第9章工程建设法规

第九章  建设工程合同管理法规,第一节  合同法概述第二节  建设工程合同法律规范,第一节  合同法概述,合同是具有平等主体资格的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止权利义务的协议。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过并发布的中华人民共和国合同法(以下简称合同法)，是规范我国社会主义市场交易的基本法律。,下一页,返回,第一节  合同法概述,建设工程合同是指承包人进行工程的勘察、设计、施工等建设，由发包人支付相应价款的合同。建设工程合同的双方当事人分别称为承包人和发包人。“承包人”是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人;“发包人”是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位。在合同中，承包人最主要的义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作;发包人最主要的义务是向承包人支付相应的价款。这里的价款除了包括发包人对承包人因进行工程建设而支付的报酬外，还包括对承包人提供的建筑材料、设备支付的相应价款。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,一、合同的要素    任何合同均应具备三大要素，即主体、标的和内容:    (1)主体，即签约双方的当事人。合同的当事人可为自然人、法人和其他组织，且合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。依法成立的合同具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或解除合同。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(2)标的(又称客体)，是当事人的权利和义务共同指向的对象。如建设工程项目、货物、劳务等，标的应规定明确，切忌含混不清。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(3)内容，指合同当事人之间的具体权利与义务。合同作为一种协议，其本质是一种合意，必须是两个以上意思表示一致的民事法律行为。因此，合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立。合同当事人作出的意思表示必须合法，这样才能具有法律约束力。建设工程合同也是如此。即使在建设工程合同的订立中承包人一方存在着激烈的竞争(如施工合同的订立中，施工单位的激烈竞争是建设单位进行招标的基础)，仍须双方当事人协商一致，发包人不能将自己的意志强加给承包人。双方订立的合同即使是协商一致的，也不能违反法律、行政法规，否则合同就是无效的。如施工单位超越资质等级许可的业务范围订立的施工合同，该合同就没有法律约束力。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,二、合同法的基本原则与调整范围    (一)合同法的基本原则    合同法的基本原则是指反映合同普遍规律、反映立法者基本理念、体现合同法总的指导思想、贯穿整个合同法的原则。这些原则是立法机关制定合同法、裁判机关处理合同争议以及合同当事人订立履行合同的基本准则，对适用合同法具有指导、补充、解释的作用。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,1.平等原则    合同当事人的法律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。在订立建设工程合同中双方当事人的意思表示必须是完全自愿的，不能是在强迫和压力下所作出的非自愿的意思表示。因为建设工程合同是平等主体之间的法律行为，发包人与承包人的法律地位平等，所以只有订立建设工程合同的当事人平等协商，才有可能订立意思表示一致的协议。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,2.自愿原则    自愿原则是合同法重要的基本原则，也是市场经济的基本原则之一，也是一般国家的法律准则。自愿原则体现了签订合同作为民事活动的基本特征。    自愿原则贯穿于合同的全过程，在不违反法律、行政法规、社会公德的情况下:,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(1)当事人依法享有自愿签订合同的权利。合同签订前，当事人通过充分协商，自由表达意见，自愿决定和调整相互权利义务关系，取得一致而达成协议。不容许任何一方违背对方意志，以大欺小，以强凌弱，将自己的意见强加于人，或通过胁迫、欺诈手段签订合同。    (2)订立合同时，当事人有权选择对方当事人。    (3)合同自由构成。合同的形式、内容、范围由双方在不违法的情况下自愿商定。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(4)在合同履行过程中，当事人可以通过协商修改、变更、补充合同内容。双方也可以通过协议解除合同。    (5)双方可以约定违约责任。在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,当然，合同的自愿原则是要受到法律的限制的，这种限制对于不同的合同而言有所不同。相对而言，由于建设工程合同的重要性，导致法律法规对建设工程合同的干预较多，对当事人的合同自愿原则的限制也较多。例如:建设工程合同内容中的质量条款，必须符合国家的质量标准，因为这是强制性的;建设工程合同的形式，必须采用书面形式，当事人没有选择的权利。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,3.