宁高速公路由东向西行驶时，撞到前方因故障停在客车道内的朱正好驾驶的登记车主为一家车队的货车。最终，罗运月和车上的费本忠死亡，两车严重损坏。事故经交警部门认定，朱正好与罗运月负事故的同等责任，费本忠不负事故责任。 锡山区法院按照城镇居民标准计算死亡赔偿金，判令保险公司等赔偿罗运月的相关费用。“本起交通事故造成罗运月与费本忠死亡，费本忠系城镇居民，而罗运月虽系农村居民，但其从事交通运输，两人系同一事由造成的人身损害赔偿，受伤害的既有农村居民又有城镇居民，按照就高不就低的原则，农村居民的死亡赔偿金应按照城镇居民标准计算。”无锡市中级人民法院在二审判决书中驳回了保险公司的上诉，维持了原判。2008年10月，在无锡中院的一份关于死亡赔偿金问题的调研报告中，锡山区法院依法适用“同命亦同价”审理的该起交通事故赔偿案件，被作为“典型案例”列举。此报告认为，如果在一个案件中存在两个或两个以上被害人，按照现在农村与城镇的两个标准情形，则应确立“就高不就低的原则”，统一适用最高的赔偿标准。,D、2011年2月13日浙江台州市天台县警方宣布，因车祸身亡的天台县七旬农民徐某与另一城市居民获同等金额的赔偿款。这是当地首例成功调处的“同命同价”案。,（2）法律渊源 A、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第29条规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。 B、侵权责任法第17条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”,（3）解题思路： A、生命本无价 在西欧中世纪，作为对古代社会野蛮的复仇方式的替代，曾经出现了代表被害人生命价格的Wergeld （赎杀金） ，加害人可通过支付Wergld 而免被复仇。 在1808 年的Baker v. Bolton 一案中，英国法院认为“在民事法庭，人的死亡不能作为一项损害而起诉”，受该案影响，早期普通法甚至也不承认死者配偶和子女的起诉权。,而近代欧陆法也普遍认为，一个被杀死的人不会遭受任何损害。就我国而言，尽管在民间用金钱处理命案的“私了”做法一直存在，尽管某些少数民族曾经并且现在也还在一定程度上认可对人的生命本身进行赔偿以免去刑事处罚的做法，但是对人命本身进行明码标价，在其受侵害后照价赔偿的制度始终没有被正式确立。 相反，我国汉族自古即奉行“杀人偿命”的观念和做法，而没有关于Wergeld的历史记载。面对生命“无价”的现实，生命权成为无法为权利主体自己要求损害赔偿的“利他”权利，,B、却怎么“有价”了？ 死亡赔偿到底赔偿谁、赔什么？ 如果赔偿的是生者受抚养的期待利益这是财产那的确有区别的必要，但关键是用于区别的标准要科学而且要智慧。 城乡区别有可操作性，但容易在城乡二元格局备受质疑的时代激发民愤，造成社会不稳定所以是不成功的标准使侵权法“代人受过”应该确立更为科学与易于接受的标准。,评价,“同命同价”看似具有道义优势，但实际上论者自己将人（命）作为物来对待了。只有在这种情况下，才可有这种交易思维赔偿的对象是人命。 反倒是把死亡赔偿主要作为对生者丧失的抚养利益赔偿，同案可以不同价，才承认了现实社会中身份不同（差异）从而获取财产能力不同的具体的主体状态，可以为被抚养人获得水平不同的未来财产期待利益而这才是死亡赔偿的对象防止了直接将人命作为死亡赔偿对象，而将人客体化理解的危险。 至于同案不同价引起差价造成的不良影响，则可通过酌情提高弱者精神损害赔偿来消除。,侵权法的规定，其实是个“维稳”的规定，,（三）意思自由原则 我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。 1、意思自由是主体平等原则的自然延伸 2、是民法乃市场经济基本法的基本要求 3、它包括“参与自由”与“自己责任”两个逻辑范畴,“自己过错”与“自己责任”,例，靳某架车由北京故宫内向天安门行使，意图驶上长安街回家，此时天色已晚，为图省事，明知禁止车辆由金水桥通过而仍然开上桥。由于正面有数盏为天安门正面打光的落地射灯照射，靳某未发现金水桥南桥头已用铁索连接东西桥栏板而锁闭，导致车辆撞上铁索，进而拖拉导致金水桥栏被严重损坏。 靳因过失破坏文物罪被判处有期徒刑3年，是否符合自己过错导致自己责任之推论？,参与自由 资格理性选择成为法律关系的主体 自己责任 为参与自由承担相应法律后果，无论是其期望的，还是不期望而法律规定的，无论是对其有利的，还是不利的。,4、意思自由是以理性能力为基础的主观自由，而不是以现实财产权利为基础的客观性自由。 