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民主制度论文-我国权利质权制度的完善思考.doc民主制度论文-我国权利质权制度的完善思考.doc -- 2 元

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民主制度论文我国权利质权制度的完善思考我国现行担保制度是在改革开放之后随着商品经济的发展逐渐形成的,相对于抵押、保证、留置等担保制度,权利质权制度的发展较晚。1995年,中华人民共和国担保法首次规定了权利质权制度,随后,有关知识产权质押、股权质押、存单质押的行政规定及担保法司法解释相继出台,极大地促进了我国权利质权制度的发展。但是,由于我国在市场经济建立后对担保制度产生了强烈的渴求,立法者仓促上阵,匆忙制定一些法律规范,以应付现实所需,致使担保法在制定中存在着相当多的急躁性和社会功利取向,使权利质权制度存在着一些明显的先天不足。因此,我们需要在慎重研究这些现实问题的基础上来完善我国的权利质权制度。具体而言,我们应当在以下几个方面来完善我国的权利质权制度。一、权利质权的标的种类范围的完善从各国的法律实践来看,权利质权的标的一般为所有权以外可转让的财产权。以瑞士为代表的国家在其民法典中以概括的方法规定了权利质权的种类,而以法国为代表的国家则以列举的方式规定了可出质的权利种类。尽管立法体例有别,但各国一般都将债权、有价证券、知识产权、股权等权利作为出质的标的。我国担保法第75条以列举和概括的方式规定了权利质权的种类下列权利可以质押一汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单二依法可以转让的股份、股票三依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权四依法可以质押的其他权利。这种立法例既具体又灵活,它一方面列举出了日常生活中常见的可供质押的几类权利,另一方面又以依法可以质押的其他权利一词来涵盖担保法未规定到的其他几类权利,具有一定的科学性。但本条的立法缺陷也显而易见第一,该条未明确规定在权利质权制度中最为常见最为重要的一类质权普通债权质权,从而缩小了该制度的应用范围,因而有必要在将来制定民法典时予以补充第二,在规定股权质权时,将有限责任公司股东的出资称为股份,其用语不准确,且未明确指出该股份、股票是否包括未上市公司的股票。这些都有必要在将来立法时予以明确第三,在规定知识产权质权中,仅规定了商标专用权、专利权、著作权中的财产权的出质,对于商号权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商业秘密权等知识产权权的出质则未提及,这都有必要在将来予以补充。第四,依法可以质押的其他权利一词用语不准,因为它与本条中的下列权利可以质押一词构成同义反复,没有对可以出质的权利的性质作出界定,因而,笔者认为,根据理论界和司法界对权利质权标的的认识,应当采用依法可以转让的所有权、不动产用益权以外的其他权利一词较为准确,因为后者可以概况可出质的权利的特点。另外,最高人民法院关于担保法的司法解释第97条规定以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五年第四项的规定处理。也即,不动产的收益权如公路桥梁、公路隧道、公路渡口等收费权可以作为担保法第75条第4项所规定的依法可以质押的其他权利来质押。实际上,这些不动产收益权为附属于不动产之上的财产权,民事理论上习惯将它们视为与不动产相似的财产,在其上面设定的担保宜作为权利抵押对待而非权利质押。所以,笔者主张在将来不宜将上述权利作为出质的标的。二、权利质权设定方式的完善权利质权的设定是权利质权取得的最主要的原因。各国一般都在立法中确认,权利质权在设定时一般准用动产质权的规则并遵循权利让与的规则。约定质权是权利质权设定的最主要的方式,权利质权在设定时一般由当事人签订权利质押合同,并移交相关的权利凭证,需要办理出质登记的应当办理出质登记。我国担保法第81条明确规定权利质押除适用本节规定外,适用本章第一节的规定。即权利质权除适用法律的特殊规定外,应当适用第一节动产质权的相应规则。在此,我国担保法采用的是适用而非准用一词,这实际上暗示动产质权的某些规则可以直接在权利质权部分适用而无需类推。笔者认为,准用一词似更准确,因为它可以揭示权利质权与动产质权尽管存在相同之处但二者之间毕竟有所差异,因而在适用上只能类推而不能直接照搬,所以立法上采用准用一词更为准确。关于权利质权在设定时应当遵循权利让与规定的规则,我国担保法并未明确规定,实际上,该法在规定股权质权、有价证券质权等问题时都遵循了该规范,所以从立法的严密性、外延性而言,宜将这一基本规则明确确认下来,以起到兜底的作用。关于权利质权的具体设定方式,现行法律仅列举出了有价证券质权、股权质权、部分知识产权质权的设定方式,其范围十分有限。