公平原则    合同通过权利与义务、风险与利益的结构性配置来调节当事人的行为，公平的本义和价值取向应均衡当事人利益，一视同仁，不偏不倚，等价合理。公平原则主要表现为当事人平等、自愿，当事人权利义务的等价有偿、协调合理，当事人风险的合理分担，防止权利滥用和避免义务加重等方面。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,4.诚实信用原则    建设工程合同当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。这是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在交易活动(订立和履行合同)中讲究信用，烙守诺言，诚实不欺。不论是发包人还是承包人，在行使权力时都应当充分尊重他人和社会的利益，对约定的义务要忠实地履行。具体包括:在合同订立阶段，如招标投标时，在招标文件和投标文件中应当如实说明自己和项目的情况;在合同履行阶段应当相互协作，如发生不可抗力时，应当相互告知，并尽量减少损失。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,5.遵守法律和公共秩序的原则    这是对合同自愿原则的必要限制。当事人在订立、履行合同时，都应当遵守国家的法律，在法律的约束下行使自己的权力，并不能违反公共秩序和社会公共利益。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(二)合同法的调整范围    任何一部法律都有自己的调整范围，合同法也不例外。掌握合同法的调整范围，有助于正确选择使用合同法。    我国合同法调整的是平等主体的公民(自然人)、法人、其他组织之间的民事权利义务关系。合同法的调整范围须注意以下问题:,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(1)合同法调整的是平等主体之间的债权债务关系，属于民事关系。政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法;企业、单位内部的管理关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(2)合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适用合同法。但不能认为凡是涉及身份关系的合同都不受合同法的调整。有些人身权利本身具有财产属性和竞争价值，如商誊、企业名称、肖像等，可以签订转让、许可合同，受合同法调整。此外不能将人身关系与它所引起的财产关系相混淆，在婚姻、收养、监护关系中也存在与身份关系相联系但又独立的财产关系，仍然要适用合同法的一般规定，如分家析产协议、娇前财产协议、遗赠扶养协议、离娇财产分割协议等。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(3)合同法主要调整法人、其他经济组织之间的经济贸易关系，同时还包括自然人之间因买卖、租赁、借贷、赠与等产生的合同关系。这样的调整范围与以前3部合同法的调整范围相比，有适当的扩大。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,三、合同的分类    (一)合同的基本分类    (1)买卖合同。买卖合同是为了转移标的物的所有权，在出卖人和买受人之间签订的合同。出卖人将原属于他的标的物的所有权转移给买受人，买受人支付相应的合同价款。在建筑工程中，材料和设备的采购合同就属于这一类合同。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(2)供电(水、气、热力)合同。本合同适用于电(水、气、热力)的供应活动。按合同规定，供电(水、气、热力)人向用电(水、气、热力)人供电(水、气、热力)，用电(水、气、热力)人支付相应的费用。    (3)赠与合同。本合同是财产的赠与人与受赠人之间签订的合同。赠与人将自己的财产无偿地赠与受赠人，受赠人表示接受赠与。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(4)借款合同。本合同是借款人与贷款人之间因资金的借贷而签订的合同。借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。    (5)租赁合同。本合同是出租人与承租人之间因租赁业务而签订的合同。出租人将租赁物交承租人使用、收益，承租人支付租金，并按期交还租赁物。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的租赁。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(6)融资租赁合同。融资租赁是一种特殊的租赁形式。出租人根据承租人对设备出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，再提供给承租人使用，承租人支付相应的租金。    (7)承揽合同。本合同是承揽人与定作人之间就承揽工作签订的合同。承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付相应的报酬。承揽工作包括:加工、定作、维修、测试、检验等。    (8)建设工程合同。本合同是发包人与承包人之间签订的合同，包括建设工程勘察设计、施工合同。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(9)运输合同。本合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费的合同。