讨论：意思自由与民法中的强制性规范的关系。,小结 近代性民法原则的局限性与发展,私权神圣 主体平等 意思自由 进步性 局限性 改良,二、现代民法基本原则,（四）诚实信用原则民法的“帝王条款” 1、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息； 2、对于义务，要尽力、善意的履行；,3、权利的行使，应与他人、与社会利益协调； 4、对利益态度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。,第一组案例 例1,2002年12月29日，王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时，突然，一块鹅卵石从楼上飞下，砸中王的头。经鉴定，王宗华偏瘫属二级伤残，语言部分障碍属10级伤残。形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。因证据不足，法院判决王宗华败诉,例2,蒋祥发。2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。为治病，他花去医药费.万余元。次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残,事发后，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。2003年9月，渝中区法院对此案作出一审判决，其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外，其余50户均不能排除嫌疑。按照过错推定原则，由这50户共同赔偿14万余元，平均每户2700多元。 住户们随即提出上诉。市一中院二审裁决，撤销原一审判决，发回重审。,例3,2000年5月10日凌晨1时许，重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时，被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。2002年9月29日，重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街6567号两栋楼上的20户（有媒体报道为22户）居民每户赔偿郝跃8100元，共计17万元。 该案在审理中，法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的，于是法院采取了“过错推定原则”：要求被告举证证明自己没有侵权行为，否则法院就认定是侵权人。,我国侵权法责任法第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 “不真正按份责任”与“公平责任”,第二组案例 案例1,2006年7月，驴友梁华东在南宁时空网发帖召集赵江AA制户外溯溪探险自助游。一行13人扎营于赵江河谷，当夜无人守夜。7月9日晨，河谷突发山洪，12人脱险后，发现21岁的骆璇（网名“手手”）遇难。骆母遂将12名驴友告上法庭，要求赔偿35万余元。此案为“中国驴友索赔第一案”。,同年11月，南宁市青秀区法院作出一审判决，驴头梁华东、死者骆某和其他驴友分别按6：25：15的比例进行责任承担。12名驴友应向骆母赔偿21万余元。,法院认为，梁华东制定了此次户外活动的日期、路线等，由于自助游组织者以“制”名义向旅伴收取费用，未能证明没有任何盈余又不曾退过款给同伴，应该被认定为是活动的组织者。法院推定其一定程度上具有营利性质。法院同时认为，组织者陈某没有相关资质，组织此类活动有一定的违法性；作为活动的发起人，对探险活动的危险性应具有前瞻意识，对指导其他驴友认识困难、克服困难和危险负有不可推卸的责任，但其对天气形势判断失误，应当预见而没有预见，选择了在南方的暴雨季节在河谷中安扎帐篷露宿，也没有安排专人守夜，具有明显的主观过错。法院认为组织者陈某具有疏忽大意、疏于防范等过失，应该负最大责任。其他旅伴没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，均存在过于自信或疏忽大意的过失，故其他11名驴友也应承担责任。,一审判决后被告上诉，本案经逐级上报至最高人民法院指示，2009年5月二审法院宣判，依据民法通则第132条及最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第157条，判决每人酌情给受害人家属适当补偿：驴头梁华东3000元，其余每名驴友各2000元，共计25000元。