笔者认为,现行法律应当补充规定普通债权质权、其他知识产权、合伙企业出资额质权的内容。就普通质权的设定而言,应当规定,以普通质权出质的,当事人应当达成书面设质合同,有债权证书的,应交付债权证书,质权自交付之时生效无债权证书的,质权自当事人达成书面设质合同时生效。为了保护出质债权中第三人的利益,法律中还应当规定,以普通债权出质的,出质人或质权人非依债权让与的规定将设质情由通知第三债务人的,不得对抗第三债务人及第三人。就有价证券质权的设定而言,我国担保法第76条非常笼统地规定,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人,质押合同自权利凭证交付之日起生效。显然,该规定未明确区分无记名证券和记名证券在设质上的差别。实际上,无记名证券在设质上与动产质权相似,当事人在达成设质合意后将其交付于质权人即生质权设定的效力,主要该设质合意是否必须为书面形式,则根据各国对交易安全的态度来确定。对于记名证券和指示证券,多数国家规定这些证券在设质时需要当事人达成设质合意并移交有背书的证券。日本法则将设质背书作为对抗第三人的条件。从鼓励质权成立及保护交易安全的角度考虑,笔者认为我国将来在立法时,应当详细区分无记名证券和记名证券、指示证券的设质条件,并仿效日本立法,将设质背书作为对抗第三人的条件,这在担保法司法解释有关票据出质和债券出质的规定中也有所体现。就股权质押而言,它包括股票质权、有限责任公司股权质权、无限公司股权质权与两合公司股权质权。我国现行担保法在规定股权质权时十分简单、笼统。就股票质权而言,该法第78条第1款规定以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。显然,该条既未区分记名股票与不记名股票的设质,也未区分上市公司与非上市公司股票的出质问题,实际上它们在股票设质时存在明显的区别。因而担保法司法解释第103条补充规定以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。笔者认为,由于上市公司的股票目前都采取电子交易方式,因此担保法第78条第1款规定股票设质的要件是当事人的书面合意及出质登记,这比较符合现行上市股票交易的实际,但尚需就出质股票的保管和处分作出具体规定,以体现出质股票的占有移转效力。至于非上市公司的股票的设质问题,我国担保法未予规定,这是一个明显的缺陷。对于该类股票的出质问题,今后可以规定,无记名股票的设质以当事人之间的设质合意及股票的交付为设质的生效要件,而记名股票的设质可以以当事人之间的设质合意、出质人的设质背书、记名股票的交付作为生效要件。而在设质的对抗要件上,可以以设质事项记载于股东名册上作为记名股票设质的对抗公司要件,以占有股票作为对抗第三人的要件。关于有限责任公司股权的设定,我国担保法第78条第3款规定以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。该条混淆了质押合同的生效与质押生效两个不同的问题,因为质押合同一般自当事人达成设质合意并交付出资证明书为生效要件,设质事项记载于股东名册上可作为对抗第三人的要件。关于无限公司股权的设质,可以参照合伙企业法的规定,以当事人之间的设质合意、其他合伙人的一致同意、出资证明书的交付作为设质生效的要件。至于两合公司股权的设质,可以规定无限股东之股权在设质时应经全体股东的同意,有限股东股权设质时一般经全体无限股东之承认,为设质必要条件之一。就知识产权质押而言,知识产权的设质登记一般为对抗第三人的条件,而非质权成立的要件。我国担保法第79条规定以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。可见,上述知识产权设质时以当事人之间的设质合意、设质登记作为质权设定的要件。总的说来,上述规定的不足在于,一是遗漏了植物新品种权、集成电路布图设计权、商号权等知识产权的设质问题,二是将设质登记作为知识产权质权设定的要件,这既会加大当事人的设质成本,也不利于提高效率。因此,该法在修订时,首先是应当补充规定其他知识产权的设质要件,其次是应当以当事人之间的设质合意作为知识产权质权设定的生效要件,而以设质登记作为对抗第三人的要件,以提高质权设定的效率,促进质权的设定。三、权利质权效力的完善权利质权的效力问题涉及权利质权的效力范围、出质人的权利义务、质权人的权利义务、权利质权的实行、权利质权的消灭等问题。关于权利质权的效力范围,多数国家未予专门规定,而是适用动产质权的相关规定。我国担保法对动产质权的效力范围作了规定,而未对权利质权的相关问题作出专门性规定,这可能会给司法实践带来不便。因此,从便于执法的角度来看,对于权利质权中可适用动产质权一般规则的问题可不作规定,但对于一些特殊的问题,如有价证券质权债权质权、股权质权效力所及的问题,应当作出明确的规定,即有价证券的质权效力一般及于出质人交付的有价证券及从证券,不及于未交付的部分出质后新生的从证券,也为质权效力所及债权质权的效力及于主债权及其孳息股权质权的效力及于出质的股权及其法定孳息,等等。