劳动合同性质

1 / 17 劳动合同性质 劳动合同的法律性质探究 摘要 ：劳动合同的性质是一个具有重大理论意义的问题，自从我国 1995 年颁布劳动法以来，学者们就一直争论不休，从最初的坚持认为劳动合同属于“公法性质”到如今的主流观点，认为劳动合同是“私法性质兼具公法性质”。笔者不同意此种观点，认为此种认识仅着眼于劳动合同的形式而忽略了其本质属性，也没有结合实际情况。文章通过对各种观点比较分析，试图论述劳动合同是公法性质兼具私法性质的合同。 关键词 ：劳动合同 公法 私法 社会法 正 文 ：一、劳动合同的历史由来 劳动合同的法律属性，与其调整的劳动关系的法律性质有着本质的联系。从历史上来看，在西方，劳动合同究竟是属于私法性质还是公法性质，曾有过激烈的争论。不同的国家、不同的历史时期、不同的理论学派对劳动合同的性质有不同的认识。总的来说，西方历史上对劳动合同的定位大体经历过这么几个阶段： 1.租赁合同论。在罗马法时期，劳动者并没有完全独立的法律地位和身份自由，因此谈不上真正的劳动合同。这一阶段，劳动关系被看做民法中的商品租赁关系，即“对人的租赁”，相对于“对物的租赁 ”，劳动被认为是一种纯粹2 / 17 的财产给付关系。 1804 年的法国民法典从体例到内容，可以说完全继承了罗马法关于劳动关系的定义，其第 1708条规定：“租赁契约，可以分为两种：物的租赁契约；劳动力租赁契约。” 2.身份合同论。到了中世纪日耳曼法时期，封建制出现，社会成员之间形成了附庸关系。这一时期，劳动合同的身份性比其财产性更受人们关注，以往单纯的财产给付认识被摒弃，认为劳动合同具有显著的人身依附性，因此形成了身份合同论。 3.雇佣合同论。 19 世纪以后，资本主义迅速发展，社会生产力不断提高， 劳动者的人身依附性解除，有了相对的人身自由。同时，由于这一时期的劳工问题突出，各国政府纷纷加强劳动立法来干预劳资关系，保障社会弱势群体的合法权益。劳动合同被视为雇佣合同的一种，由民法典加以调整。如 1900 年德国民法典第 611 条规定：“因雇佣合同而提供劳务的人，负有履行约定的劳务的义务，他方当事人负有给付报酬的义务。雇佣合同的标的为任何一种劳务。” 4.特殊合同论。特殊合同论出现在 19 世纪末 20 世纪初，自由资本主义步入垄断资本主义时期。这一时期有学者提出，劳动合同应该是劳动法独立的体现，不同于 民法中的任何一种经典合同，而是一种特殊的合同。主要表现为对传统的雇佣合同作了限制性规定。劳动合同正式取代雇佣合3 / 17 同成为通说。 二、我国关于劳动合同性质的几种看法 我国学者通过对劳动合同的发展历程进行纵向和横向比较，结合与行政合同、民事合同的分析对比，对劳动合同的性质在不同的历史时期提出过不同的观点。概括起来，主要有以下几种： 1.认为劳动合同属于公法性质合同。这一观点盛行于建国初始，实行计划经济体制时期。这一时期不存在商品交换，同时取缔了资本主义剥削，认为人与人之间是完全平等的关系，人人都是为社会主义建设服务，其中就包括劳动关系。全社会的劳动就业都是由国家统一调配，劳动合同也被认为是国家运用公权力对劳动力资源进行配置的一种手段，“进了工厂门，就是国家人”。 2.认为劳动合同是私法性质的合同。由于在建国初期，劳动合同的私法性质一度被完全否认，主张劳动合同私法性的学者迫切地想使人们认识其私法性质， 极力主张劳动合同体现了私法上的意思自治原则，是平等主体之间协商一致的产物，因此劳动合同属于私法性质的合同，可以纳入统一合同法调整范畴。 3.认为劳 动合同是社会法性质合同。这种观点产生的背景是市场经济体制不断发展，劳工问题也逐渐在我国出现，社会利益本位的吁求强烈。此种认识主要基于劳动关系4 / 17 的平等性、人身性、财产性和隶属性，认为劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上，对劳动者个人的劳动关系进行约定。所以劳动合同是一种渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本为的合同。 4.认为劳动合同是复合性质的合同。