二审判决认为12名驴友包括驴头在内均无过错，故此采取公平责任原则令每人酌情补偿。,案例2,2007年3月，郝洪波在绿野公司经营的网站发布“3月10日，下马威-灵山-灵山古道-洪水口一日计划”。该活动的发起人郝洪波、张欢公布了活动路线、集合时间、地点及相关注意事项，并发布了免责声明。活动当天，因所租车辆晚点及天气恶劣等原因，经参加活动的驴友们协商改变了活动路线，行走的时间超出原计划一直持续到午夜，不间断行走超过12小时。年仅24岁的央视编辑孙仲煜（网名“夏子”）突然出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡，法医鉴定为系由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。孙某的父母以郝、张组织行为导致孙某死亡，具有明显过错为由，要求郝、张及网络公司连带赔偿各种损失40余万元。,本案一审中海淀区法院认为，组织者郝、张不具备对环境的控制能力和管理责任，不承担保障人身、财产安全的经营者义务，出现意外后也履行了必要的救助务； 另外，郝张二人在免责声明中对领队的权利、义务做出的说明，其中未对安全保障义务作出承诺，故判决驳回原告的全部诉讼请求。孙仲煜父母不服，向北京市一中院提起上诉。2008年11月，北京市第一中院二审判决认为，尽管此活动是AA制，组织者未盈利，但其仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务。此案中，郝、张事先已明确告知要多带衣服，更改线路是全体队员同意的，而孙仲煜所受损害发生的原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及受害人自身的身体状况，组织者郝、张对此并无过错。因此，郝、张及绿野网站均不应承担赔偿责任。故维持一审法院驳回原告诉讼请求的判决。,事件三,2009年6月30日，“超哥”在重庆“驴友空间”和“中联车队”论坛上发表了“非AA活动”7月10号-7月12号：万州潭獐峡溯溪！（人满封帖）的帖子。之后气象部门的多次暴雨预警、同行驴友的几次反对意见及当地村民的警告均被超哥忽视。7月11日，该地区因降雨引发山洪，而超哥组织的35人自助游团队在穿越潭獐峡未开发、未开放的峡谷地带时被洪水卷走。目前，已有17人死亡（其中一人为当地村民），16人获救，3人失踪。 此为中国驴友死亡人数第一案,上述两组案例中，是否都存在需要使用诚实信用原则、在侵权法上动用所谓公平责任的问题。两组案例有什么判决原则方面的不同？,（五）公序良序原则民法基本原则的“兜底条款” 有学者力图从反面概括违反公共秩序与善良风俗的行为类型，以反衬公序良俗的范围：1、危害国家公共秩序类型；2、危害家庭关系类型；3、违反性道德行为类型；4、射幸行为类型；5、违反人权和人格尊严的行为类型；6、限制经济自由的行为类型；7、违反公平竞争行为类型；8、违反消费者保护的行为类型；9、违反劳动保护的行为类型；10、暴力行为类型。,该原则并不试图概括出所谓“公序良俗”的实体性内容，而只不过是要指引人们：如果适用民法具体规范乃至前述诸项原则都不足以形成公平的法律调整方案，应反璞归真的回到早已取得社会共识的，开放而发展的一般秩序与一般道德体系中去寻找依据。当然，所要寻找的一般秩序与道德应当是被有关民事活动直接涉及的而非无关的，一般秩序应当是符合同时代国家基本国策的，而一般道德不仅应是通行的，还应是与民法的本质相协调的。,例1、莎士比亚威尼斯商人中对公序良俗原则使用的遗漏。,例2,某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧，长8.4米、宽6.24米、高3米，建筑面积52.4，东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻，与张兴琼、张仕琼住房斜距5.4米；南墙与40米大街相距6.8米；北墙与原告污水处理室相连；与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。新建医疗综合大楼四周除现址外，已无其他更合适地址修建太平间。医院修建太平间，事前并未告知相邻被告住户。1999年3月27日，当该太平间主体结构工程基本完工之时，被告以太平间选址不当，严重影响被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”为由，阻止原告粉饰和安装其它设施。 