关于出质人的权利义务,各国一般在法律中规定出质人有处分权接受限制的义务、保全出质权利的义务,股权出质人在出质后仍有出席股东会的权利,等等。我国担保法也规定了出质人有处分权接受限制的义务,如担保法第78条第2款禁止股票出质人转让股票,第80条禁止出质人转让知识产权,担保法第101条禁止有价证券出质人转让或质押已出质的有价证券,除非上述这些转让或质押行为得到了质权人的许可。笔者认为,国外法所规定的对出质人处分权的限制方式多是禁止出质人随意变更或消灭出质的权利,而我国担保法及其司法解释则是不允许出质人转让出质的权利,这实际上是对于出质人所有权的一种干预,因为该权利尽管已出质,但出质人并未丧失对上述权利的法律上的处分权,他们有权将这些权利转让,更有权将它们出质。所以,我国担保法将来应对处分权的限制方式作出明确的规定,即不允许出质人在权利出质后随意变更或消灭。关于权利保全的规定,尽管我国担保法未予明确,但可以准用动产质权的相关规定。关于股权出质后出质股东参加股东大会的权利,一般都为各国法律或司法实践所肯定,我国法律亦应对此予以明确。关于质权人的权利,各国法律一般规定质权人享有留置权利证书的权利、收取孳息的权利、转质权、对权利质权受侵害的救济权、实行质权的权利,等等。与此同时,质权人负保管出质标的及返还出质标的的义务。我国担保法对上述问题有所反映,但并不周全,仍有予以完善的必要。具体来说,第一,就债权质权而言,我国担保法未明确规定普通债权质权人享有的权利,因而存在立法上的疏漏,今后应当在立法中规定债权质权人享有留置债权证书的权利、收取孳息的权利、转质权、对于债权质权受侵害的救济权及实行债权质权的权利,等等。第二,就有价证券质权而言,现行法律未对质权人的保全权作出规定,而从实际生活来看,有价证券贬值的实例很常见,为了维护质权人的利益,应当明确规定质权人在出质的有价证券的价格下降较大危害质权人利益时,质权人有保全质权的权利。第三,就股权质权而言,我国法律应当明确质权人有留置出质股票、股东出资证明的权利、收取分配盈余的权利、转质权、保全股权的权利、实行质权的权利,等等。第四,就知识产权质权而言,我国法律应当明确质权人享有孳息收取权、转质权、权利保全权、实行质权的权利,等等。最后,在质权人的义务方面,我国法律应当明确规定质权人负有妥善保管出质标的的权利凭证的义务,在质权消灭时,负有协同出质人办理注销登记的义务。四、权利质权实行制度的完善权利质权的实行,是权利质权效力的一个非常重要的表现,它因质权标的的不同而有不同的实行方式。1债权质权的实行。当被担保债权的清偿期与出质债权的清偿期一致时,债权质权人可以直接请求出质债权的债务人向自己给付。如果出质债权的清偿期早于被担保债权的清偿期,质权人或出质人有权要求第三债务人提存其清偿金额。如果出质债权的清偿期晚于被担保的债权的清偿期,则当出质债权的清偿期来临时,质权人可直接向第三债务人请求给付。我国担保法未明确规定普通债权的实行方法,将来应当将这些实行方法明确规定在民法典之中。2有价证券质权的实行。如果有价证券的到期日与被担保的债权的到期日一致,那么,质权人可以直接向第三债务人即证券关系的债务人提示证券,请求给付,而第三债务人也可向质权人给付。如果有价证券的到期日早于被担保债权的到期日,质权人也有权请求第三债务人履行给付并予以保管。如果有价证券的到期日晚于被担保债权的到期日,质权人在被担保债权未获清偿的情形下,可以等待有价证券的清偿期届满时再实行其质权,但也可以不待证券的清偿期到来就实行其质权而优先受偿。我国担保法仅规定了有价证券的到期日早于被担保债权到期日的质权实行方法,而未规定有价证券的到期日晚于被担保债权的到期日的质权实行方法,因而在内容上存在明显的欠缺,对此应当进一步通过立法来完善。3股权质权的实行。我国担保法第78条第2款规定股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。从该规定可以看出,股票出质后,在一般情况下不得转让,这是我国法律所规定的对出质人处分权的限制,同时体现了对质权人利益的一种偏向。从理论上讲,股票出质后,出质人并未丧失法律上的处分权,股票的转让应当得到法律的认许,出质人可以指示交付的方式转让股票。所以担保法第78条第2款禁止出质股票出让的规定与法理不符而且,如果法律不允许该股票转让,则会影响该类财产的价值利用,这与当今注重财产用益价值的立法观也不相符。笔者认为,今后在立法上应当允许出质股票的转让。4知识产权质权的实行。在知识产权质权实行问题上,我国担保法及其司法解释不允许出质后的知识产权由出质人予以转让,甚至不允许许可他人使用,否则不发生效力。这些规定未顾及到出质人作为权利持有人的利益,因为出质人尽管以该权利出质,但并未丧失其所有人地位,他仍有权对该权利予以法律上的
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