运输合同的种类很多，按运输对象不同，可分为旅客运输合同和货物运输合同;按运输方式不同，可分为公路运输合同、水上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同;按同一合同中承运人的数目，可分为单一运输合同和联合运输合同等。    (10)技术合同。本合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的合同。它又可分为技术开发合同、技术转让合同和技术服务合同。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(11)保管合同。本合同是在保管人和寄存人之间签订的合同。保管人保管寄存人交付的保管物，到期返还该保管物。而保管的行为可能是有偿的，也可能是无偿的。    (12)仓储合同。本合同是一种特殊的保管合同，保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费。    (13)委托合同。本合同是委托人和受托人之间签订的合同。受托人接受委托人的委托，处理委托人的事务。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(14)行纪合同。本合同是委托人和行纪人就行纪事务签订的合同。行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动(一般为购销、寄售等)，委托人支付报酬。    (15)居间合同。本合同是就订立合同的媒介服务及相关事务签订的合同。合同主体是委托人和居间人。居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(二)合同的其他分类    (1)计划合同与非计划合同。计划合同是依据国家有关计划签订的合同;非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。虽然在市场经济中，依计划订立的合同的比重降低了，但仍然有一部分合同是依据国家有关计划订立的。对于计划合同，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(2)双务合同与单务合同。双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。大多数合同都是双务合同，如建设工程合同。单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。如赠与合同。    (3)诺成合同与实践合同。诺成合同是当事人意思表示一致时即可成立的合同。实践合同则要求在当事人意思表示一致的基础上，还必须交付标的物或者其他给付义务的合同。在现代经济生活中，大部分合同都是诺成合同，这种合同分类的目的在于确立合同的生效时间。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(4)主合同与从合同。主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同。从合同是以主合同的存在为存在前提的合同。主合同的无效、终止将导致从合同的无效、终止，但从合同的无效、终止不能影响主合同。担保合同是典型的从合同。,下一页,返回,上一页,第一节  合同法概述,(5)有偿合同与无偿合同。有偿合同是指合同当事人双方任何一方均须给予另一方相应权益方能取得自己利益的合同。而无偿合同的当事人一方无须给予另一方相应权益即可从另一方取得利益。在市场经济中，绝大部分合同都是有偿合同。    (6)要式合同与不要式合同。法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同。反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同。,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,建设工程合同是发包人与承包人之间签订的合同，包括建设工程勘察设计合同、施工合同。    建设工程合同的计划性较强，一般均需经相应的机关批准。对于国家重大建设工程，其计划性尤为突出。而承揽合同则市场性较强，一般由市场进行调节。国家对承揽合同的管理，一般以宏观调控方式进行，个别影响国计民生的承揽合同，则以国家下达指令性任务或国家订货任务方式订立。,下一页,返回,第二节  建设工程合同法律规范,建设工程合同的标的是建设工程，建设工程包括房屋、桥梁、涵洞、水利工程、道路工程等。当事人进行这些方面的建设，是否属于建设工程的范围，则需要以一定标准加以确定。一般情况下，建设工程合同以工程的造价进行划分，造价高的属于建设工程合同;造价低的，属于承揽合同中建房合同、房屋改建、修缮合同。至于何为造价高，何为造价低，各省、市的标准也不一样，实践中应以建设工程所在地的相关规定予以确定。如果有关法律、法规有特殊规定的，依其规定。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,一、建设工程合同的订立    (一)合同订立的形式与内容    当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。    当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。    法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。    合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:    (1)当事人的名称或者姓名和住所;    (2)标的;    (3)数量;    (4)质量;,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(5)价款或者报酬;    (6)履行期限、地点和方式;    (7)违约责任;    (8)解决争议的方法。    