该县城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向县医院颁发了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。,例3,四川庐洲，一丈夫生前与一女士同居，病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子，另一份给与其同居的女士。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。 评价本案处理结果。,泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬患肝癌症晚期立下书面遗嘱，将其财产赠与原告爱姑，并经泸州市纳溪区公证处公证，该遗嘱形式上是遗赠人黄永彬的真实意思表示，但在实质赠与财产的内容上存在以下违法之处： 1、抚恤金不是个人财产，它是死者单位按照国家有关规定对死者直系亲属的抚慰金，不属遗赠财产的范围；2、遗赠人黄永彬的住房补助金、公积金是黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得，应为夫妻共同财产，按照中华人民共和国继承法第十六条和司法部遗嘱公证细则第二条规则，遗嘱人生前在法律允许的范围内，只能按照法律规定的方式处分其个人财产。遗赠人黄永彬在立遗嘱时未经共有人蒋伦芳同意，单独对夫妻共同财产进行处理，其无权处分部分应属无效。,3、位于泸州市江阳区新马路6282号住房一套，系被告蒋伦芳继承其父母遗产所得，该财产系遗赠人黄永彬与蒋伦芳婚姻关系存续期间蒋伦芳所得的财产，应为夫妻共同财产。蒋伦芳将该房以8万元的价格卖给陈蓉，遗赠人黄永彬是明知的，且该8万元售房款还应扣除房屋交易时蒋伦芳承担的税费，实际售房款不足8万元。此外，在2001年春节，黄永彬与蒋伦芳夫妇将该售房款中的3万元赠与其子黄勇用于购买商品房。对售房款部分已进行了处理。遗赠人黄永彬在立遗嘱时对该房屋住房款的处理显然违背了客观事实。泸州市纳溪公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述，便对其遗嘱进行了公证显属不当，违背了四川省公证条例第二十二条：“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定”的规定。对该公证遗嘱本院不予采信。,中华人民共和国民法通则第七条明确规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会主义道德角度，还是从中华人民共和国婚姻法的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中，遗赠人从1996年认识原告爱姑以后，长期与其非法同居，其行为违反了中华人民共和国婚姻法第一条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告爱姑有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与原告爱姑，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。本案被告蒋伦芳在遗赠人黄永彬患肝癌晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务，遗赠人黄永彬漠视结发夫妻的忠实与扶助，将财产赠与其非法同居的原告爱姑，实质上损害了被告蒋伦芳合法的财产继承权，破坏了我国实行的一夫一妻制度，败坏了社会风气。,我认为： 当代中国处在一个既充斥“闪婚闪离”，但又不乏“中国式离婚”这两类矛盾现象的复杂过渡阶段，不能只从一方面看问题。,以“公序良俗”为论辩平台的重大社会新情况,开拓视野、走向宽容、承认多元、敢于尝试、不断总结与反思 第一题： 人体器官医疗中的“非商业”原则的贯彻 人体器官移植条例 第三条 任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。 第七条 人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。