[监理版]建设工程合同管理

2018/2/14,建设工程合同管理,主讲： 张博文学时：32学时类别： 考 查,2018/2/14,学习本课程的实际作用？,提高收益 保护自已实际工作中的问题,2018/2/14,提高收益,2018/2/14,保护自已 案例1,案例1：李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。,2018/2/14,保护自已 案例2,案例2.某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。,2018/2/14,疑惑1 ？,某办公楼项目业主在招标文件中规定违约误期罚款为2万/每天，投标单位在投标文件中提出为1万/每天。经过评标后该投标单位中标，业主发出了中标通知书。双方在签订合同时发生了争议。在该施工合同签订时，违约误期罚款到底是多少？,2018/2/14,疑惑2 ？,某房地产住宅开发施工项目采用固定总价合同，在工程量清单中有电表500个，水表500个，但没有电表箱和水表箱的数量。施工中开发商要求施工单位按照图纸将水表和电表安装在相应的箱子中，施工单位依据合同文件工程量清单中无箱子的数量，要求增加箱子费用10万元，此10万元费用应由谁承担？,2018/2/14,疑惑3 ？,关于施工合同的效力：在下列情况下签订的施工合同是否无效？（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）无资质的实际施工人借用他人资质的；（3）工程必须招标而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包工程的；（5）承包人违法分包工程的；,2018/2/14,疑惑4 ？,关于工程质量：某写字楼在完成地下室至地面时，双方发生争议，一方将争议提交仲裁。施工合同被仲裁机构认定为无效合同，但已完工程的质量合格。该已完工程如果以工程定额为标准确定的造价为1200万，双方委托的造价鉴定单位的费用为15万；如果参照合同约定确定的造价为1100万；则该工程应按多少结算工程价款？如果该已完工程的质量为不合格，则承包商应获得多少结算工程价款？,2018/2/14,疑惑5 ？,关于垫资条款：某施工单位中标后在签订某住宅项目施工合同时，业主提出要求施工单位垫资1500万，利率按照5%计算（假使国家法定基准利率为4.5% ），2年后工程竣工时归还本息，最后施工企业迫于无奈，双方达成了协议。该垫资条款是否无效？业主应归还多少利息？,2018/2/14,疑惑6 ？,关于合同解除：承包商有下列情形之一的，业主是否有权解除合同？（1）明确表示或以行为表明不履行合同主要义务；（2）合同约定的期限内没有完工，且在业主催告的合理期限内仍未完工的；（3）已完工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的工程非法转包、违法分包的；,2018/2/14,合同管理之核心,合同价格,最终价格,合同管理,2018/2/14,几个问题,项目管理的核心是什么？项目控制的核心是什么？目标控制目标值来自？月度报表什么时间报？报给谁？其组成？合同履行过程中出现质量故事责任如何应该由谁来承担？承担多少？合同履行过程中出现争议如何解决？ ,2018/2/14,目录,绪论第1章 建设工程合同管理法律知识第2章 合同法律制度第3章 建设工程招投标管理第4章 建设工程委托监理合同管理第5章 建设工程勘察设计合同管理第6章 建设工程施工合同管理第7章 建设工程物资采购合同管理第8章 FIDIC合同条件第9章 建设工程施工索赔管理,2018/2/14,绪论,一. 合同(1) 广义的合同是指以确立权利、义务为内容的一切协议。包括国际法中的国家合同、行政法中的行政合同和民法中的合同。(2)行政法意义上的合同是政府为了维护经济秩序依法行使的管理活动。如财政拨款、征用、征购等。(3)民法意义上的合同是按民法通则第八十五条的规定所定义的合同“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”,2018/2/14,绪论,1. 合同(4) Fidic土木工程施工条件中的合同专指FIDIC土木工程施工合同(5) 狭义的合同合同法中所说的合同,2018/2/14,绪论,二、合同在工程中的作用1合同作为工程项目实施和管理的手段和工具 2合同确定了工程实施和管理的主要目标，是合同各方在工程中各种活动的依据 (1)工程规模、范围和质量 (2)工期 (3)价格 3合同是工程项目组织的纽带 4签订和执行合同又是工程承包的市场行为(1) 在市场经济中，合同作为当事人双方经过协商达成一致的协议，签订合同是双方的民事行为；(2)合同经以签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。(3) 合同一经签订，合同双方居于一个统一体中，结成一定的经济关系。,2018/2/14,绪论,二、合同在工程中的作用5合同是工程过程中双方的最高行为准则工程过程中的一切活动都是为了履行合同，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束，所以，工程管理以合同为核心。 6合同是工程过程中双方争执解决的依据合同对争执的解决有两个决定性作用：1) 争执的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定的性质，谁对争执负责，应负什么样的责任等；2) 争执的解决方法和解决程序由合同规定。,2018/2/14,绪论,三、合同管理的目标工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履行、变更、索赔和争议解决的管理。它是工程项目管理的重要组成部分。合同管理是保证项目总目标和企业总目标的实现。具体地说，合同管理目标包括：1) 实现工程项目的三大目标。2) 使合同各方面都能够圆满地履行合同责任。3) 保证整个工程合同的签订和实施过程符合法律的要求。4) 一个成功的合同管理，还要在工程结束时使合同各方都感到满意,2018/2/14,绪论,四、合同管理在工程项目管理中的地位合同确定工程项目的价格(成本) 、工期和质量(功能) 等目标，规定着合同双方责权利关系，所以合同管理必然是工程项目管理的核心。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。它作为其他工作的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中，没有合同意识则项目整体目标不明；没有合同管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，不可能实现项目的目标。