行政管理论文-公域之治中的软法.doc

行政管理论文-公域之治中的软法编者按：2005年12月8日，北京大学法学院“软法研究中心”成立，北京大学法学院罗豪才教授任名誉主任，北京大学法学院姜明安教授任主任，国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法研究中心致力于研究公法领域的软法现象，以期深化公法学研究，为我国法治建设贡献理论资源。本文系软法研究中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。本站转载该文，希望引起各界同仁对软法问题的关注。一、国外软法研究概况（一）软法大规模涌现的社会背景作为法律的一种表现形式，软法（softlaw）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。但最近二十年来，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。我们认为，软法现象的形成与发展，主要基于以下社会背景：一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。1二十世纪中后期以来，在内外双重因素的共同作用下，国家管理失灵，强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思维，这种经过改良的模式也很快显露出弊端，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所使用的手段褪去许多命令强制色彩，把软性协商手段推上舞台。公共治理的新思维和新制度适应了社会发展的要求，正呈现出蓬勃发展的势头。二是经济全球化和WTO等国际组织的推动。全球化作为人类历史长河中的一个发展阶段，具有自己典型的时代特征和基本内涵：世界经济的一体化、国际政治的多极化和各国民族文化的多样化等。全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向，从正反两方面都要求加强全球经济的调控。2近些年来全球化的新发展，更加迫切地呼唤建立更加有效和有力的全球经济协调机制。然而，仅靠单独一个国家的力量是行不通的，必须由多个国家，乃至全世界各国的共同参与、通力合作，才有可能取得成效。这就推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化，协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥。三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中，软法在社会政策领域得到了大力推行。在2000年召开的里斯本高峰会（LisbonSummit）的会议结论中，明确把“开放协调方法”（OMC）3作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会（StockholmSummit）又把OMC扩大到社会保障领域。近些年来，欧盟成员国多次讨论开放协调机制，目前，OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，在软法的制定和实施过程中举足轻重，它的大量运用，成为软法区别于硬法（hardlaw）的一个重要标志，欧盟也因此而开始步入软法时代。（二）国外软法研究的现状在学术界，早期曾认为软法只起宣示作用，研究价值不大，软法研究因此没有引起普遍重视。但是，随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，国外学者开始逐渐改变这种冷漠态度，转而热切关注软法。随着研究的逐步展开和日渐深入，愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持肯定态度。迄今为止，对软法关注最多最早的是政治学、管理学和社会学，而法学关注的目光相对晚近得多，这与法治领域中严格的程序主义有一定的关联，严格的程序主义注意影响了对现实的敏感性。就世界范围来看，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注。近期，瑞典斯德哥尔摩大学的组织研究中心(score)对软法研究高度重视，设立专门课题支持研究软法。日本文部省“21世纪杰出研究基地”项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究的项目，目前设有网页，分作政府规制、商法和知识产权三个课题组，分别收集资料和进行研究，并取得了初步成果。在国外，愈来愈多的学者积极关注软法研究。如瑞士斯德哥尔摩大学学者尤瑞卡莫斯4主编了一本专门探讨软法的书治理与管制中的软法多学科分析视角5，书中汇集了多个学科的学者的文章，从多种视角、不同领域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念软法。在该书中，学者们对软法研究提出了许多颇有价值的看法，总的观点是对软法持肯定态度。在该书的结尾部分，莫斯综合了书中收录的这些文章的观点，总结了六个关于软法的的推论：一是软法可以作为硬法的先导；二是软法有独立存在的潜能；三是软法能以隐蔽的方式出现；四是软法与政治的关联较为紧密；五是国际组织能通过使用软法使其自身适应现代的需要；六是软法为灵活性和非预期的结果提供了空间。书中也提出了许多软法领域有待进一步研究的问题。再如，英国法学家卡罗尔哈洛6在其名著法律与行政7一书及近来的文章法律与公共行政8中，均肯定了软法在公共治理中的地位和作用。荷兰、德国等一些欧洲国家的法学名家也对软法予以肯定。年轻学者OrlyLobel9在其发表在明尼苏达法律评论上的代表作新新政：现代法学思想中管制的衰落与治理的兴起10一文中，对软法在美国公共治理中的作用给予了较高的评价。在国内公法学的研究中，我前不久和宋功德博士合著的文章公域之治的转型11较早涉及了这一主题。该文认为，公共治理迫使我们全面反思和修正对“法”的狭隘定义，与之相匹配的公法规范体系应当“软硬兼施”。辽宁师范大学法学院梁剑兵的“软法律”论纲12一文也注意到软法现象。综上，虽然软法作为一种法律现象早已存在，但对软法的研究还处于初步阶段，法学的研究则起步不久。目前，国外的软法研究已经相当普遍地展开，但中国的相关研究则处于明显的滞后。我们发现，在中国社会现实中存在着大量的鲜活的软法规范，它们在规范和调整公共领域的社会关系方面扮演着重要角色，这就需要中国公法学拓展研究视野，更新法律观念，尽早将其纳入研究视野，并深化这一研究主题。二、软法的几个基本问题（一）软法的概念和特征软法概念最初出现在国际法领域13，后来在推行区域一体化的进程中受到较多关注，国际商法领域也有学者研究软法。这些初期的软法研究多是在国际法背景下进行的，较少将其放在国内法领域加以讨论。不过，从社会现实情况来看，国内法领域的软法现象早就存在，只是一直没有使用一个合适的语词来对此加以概括。