这又分为两种看法，一种是认为劳动合同是私法兼具公法性质，私法性质为主。一种看法认为劳动合同是公法兼具私法性质，公法性质为主。 三、 劳动合同是公法性质兼具私法性质的合同 单纯强调劳动合同是公法性质或者私法性质显然过于片面，没有将劳动合同至于当时的社会环境中联系实际来认识。前者由于时代的局限性，过分强调国家对劳动关系的干预和调整，从而忽视了劳动合同所具有的合同性。而后者则把劳动合同完全等同于民事经典合同，从而忽略了国家干预在劳动关系中的重要作用。社会法性质的观点似乎认识到了劳动合同的私法和公法性质，并且更偏向于其公法性质，然而概念过于模糊，不能明确究竟何者居于主导地位，也就不能明确其作用和效果。 从认识论的全面性来 看，复合性质说似乎更能概括劳动合同的性质。当前主流的学说是认为劳动合同属于私法兼具公法性质的合同。主要基于以下几点理由： 1.劳动合同体现合同双方主体的平等性。 5 / 17 2.劳动合同符合双方意思自治原则。 3.历史上，尤其是西方劳动合同历史中，无论哪一种学说，都强调劳动合同的私法性质。如租赁关系说强调平等主体、雇佣合同说强调合同性和意思自治。 4.就劳动关系来说，先有了合同的自由性、协商性，后来才有了国家行政干预，二者主导性不同，私法原则为第一性，国家干预为第二性。认 为劳动合同的公法性质只是补充性、辅助性的，是建立劳动合同私法性质基础上，并反过来为私法性质服务的。 然而，笔者认为市场经济体制中，市场是主要的资源配置手段，也正是由于市场配置的机会性，导致社会成员之间形成了不平等的主体地位。而劳动关系本身就是社会成员之间极不平等的地位状态下的产物，其中主要包括经济地位。劳动者与用工者看似平等，实际根本不可能平等。由于经济地位的严重差距，劳动者对用工者具有严重的人身和财产依附性，对于用工方提出的苛刻条件根本没有协商的可能，面对着格式合同只能“一概接受”。正如有的学 者主张，劳动关系的内核在于是一种身份关系，即劳动合同一旦宣告成立，就等于对外宣示劳动者与用人单位的身份隶属关系，这绝不同于任何一种私法性质的合同。民事合同基本不具有身份属性，而主要是财产性和自由性。正因为劳动合同的这样一种严格身份性，使得劳动合同双方不可能自由协商合同6 / 17 内容及其效力等。 由此，国家公权力的介入就显得十分必要而且重要，即国家必须加以严格规定，当事人只能在国家限制范围内协商一致。而且就现阶段来说，世界各国都对劳动合同作了严格规定，无论对合同的格式、内容、效力还是合同双方的权利义务。劳动 合同的订立、变更、终止、解除都必须严格遵守劳动法律法规。 从历史发展来看，在自由资本主义时期，由于认识的局限性，过分强调劳动合同的私法性质，造成了严重的社会矛盾。因此进入垄断资本主义社会后，各国政府都充分认识到了政府干预必要而且具有重要的不可替代的作用，劳动合同的公法性质才渐渐“浮出水面”。劳动者无论何时都处于极端弱势地位，需要国家运用公权力予以保护，而绝不能像民事合同一般，任由当事人双方自由约定。 另外，从劳动合同争议解决和适用程序来说，也是和民事合同有着根本的区别的。民事合同适用民 事诉讼和调解，而劳动合同则适用劳动人事仲裁和诉讼，并且人事仲裁是必经阶段。公法强制性明显占据主导地位。 四、结语 综上所述，劳动合同应该是一种复合性质的合同，既区别于公法性质的行政合同，也不同于私法性质的民事合同。在劳动合同中，公法性质应该起主导作用，而私法性质7 / 17 起辅助作用，这在社会主义的中国，尤其是市场经济体制极不健全的当下，对于维护劳动关系和保护劳动者权益十分重要。 参考文献： 1.刘怀玉：对劳动合同法律性质的再认识，中山大学研究生学刊， 1995，第 16 卷第 1 期 2.洪秀丽、董必义：劳动合同的性质探究，宜春学院学报， 2002/10，第 24 卷第 5 期 3.尹明生：关于劳动合同的属性与基本原则的新思考，西南石油大学学报， 2016/11,第 2 卷第 6 期 4.郭英华：论劳动合同的私法性质及其法律适用，法学论坛， XX/8 5.龚建礼：论劳动合同的法律性质及其主体的法律地位，中国劳动科学， 1986，第 6 期 6.穆随心：试论劳动合同性质定位，河北法学，XX/8，第 25 卷第 8 期 7.