所以说，合同管理在工程项目管理中有着特殊的地位和作用，已成为与进度管理、质量管理、成本(投资) 管理、信息管理等并列的一大管理职能。,2018/2/14,第1章 建设工程合同管理法律知识,第1.1节 建设工程合同管理概述一、工程建设中的合同关系 二、建设工程合同管理的任务三、建设工程合同管理的方法第1.2节 合同法律关系一、合同法律关系的构成二、合同法律关系的产生、变更与消灭三、代理关系第1.3节 担保合同一、担保的概念 二、担保方式 三、保证在建设工程中的应用第1.4节 工程保险一、保险概述 二、建设工程涉及的主要险种三、保险合同管理第1.5节 合同的公正和鉴证法律制度一、合同的公正二、合同的鉴证三、合同的公正和鉴证的相同点与区别,2018/2/14,第1.1节建设工程合同管理概述,工程建设中的合同关系,2018/2/14,第1.1节建设工程合同管理概述,建设工程合同管理的合同体系1、中华人民共和国合同法必须适用2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布建设工程施工合同（示范文本）建设工程勘察合同（示范文本）建设工程设计合同（示范文本）建设工程委托监理合同（示范文本）以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。,2018/2/14,第1.1节建设工程合同管理概述,建设工程相关法律体系基本法律民法通则本章第二节规范市场经济流转的基本法合同法第二章、第四七章规范建筑市场竞争的主要法律招标投标法第三章规范建筑活动的基本法律建筑法合同订立履行中需提供担保的担保法本章第三节合同订立履行中需提供投保的保险法本章第四节建设合同工程合同中需要建立劳动关系的劳动法合同需要公证、鉴证的公证暂行条例合同鉴证办法本章第五节合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的仲裁法合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的民事诉讼法,2018/2/14,第1.1节建设工程合同管理概述,二、建设工程合同管理的任务发展和完善建筑市场推进建筑领域的改革我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制。提高工程建设的管理水平避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪,2018/2/14,第1.1节建设工程合同管理概述,三、建设工程合同的管理方法严格执行建设工程合同管理法律法规普及相关法律知识，培训合同管理人才建立合同管理机构，配备合同管理人员建立合同管理目标制度执行合同示范文本制度,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,一、合同法律关系的构成（一）合同法律关系的概念1、概念合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。2、合同法律关系的要素合同法律关系包括合同法律关系的主体、客体和内容三个要素。（二）合同法律关系的主体合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,（二）合同法律关系的主体1、自然人2、法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应素的社会组织。（2）四个条件依法成立程序合法有必要的财产或经费实体要件，也是承担责任的基础有自己的名称、组织机构和场所外在表现能独立承担民事责任最本质的条件3、其他组织其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,（三）同法律关系的客体合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。1、物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。2、行为指人的有意识的活动。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。3、智力成果知识产权、技术秘密等。,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,（四）合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定的和法律规定的权利义务。也是合同的具体要求，它决定了合同法律关系的性质，也是联结合同主体的纽带。,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,二、合同法律关系的产生、变更和消灭,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,三、代理关系（熟悉）（一）代理的概念和特征代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为2、代理人以被代理人的名义实施代理行为3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志4、被代理人对代理行为承担民事责任,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,（二）代理的种类根据代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。1、委托代理代理权来源于被代理人的委托行为注意：委托授权是一种单方法律行为，即只要被代理人单方作出授权的意思表示，无论代理人是否作出相应表示，委托代理权即可产生法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托，代理人也有权随时辞去所受委托。2、法定代理代理权来源于法律的直接规定3、指定代理代理权来源于人民法院和有关单位的指定,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,（三）无权代理1、概念无权代理，是指行为人没有代理权而以他人的名义进行民事、经济活动。2、无权代理的表现形式（1）没有代理权而为的“代理”行为（2）超越代理权而为的“代理”行为（3）代理权终止为“代理”行为,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,3、无权代理的法律后果无权代理行为是一种效力待定的民事行为。该代理行为是否有效，取决于被代理人的态度。