,一、起点的反思人体组织、器官在现代法律体系中的地位 （一）器官是医疗行为的客体 （二）在法学“脱离说”中器官的“物”的地位 （三）对“脱离说”的反思的出现 脱离的器官是人身权在人体外的客体 （四）器官捐赠无偿性原则的得出,二、器官捐赠无偿性原则的价值与贯彻 （一）价值 （二）贯彻中的问题 1、直接非法的医用器官贸易监管不足,2、灰色地带器官医疗发展全局中日益渗透、无法禁绝的市场化因素 （1）可利用器官类型多样性 不可再生器官 可再生组织 人体器官 克隆人体器官 （2）利用方式的多样研究、移植、制品、展览等 （3）参与利用主体的多元化需求人、捐献人、提取人、保管人、运送人、加工人,三、器官医疗全局中对捐赠人（或其继承人）的公平补偿 1、补偿的意义作为无法完全禁止器官医疗中间接商业因素渗透的平衡手段。 2、资金来源 3、补偿的方式,四、回答前面的问题器官是物吗？,五、法律对医学（科学）发展的态度 对“法律滞后性”的辨证理解,第二题 同性恋、同性婚的合法化问题 “同性恋”(homosexuality)是由德国医生Benkert于1869年最早提出的。最核心的含义是对异性人士不能做出性反应，却被自己同性别的人所吸引。今天，同性恋指的是“对自身性别成员基本的或绝对的吸引”。其定义是：“持久的对某一特定性别成员在性爱，感情或幻觉上的吸引”。 旧约.利末记 “男人若与男人苟合总要把他们治死”,一、当代世界承认同性婚姻的国家立法 1、 丹麦：第一个承认同性伴侣同居法律地位的欧洲国家。1989年，发起了一项关于建立同性伴侣注册的议案。并于1989年10月1日起生效。 注册同性伴侣可以享受某些异性夫妇独有的权利，如继承，保险计划，退休金，社会福利，所得税减免，失业救济。同样，如果离婚，他们也有承担赡养费的义务。 1997年，丹麦国家教会（信义会）的主教投票承认同性伴侣关系。现在，同性伴侣也可以在教堂里举行结婚典礼。从1999年开始，同性伴侣可以领养他们配偶的子女，但是还是不能领养伴侣关系以外的小孩。,2、挪威：继丹麦之后于1993年4月30日通过自己的相应立法，8月1日实施。 3、瑞典：1994年6月23日通过，1995年元旦实施。 4、冰岛：1996年6月12日通过，同年6月27日实施。,5、1998年1月1日，荷兰的家庭伴侣法正式生效。家庭伴侣法中所指的“伴侣”，既包括“同性伴侣”，也包括“异性伴侣”。对于同性伴侣来说，登记的同性伴侣将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同性伴侣无权收养子女；对于异性伴侣来说，该法为那些既想暂时结为伴侣、但又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障，它实际上是一部“合法同居法”。 2000年12月，荷兰参议院通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家，该法不但允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。因而，它是一部真正的同性婚姻法。,6、比利时：2001年6月22日，比利时部长会议上通过了一项法律草案，规定今后在比利时境内的婚姻不一定必须是异性间的结合，婚姻也可能是由两名男性或是两名女性所组成的。这一法案的通过使比利时成为继荷兰之后第二个允许同性婚姻的欧洲国家。 7、西班牙的部分地区：加泰罗尼亚自治区议会于1998年6月30日通过稳定同居法，承认同性、异性间同居的法律地位。阿拉贡省于1999年3月12日通过类似的非婚姻的伴侣法。 8、加拿大是继西班牙之后，世界上第四个承认同性婚姻的国家。南非也于06年正式承认同性婚姻的合法性。,9、德国：2000年11月10日德国联邦议会通过了有关同性恋者结为生活伴侣的生活伴侣登记法（Gesetz zur Eingetragenen Lebenspartnerschaft），社会上简称为“同性婚姻法”。按照此法律，同性伴侣可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”，“生活伴侣”的社会与法律地位与传统异性婚姻类似。这个法律从2001年8月1日开始生效。,除此之外，法国、芬兰、冰岛、巴西、捷克斯洛伐克等国也不同程度地保护同性伴侣的法律权利。,二、“婚姻”概念之反思 婚姻，非仅仅是人的身体与精神的结合，更是对这一结合的持久性、稳定性的公示、承诺，并得到法律的确认，社会的认可、鼓励与祝福。 男女婚姻，是否才符合公序良俗？ 这里的“公序良俗”是如何被确定的？是不是只要是多数人赞成的，就被确认为“俗”。 “世俗”是否等同于“良俗”？,三、同性恋合法化之步骤 荷兰莱顿大学著名性倾向法学家吉斯-沃德克提出“性倾向法律标准序列” 第一步：同性恋爱及同性性行为不是犯罪 法国大革命之后，法国刑法中原有的“*罪”被废除。在中国历史上，除了元朝和清末，并没有将同性性行为视作