张 跃奇：正确认识我国劳动合同的性质，中国劳动科学， 1987 第 6 期 8.刘晔、吴林、刘良娟：浅析劳动合同的法律性质，大观周刊， 2016，第 32 期总 540 期 劳动合同的相关知识 劳动合同概念： 劳动合同又称劳动契约，是劳动者8 / 17 与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。 劳动合同的性质 : 关于劳动合同的性质，不同国家、不同历史时期、 不同理论学派，有不同的观点。 一、西方国家学者关于劳动合同的性质，主要有四种观点： 1、租赁合同说 2、身份合同说 3、雇佣合同说 4、特殊合同说 二、在新中国，围绕劳动合同性质主要有三种观点： 1、公法说 2、私法说 3、社会法说 劳动合同的法律特征：劳动合同除了具有一般合同的平等性、自愿性等特征外，还具有以下独特的法律特征： 1、劳动合同的当事人一方是用人单位，另外一方是劳动者。 2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系。 3、劳动者一般有试用期限的规定。 4、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益关系。 5、劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付。 6、劳动合同条款具有较强的法定性。 劳动合同与劳务合同的比较 9 / 17 区别： 1、合同主体有所不同。 2、劳动者一方所处的法律地位不同。 3、合同履行中的权利义务关系不同。 4、劳动风险责任承担不同。 5、劳动薪金的性质不用。 6、适用法律不同。 劳动合同的基本种类 一、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 二、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。原劳动法规定的长期合同。 三、单项劳动合同，即没有固定期限，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 应当订立无固定期限劳动合同的情况： 1、劳动者在用人单位连续工作满 10 年； 2、连续 2 次订立 固定期限劳动合同，双方同意续订劳动合同； 3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改10 / 17 制重新订立劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满 10年且距法定退休年龄不足 10 年； 4、 12 个月未签订书面劳动合同。 劳动合同的形式 一、根据劳动合同的存在形式可以分为： 1、书面劳动合同 2、口头合同 二、劳动法第 19 条规定了劳动合同应当采取书面形式。 如果超过 1 个月未签订书面劳动合同应当承担法律责任： 从第 2 个月 -12 个月：两倍工资。 第 13 个月，视为双方已签订无固定期限劳动合同。 注：口头合同：劳动合同无效但劳动关系依然有效。 劳动合同的内容 一、法定条款 1、用人单位的名称、住所和法定代表人 或者主要负责人。 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。 3、劳动合同期限。 4、工作内容和工作地点。 5、工作时间和休息休假。 11 / 17 6、劳动报酬。 7、社会保险。 8、 劳动保护、劳动条件和职业危害防护。 9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同的内容 二、约定条款 1、试用期条款 :试用期应包括在劳动合同期中，也就是说在试用期间用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费用；试用期满，合同期未满而用人单位依据劳动法第 24条、 27 条的规定解除劳动合同计发经济补偿金时，应将试用期计算在工作时间内。 