当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(二)合同订立的方式    当事人订立合同，采取要约、承诺方式。    1.要约    (1)要约与要约邀请。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,1)内容具体确定;    2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。    要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。    (2)要约生效。要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(3)要约撤回与撤销。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销:    1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;    2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(4)要约失效。有下列情形之一的，要约失效:    1)拒绝要约的通知到达要约人;    2)要约人依法撤销要约;    3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺;    4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,2.承诺    承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(1)承诺期限。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。    要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达:    1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;    2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。    要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(2)承诺生效。承诺生效时合同成立。    承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。    采用数据电文形式订立合同的，收件人指定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(3)承诺应遵循的其他规定。    1)承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。    2)受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。    3)受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,4)承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。    5)承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(三)勘察设计合同的订立    依法必须进行招标的建设工程勘察设计任务通过招标或设计方案的竞投确定勘察设计单位后，应遵循工程项目建设程序，签订勘察设计合同。    签订勘察设计合同由建设单位、设计单位或有关单位提出委托，经双方协商同意，即可签订。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(1)确定合同标的。合同标的是合同的中心。这里所谓的确定合同标的实际上就是决定勘察设计分开发包还是合在一起发包。    (2)选定承包商。依法必须招标的项目，按招标投标程序优选出中标人即为承包商。小型项目及可以不招标的项目由发包人直接选定承包商。但选定的过程为向几家潜在承包商询价、初商合同的过程，也即发包人提出勘察设计的内容、质量等要求并提交勘察设计所需资料，承包商据以报价、作出方案及进度安排的过程。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(3)商签勘察设计合同。如果是通过招标方式确定承包商的，则由于合同的主要条件都在招标文件、投标文件中得到确认，进入签约阶段需要协商的内容就不是很多。而通过协商、直接委托的合同谈判，则要涉及几乎所有的合同条款，必须认真对待。    勘察设计合同的当事人双方进行协商，就合同的各项条款取得一致意见，且双方法人或指定的代表在合同文本上签字，并加盖公章，这样合同才具有法律效力。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(四)施工合同的订立    作为承包商的建筑施工企业在签订施工合同工作中，应按如下程序进行:    1.市场调查    (1)施工企业对建筑市场进行调查研究。    (2)追踪获取拟建项目的情况和信息，以及业主情况。    (3)当对某项工程有承包意向时，可进一步详细调查，并与业主取得联系。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,2.投标报价    (1)接到招标单位邀请或公开招标通告后，企业领导做出投标决策。    (2)向招标单位提出投标申请书、表明投标意向。    (3)研究招标文件，着手具体投标报价工作。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,3.