软法概念的引入，打破了这种尴尬局面，它使得许多传统上被遮蔽在法学者研究视野之外的法现象，能够进入法学研究的领域，用法学的框架对此加以研究和评价。开展一种新兴研究，应当首先弄清其研究对象，这就涉及对概念的定义。然而，在每个研究的初期阶段，概念恰恰最难以界定。之所以如此，是因为只有随着研究的逐步深入，才会全面地揭示研究对象。这就意味着，在研究的成熟阶段，反而有可能发现我们的研究对象与原初的预想是有距离的。但是，为了研究和交流的方便，我们还是尝试性地对其加以大致的界定，以便勾勒出我们研究对象的大体轮廓。我们认为，软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。弗朗西斯施尼德（FrancisSnyder）在1994年曾对软法概念进行了经典的描述：软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。这可能要算作目前对软法较精到的界定，学者多同意施尼德的看法。人们一贯地有意无意地认为，法律与强制力是密不可分的。在管理型国家中，法律是国家的有力武器。法律作为规范社会的重要方法之一，一贯以强劲的形象出现。在中国，传统上对法律的典型界定是：法律是国家机关制订或认可、并由国家强制力保障实施的规则体系这是。但事实上，法律除了包括建立在等级制和单向传达基础上、具有强制约束力的硬法（hardlaw）外，还包括没有罚则、不依靠国家直接强制实施的软法。在硬法框架下，国家下达明确的命令给公民，公民应当遵守，否则就可能直接受到不利后果；但软法却不具有这种刚硬的外壳架构，它不依靠国家权力去强制实施，也没有规定否定性的法律后果，其之所以得到实施和遵循，主要依靠公众的自律意识、人际之间的共识和集体行动以及社会舆论等其他外部力量的监督和影响。综合目前的研究资料，我们尝试把软法的特征概括为以下几个方面：首先，从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，当然，后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可。其次，从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。再次，从内容上看，软法一般不规定罚则。软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。最后，从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力。虽然软法背后没有国家机关的强制力量作保障，违反了软法通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制，但软法并非没有约束力，而是与硬法相比，其约束力是柔性的，凭借制度、舆论导向、文化传统和道德规范等保障实施，依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督等发挥作用，我们将这种约束力统称为软约束力。另外，与位阶排列清晰的硬法形成对照的是，软法的效力层级通常不那么明晰。（二）软法与硬法的关系软法与硬法作为一个国家法规范体系的两大组成部分，两者之间的关系应是法学研究中的重要课题。从软法研究的角度，我们认为可从以下几方面加以考虑：1.软法与硬法的共通之处其一，二者都必须遵循宪法的框架。既然二者都是法，都是基本的社会控制体系的组成部分，都要尊重和体现宪法精神，在我国，尤要坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一的原则。其二，二者都要遵循共同的法律价值与法治原则。诸如公开、公平、公正，正当程序，基本人权等等是所有法律规范都应当遵循的，无论软法与硬法都应当一体遵行。其三，二者目标一致。软法与硬法都是为了促使社会秩序朝着有序的方向发展，都是为了维护和拓展公民自由、规范和监督公共权力，都为了实现法治目标，建设以人为本的和谐社会。2.软法与硬法的相异之处其一，保障实施的力量不同。硬法主要依靠公权力保障实施，行为人违反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起诉到法院；软法并未必依靠国家权力保障实施，即使行为人违反了软法通常也不会受到直接的国家强制，而往往受到的是舆论谴责、共同体成员的一致对待、或其他某种形式的外部社会压力。其二，实施机制不同。硬法依靠自上而下的命令控制机制予以实施；软法则更多地依赖于自律和社会影响力的共同作用，开放协调机制（OMC）在其中起着重要作用。其三，位阶的体现不同。硬法的位阶性很明显，以宪法为基准形成一个效力递减的位阶体系，每一层级的规范都不得与上位阶的规范相抵触；软法的位阶性则不明显，除了所有的行为规范都要合乎宪法以及在一般的情况下不能与硬法相冲突之外，软法自身并不界定效力层级。其四，公民参与的程度和性质不同。硬法主要基于等级制和单向传达之上，公民参与的程度有限，在参与中也难以做到与行政机关在法律地位上的真正平等；而在软法形成和实施过程中，行政机关与社会组织乃至公民个体在同等的地位上进行沟通和协商，共同形成规则，并同等地受到所达成的规则的约束，以这些规则作为行动的指针和交往的平台，因而，软法机制更有助于实现行政机关和公民之间的平等，真正体现公民参与治理和自我治理的精神。3.软法与硬法的关系其一，软法作为对硬法的补充。在现代社会关系高度复杂、变动的态势下，硬法覆盖的广度和深度都是有限的，软法能够对硬法作出有益的补充。大体而言，软法对硬法的补充有以下几种情形：一是软法作为硬法的先行法。在硬法阙如或者制定硬法的条件不成熟时，软法通常就先行一步，在相关领域制定出原则性的规定，作为硬法的试验田。经过反复试错与协商，日后一旦条件成熟，这些软法的规定通常会成为制定硬法的重要渊源。二是软法以某种方式对硬法作出解释。在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化，从而使硬法更顺畅、灵活地运作。三是软法填补硬法留出的空白。对于硬法中需要时常顺应实际状况作出调整的部分，立法者可以有意地将其留给软法作出规定，从而保持硬法的稳定性。其二，互相转化。作为法律的两种基本形态，软法与硬法之间具有相互转化的关系。在上述的前一种情况下，软法或迟或早会转化成硬法，如有关劳动立法；而在后一种情况下，如果条件成熟，硬法也可能逐渐削弱其强制性特征而转变为软法，如有关计划生育的规定。软法与硬法之间是否能够实现互相转化，这要视有待调整的社会关系的性质而定。二者的相互转化，保证了法律兼顾稳定性与回应性，既容易获得公众的认同，又有助于保持法律权威。其三，两者优势互补，协同发挥治理功效。当今社会，任何国家都是由软法与硬法共同发挥着调节社会的功能，而不再是单独依靠硬法。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制，正