同一用人单位与同一劳动者就同一岗位只能约定一次试用期。 约定试用期的长短应根据合同期限的长短而定，劳动合同期限在 6 个月以下的，试用期不得超过 15 天；劳动合同期限在 6 个月以上一年以下的，试用期不得超过 30 天；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过 60天；劳动合同期限在两年以上的，试用期不得超过 6 个月。 二、约定条款 2、服务条款：指双方当事人约定，由用人单位提供其专项培训待遇的劳动者，必须为用人单位服务满约定的期限，期限内不得单方解除劳动合同的条款。 12 / 17 3、保密事项条款 :劳动过程涉及到商业秘密，当事人应当对有关保密事项在劳动合同中加以明确规定，使之成为劳动合同的一 项条款。 劳动合同的内容 二、约定条款 4、补充保险 5、福利待遇。 6、竞业限制条款。 7、违约金和赔偿金条款。 劳动合同的订立 一、订立劳动合同的原则 1、合法原则 2、公平原则 3、平等自愿、协商一致原则 4、诚实守信原则 二、订立劳动合同的程序 要约 承诺 在订立劳动合同过程中应注意的问题： 1、劳动 合同当事人的先合同义务：如实告知，不得收订金、抵押金等。 2、劳务派遣问题： 13 / 17 规范劳务派遣单位的设立； 劳务派遣单位与劳动者订立 2 年以上的固定期限劳动合同； 三方如实告知义务； 用工同酬，要有正常的工资调整机制； 用人单位与劳务派遣单位对侵犯劳动者行为承担连带责任； 不鼓励劳务派遣，规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的或工作岗位上实施； 全日制的用工，非全日制不可用劳务派遣。 3、先订立劳动合同 后建立劳动关系问题。 劳动合同的法律效力 一、劳动合同的生效 成立 -生效： 1、行为能力； 2、意思表达真实； 3、不违反法律和社会公共利益； 4、符合形式要求，书面形式才有效。 劳动合同的法律效力 二、劳动合同的无效 1、违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同 2、以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，是对方在违背14 / 17 真实意思的情况下订立或变更的劳动合同； 3、用人单位免 除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同 无效劳动合同的分类： 全部无效，指合同整体无效。 部分无效，指劳动合同中某些条款违反国家法律、行政法规的规定，但不影响其他条款的履行，只需认定该条款无效，其余条款仍有效。 无效合同的处理： 终止合同 修正合同 已存在的劳动关系 劳动合同的履行、变更与终止 一、劳动合同的履行 原则： 1、亲自履行原则 2、权利义务统一原则 3、全面履行原则 4、协作履行原则。 注：行为有完全履行、不完全履行、不履行、单方不履行。 聘用合同与劳动合同的区别 15 / 17 1.合同本身的法律性质不同 聘用合同调整的是政府对公共组织及其工作人员的人事管理行为和工作人员行为规范，属于公法调整范畴。而劳动合同规范的是企业与劳动者之间的劳动关系，属于私法调整范畴。 2.合同主体的权利义务关系不同 企业的劳动合同是纯粹的民事合同，合同中所规定的权利与义务对当事人来讲基本 上是平等的。民事合同强调契约的自由性、合意性，一般不会发生不确定的权利或义务关系，即使发生，双方均可自由协调解决，解除合同。 事业单位及其工作人员要履行一定的公益责任或义务，因此，聘用合同在实际履行中权利与义务常常发生不对等。国家有权要求事业单位工作人员必须履行一定的公益性责任和义务，而且，这种国家要求具有强制性，如果事业单位工作人员无正当理由拒不履行，将会受到惩戒处置。此外，事业单位工作人员所从事的岗位工作，其性质本身也是属于社会公益性质的。一般来讲，企业职工是不承担公益责任的。 3.争议处理时审查的内容有所不同 由于聘用合同所具有的不同于劳动合同的特殊法律意义，在涉及人事争议时，对事业单位当事人权利与义务的审