协商谈判    (1)接受中标通知书后，组成包括项目经理的谈判小组，依据招标文件和中标书草拟合同专用条款。    (2)与发包人就工程项目具体问题进行实质性谈判。    (3)通过协商、达成一致，确立双方具体权利与义务，形成合同条款。    (4)参照施工合同示范文本和发包人拟定的合同条件与发包人订立施工合同。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,4.合同签订    (1)施工合同应采用书面形式的合同文本。    (2)合同使用的文字要经双方确定，用两种以上语言的合同文本，须注明几种文本是否具有同等法律效力。    (3)合同内容要详尽具体，责任义务要明确，条款应严密完整，文字表达应准确规范。    (4)确认甲方，即业主或委托代理人的法人资格或代理权限。    (5)施工企业经理或委托代理人代表承包方与甲方共同签署施工合同。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,5.合同公证    (1)合同签署后，必须在合同规定的时限内完成履约保函、预付款保函、有关保险等保证手续。    (2)送交工商行政管理部门对合同进行鉴证并缴纳印花税。    (3)送交公证处对合同进行公证。    (4)经过鉴证、公证，确认了合同真实性、可靠性、合法性后，合同发生法律效力，并受法律保护。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,二、建设工程合同的效力    合同当事人依据法律规定经协商一致，取得合意，双方订立的合同即发生法律效力。    (一)合同生效的条件    合同法规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这条规定实质上包含了合同生效的条件，建设工程合同生效的条件如下:,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(1)订立合同的当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。    (2)意思表示真实。所谓意思表示真实是指表意人的表示行为与其内心意愿相一致。在意思表示不真实的情况下所订立的合同无效。    (3)不违反法律规定，不损害社会公共利益。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(4)不违反建设工程的基本建设程序。 有下列情形之一的，合同无效:    (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。    (2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。    (3)以合法形式掩盖非法目的。    (4)损害社会公共利益。    (5)违反法律、行政法规的强制性规定。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(二)可撤销合同    下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:    (1)因重大误解订立的。    (2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。    当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,有下列情形之一的，撤销权消灭:    (1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。    (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。    无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效;合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任;当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,三、建设工程合同的履行    合同履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得以完成和实现。建设工程合同的履行是指工程项目的发包和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、标准等要求，各自完成合同义务的行为。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(一)合同履行的原则    1.诚实信用原则    诚实信用原则是合同法的基础原则，贯穿于合同的订立、履行、变更、终止等全过程。承发包双方在履行合同过程中要讲诚实、守信用，不得有欺诈行为，不得滥用权利，双方要互相协作，合同才能圆满的履行。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,2.全面、适当履行的原则    合同当事人双方应按合同的主体、标的、数量、质量、价款、地点、期限、方式等全面履行自己的义务。    3.实际履行原则    当事人应按照合同规定的标的完成义务，任何一方违约时也不能以支付违约金或赔偿损失的方式来代替合同的履行。    4.当事人不得擅自变更合同的原则    合同依法成立，具有法律约束力，合同当事人任何一方均不得擅自变更合同。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(二)勘察设计合同的履行    1.勘察合同当事人的职责    (1)发包人责任。    1)发包人委托任务时，必须以书面形式向勘察人明确勘察任务及技术要求，并按第二条规定提供文件资料。    2)在勘察工作范围内，没有资料、图纸的地区(段)，发包人应负责查清地下埋藏物，若因未提供上述资料、图纸，或提供的资料图纸不可靠、地下埋藏物不清，致使勘察人在勘察工作过程中发生人身伤害或造成经济损失时，由发包人承担民事责任。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,3)发包人应及时为勘察人提供并解决勘察现场的工作条件和出现的问题(如:落实土地征用、青苗树木赔偿、拆除地上地下障碍物、处理施工扰民及影响施工正常进行的有关问题、平整施工现场、修好通行道路、接通电源水源、挖好排水沟渠以及水上作业用船等)，并承担其费用。    4)若勘察现场需要看守，特别是在有毒、有害等危险现场作业时，发包人应派人负责安全保卫工作，按国家有关规定，对从事危险作业的现场人员进行保健防护，并承担费用。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,5)工程勘察前，若发包人负责提供材料的，应根据勘察人提出的工程用料计划，按时提供各种材料及其产品合格证明，并承担费用和运到现场，派人与勘察人的人员一起验收。    6)勘察过程中的任何变更，经办理正式变更手续后，发包人应按实际发生的工作量支付勘察费。    7)为勘察人的工作人员提供必要的生产、生活条件，并承担费用;如不能提供时，应一次性付给勘察人临时设施费。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,8)由于发包人原因造成勘察人停、窝工，除工期顺延外，发包人应支付停、窝工费;发包人若要求在合同规定时间内提前完工(或提交勘察成果资料)时，发包人应提前向勘察人支付加班费。    9)发包人应保护勘察人的投标书、勘察方案、报告书、文件、资料图纸、数据、特殊工艺(方法)、专利技术和合理化建议，未经勘察人同意，发包人不得复制、不得泄露、不得擅自修改、传送或向第三人转让或用于本合同外的项目;如发生上述情况，发包人应负法律责任，勘察人有权索赔。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(2)勘察人责任。    1)勘察人应按国家技术规范、标准、规程和发包人的任务委托书及技术要求进行工程勘察，按合同规定的时间提交质量合格的勘察成果资料，并对其负责。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,2)由于勘察人提供的勘察成果资料质量不合格，勘察人应负责无偿给予补充完善使其达到质量合格;若勘察人无力补充完善，需另委托其他单位时，勘察人应承担全部勘察费用;或因勘察质量造成重大经济损失或工程事故时，勘察人除应负法律责任和免收直接受损失部分的勘察费外，并根据损失程度向发包人支付赔偿金。    3)在工程勘察前，提出勘察纲要或勘察组织设计，派人与发包人的人员一起验收发包人提供的材料。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,4)勘察过程中，根据工程的岩土工程条件(或工作现场地形地貌、地质和水文地质条件)及技术规范要求，向发包人提出增减工作量或修改勘察工作的意见，并办理正式变更手续。    5)在现场工作的勘察人的人员，应遵守发包人的安全保卫及其他有关的规章制度，承担其有关资料保密义务。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,2.设计合同当事人职责    (1)发包人责任。    1)发包人应在规定的时间内向设计人提交资料及文件，并对其完整性、正确性及时限负责，发包人不得要求设计人违反国家有关标准进行设计。    发包人提交上述资料及文件超过规定期限15天以内，设计人按规定交付设计文件时间顺延;超过规定期限15天以上时，设计人员有权重新确定提交设计文件的时间。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,2)发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议(或另订合同)、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。    在未签合同前发包人已同意，设计人为发包人所做的各项设计工作，应按收费标准，相应支付设计费。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,3)发包人要求设计人比合同规定时间提前交付设计资料及文件时，如果设计人能够做到，发包人应根据设计人提前投入的工作量，向设计人支付赶工费。    4)发包人应为派赴现场处理有关设计问题的工作人员，提供必要的工作生活及交通等方便条件。    5)发包人应保护设计人的投标书、设计方案、文件、资料图纸、数据、计算软件和专利技术。未经设计人同意，发包人对设计人交付的设计资料及文件不得擅自修改、复制或向第三人转让或用于本合同外的项目，如发生以上情况，发包人应负法律责任，设计人有权向发包人提出索赔。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(2)设计人责任。    1)设计人应按国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。    2)设计人按合同规定的内容、进度及份数向发包人交付资料及文件。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,3)设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容作必要调整补充。设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，本年内项目开始施工，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。在一年内项目尚未开始施工，设计人仍负责上述工作，但应按所需工作量向发包人适当收取咨询服务费，收费额由双方商定。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,4)设计人应保护发包人的知识产权，不得向第三人泄露、转让发包人提交的产品图纸等技术经济资料。如发生以上情况并给发包人造成经济损失，发包人有权向设计人索赔。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(三)施工合同的履行    1.履行施工合同应遵守的规定    施工项目合同履行的主体是项目经理和项目经理部。项目经理部必须从施工项目的施工准备、施工、竣工至维修期结束的全过程中，认真履行施工合同，实行动态管理，跟踪收集、整理、分析合同履行中的信息，合理、及时地进行调整。还应对合同履行进行预测，及早提出和解决影响合同履行的问题，以避免或减少风险。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(1)项目经理部履行施工合同应遵守下列规定:    1)必须遵守合同法建筑法规定的各项合同履行原则和规则。    2)在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则和坚持全面履行的原则。全面履行包括实际履行(标的的履行)和适当履行(按照合同约定的品种、数量、质量、价款或报酬等的履行)。    3)项目经理由企业授权负责组织施工合同的履行，并依据合同法规定，与发包人或监理工程师打交道，进行合同的变更、索赔、转让和终止等工作。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,4)如果发生不可抗力致使合同不能履行或不能完全履行时，应及时向企业报告，并在委托权限内依法及时进行处置。    5)遵守合同对约定不明条款、价格发生变化的履行规则，以及合同履行担保规则和抗辩权、代位权、撤销权的规则。    6)承包人按专用条款的约定分包所承担的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,7)承包人不得将其承包的全部工程倒手转给他人承包，也不得将全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人，这是违法行为。工程转包是指承包人不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将其承包的全部工程或将其肢解以后以分包的名义分别转包给他人，或将工程的主要部分或群体工程的半数以上的单位工程倒手转给其他施工单位，以及分包人将承包的工程再次分包给其他施工单位，从中提取回扣的行为。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(2)项目经理部履行施工合同应做的工作:    1)应在施工合同履行前，针对工程的承包范围、质量标准和工期要求，承包人的义务和权力，工程款的结算、支付方式与条件，合同变更、不可抗力影响、物价上涨、工程中止、第三方损害等问题产生时的处理原则和责任承担，争议的解决方法等重要问题进行合同分析，对合同内容、风险、重点或关键性问题作出特别说明和提示，向各职能部门人员交底，落实根据施工合同确定的目标，依据施工合同指导工程实施和项目管理工作。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,2)组织施工力量;签订分包合同;研究熟悉设计图纸及有关文件资料;多方筹集足够的流动资金;编制施工组织设计，进度计划，工程结算付款计划等，做好施工准备，按时进入现场，按期开工。    3)制订科学、周密的材料、设备采购计划，采购符合质量标准的价格低廉的材料、设备，按施工进度计划，及时进入现场，做好供应和管理工作，保证顺利施工。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,4)按设计图纸、技术规范和规程组织施工;做好施工记录，按时报送各类报表;进行各种有关的现场或实验室抽检测试，保存好原始资料;制订各种有效措施，采取先进的管理方法，全面保证施工质量达到合同要求。    5)按期竣工，试运行，通过质量检验，交付发包人，收回工程价款。    6)按合同规定，做好责任期内的维修、保修和质量回访工作。对属于承包方责任的工程质量问题，应负责无偿修理。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,7)履行合同中关于接受监理工程师监督的规定，如有关计划、建议须经监理工程师审核批准后方可实施;有些工序须监理工程师监督执行，所做记录或报表要得到其签字确认;根据监理工程师要求报送各类报表、办理各类手续;执行监理工程师的指令，接受一定范围内的工程变更要求等。承包商在履行合同中还要自觉地接受公证机关、银行的监督。    8)项目经理部在履行合同期间，应注意收集、记录对方当事人违约事实的证据，即对发包方或发包人履行合同进行监督，作为索赔的依据。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,2.施工合同履行中各方的职责    在工程项目施工合同中明确了合同当事人双方即发包人和承包商的权利、义务和职责，同时也对接受发包人委托的监理工程师的权力、职责的范围作了明确、具体的规定。当然，监理工程师的权利、义务在发包人与监理单位所签订的监理委托合同中，也有明确且具体的规定。    下面概括地介绍在施工合同的履行过程中，发包人、监理工程师和承包商的职责。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(1)发包人的职责。发包人及其所指定的发包人代表，负责协调监理工程师和承包商之间的关系，对重要问题作出决策，并处理必须由发包人完成的有关事宜，包括如下内容:    1)指定发包人代表，委托监理工程师，并以书面形式通知承包商，如系国际贷款项目则还应通知贷款方。    2)及时办理征地、拆迁等有关事宜，并按合同规定完成(或委托承包商)场地平整，水、电、道路接通等准备工作。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,3)批准承包商转让部分工程权益的申请，批准履约保证和承保人，批准承包商提交的保险单。    4)在承包商有关手续齐备后，及时向承包商拨付有关款项。如工程预付款、设备和材料预付款，每月的月结算，最终结算表。    5)负责为承包商开证明信，以便承包商为工程的进口材料、设备以及承包商的施工装备等办理海关、税收等有关手续问题。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,6)主持解决合同中的纠纷、合同条款必要的变动和修改(需经双方讨论同意)。    7)及时签发工程变更命令(包括工程量变更和增加新项目等)，并确定这些变更的单价与总价。    8)批准监理工程师同意上报的工程延期报告。    9)对承包商的信函及时给予答复。    10)负责编制并向上级及外资贷款单位送报财务年度用款计划，财务结算及各种统计报表等。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,11)协助承包商(特别是外国承包商)解决生活物资供应、运输等问题。    12)负责组成验收委员会进行整个工程或局部工程的初步验收和最终竣工验收，并签发有关证书。    13)如果承包商违约，发包人有权终止合同并授权其他人去完成合同。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,(2)监理工程师的职责。监理工程师不属于发包人与承包商之间所签订施工合同中的任一方，但也接受发包人的委托并根据发包人的授权范围，代表发包人对工程进行监督管理，主要负责工程的进度控制、质量控制、投资控制、合同管理、信息管理以及协调工作等。其具体职责如下:,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,1)协助发包人评审投标文件，提出决策建议，并协助发包人与中标者商签承包合同。    2)按照合同要求，全面负责对工程的监督、管理和检查，协调现场各承包商间的关系，负责对合同文件的解释和说明，处理矛盾，以确保合同的圆满执行。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,3)审查承包商人场后的施工组织设计，施工方案和施工进度实施计划以及工程各阶段或各分部工程的进度实施计划，并监督实施，督促承包商按期或提前完成工程，进行进度控制。按照合同条件主动处理工期延长问题或接受承包商的申请处理有关工期延长问题。审批承包商报送的各分部工程的施工方案，特殊技术措施和安全措施。必要时发出暂停施工命令和复工命令并处理由此而引起的问题。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,4)帮助承包商正确理解设计意图，负责有关工程图纸的解释、变更和说明，发出图纸变更命令，提供新的补充的图纸，在现场解决施工期间出现的设计问题，负责提供原始基准点、基准线和参考标高，审核检查并批准承包商的测量放样结果。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,5)监督承包商认真贯彻执行合同中的技术规范、施工要求和图纸上的规定，以确保工程质量能满足合同要求。制定各类对承包商进行施工质量检查的补充规定。或审查、修改和批准由承包商提交的质量检查要求和规定。及时检查工程质量，特别是基础工程和隐蔽工程。指定试验单位或批准承包商申报的试验单位，检查批准承包商的各项实验室及现场试验成果。及时签发现场或其他有关试验的验收合格证书。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,6)严格检查材料、设备质量、批准、检查承包商的订货(包括了家、货物样品、规格等)，指定或批准材料检验单位，抽查或检查进场材料和设备(包括配件、半成品的数量和质量等)。    7)进行投资控制。负责审核承包商提交的每月完成的工程量及相应的月结算财务报表，处理价格调整中有关问题并签署当月支付款数额，及时报发包人审核支付。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,8)协助发包人处理好索赔问题。当承包商违约时代表发包人向承包商索赔，同时处理承包商提出的各类索赔。索赔问题均应与发包人和承包商协商后，决定处理意见。如果发包人或承包商中的任一方对监理工程师的决定不满意，可以提交仲裁。    9)人员考核。承包商派去工地管理工程的项目经理，须经监理工程师批准。监理工程师有权考查承包商进场人员的素质、包括技术水平、工作能力、工作态度等，可以随时撤换不称职的项目经理和不听从管理的工人。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,10)审批承包商要求将有关设备、施工机械、材料等物品进、出海关的报告，并及时向发包人发出要求办理海关手续的公函，督促发包人及时向海关发出有关公函。    11)监理工程师应自己记录施工日记及保存一份质量检查记录，以作为每月结算及日后查核时用。监理工程师并应根据积累的工程资料，整理工程档案(如监理合同有该项要求时)。    12)在工程快结束时，核实最终工程量，以便进行工程的最终支付。参加竣工验收或受发包人委托负责组织并参加竣工验收。,下一页,返回,上一页,第二节  建设工程合同法律规范,13)签发合同条款中规定的各类证书与报表。    14)定期向发包人提供工程情况报告，并根据工地发生的实际情