被代理人认为代理行为对自己有利追认权代理行为转化为合法的代理行为被代理人认为代理行为对自己不利拒绝权代理行为无效，由行为人承担民事责任相对人针对被代理人的迟迟不表态催告权相对人在被代理人追认前撤销权,2018/2/14,第1.2节合同法律关系,（四）代理关系的终止1、委托代理关系的终止（1）代理期间届满或者代理事项完成（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力（4）作为被代理人或者代理人的法人终止2、指定代理或法定代理关系的终止（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定（4）监护关系消灭,2018/2/14,第1.3节担保合同,1.3.1担保的概念担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。1.3.2担保方式担保法规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。,2018/2/14,第1.3节担保合同保证,1、保证概念和方式概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式：一般保证：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。,2018/2/14,第1.3节担保合同保证,2、保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：（1）企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2）国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团休。,2018/2/14,第1.3节担保合同保证,3、保证合同的内容（1）被保证的主债权种类、数额（2）债务人履行债务的期限（3）保证的方式（4）保证担保的范围（5）保证的期间（6）双方认为需要约定的其他事项。,2018/2/14,第1.3节担保合同保证,4、保证责任保证据保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届清之日起6个月,2018/2/14,第1.3节担保合同抵押,1、抵押的概念抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。2、抵押物债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物4）抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产5）抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权6）依法可以抵押的其他财产。,2018/2/14,第1.3节担保合同抵押,2、抵押物下列财产不得抵押：1）土地所有权2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施4）所有权、使用权不明或者有争议的财产5）依法被查封、扣押、监管的财产6）依法不得抵押的其他财产。,2018/2/14,第1.3节担保合同抵押,3、抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。4、抵押权的实现债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。,2018/2/14,第1.3节担保合同质押,1、质押的概念质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。2、质押的分类动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单2）依法可以转让的股份、股票3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权4）依法可以质押的其他权利。,2018/2/14,第1.3节担保合同留置,留置是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。注意：（1）留置权以债权人合法占有对方财产为前提：并且债务人的债务已经到了履行期。（2）由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。,2018/2/14,第1.3节担保合同定金,定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,2018/2/14,第1.3节担保合同,保证在建设工程中的应用保证是最常用的担保方式。保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式。银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。在建设项目中，无论是施工投标阶段，还是施工履约阶段，由银行或第三人提供的信用担保投标保函、履约保函）都是担保法中所规定的保证。预付款担保也是如此。,2018/2/14,第1.4节工程保险,1.4.1保险概述1.保险的概念是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。2.保险合同的概念是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。3.保险合同的分类财产保险合同：以财产及其有关利益为保险标的人身保险合同：以人的寿命和身体为保险标的,2018/2/14,第1.4节工程保险,1.4.2建筑工程涉及主要险种狭义的工程保险则是针对工程的保险，只有建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险）。1.4.2.1建筑工程一切险1.概述建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。建设工程一切险往往还加保第三者责任险。第三者责任险是指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。,2018/2/14,第1.4节工程保险,1.4.2.1建设工程一切险2.投保人与被保险人投保人：按建设工程施工合同（示范文本）规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。因此，采用建设工程施工合同（示范文本），签订合同，应当由发包人投保建设工程一切险。被保险人：所有在工程进行期间，对该项工程承担一定风险的有关各方均可作为。具体包括：业主或工程所有人；承包人或分包人；技术顾问等,2018/2/14,第1.4节工程保险,1.4.2.1建设工程一切险3.责任范围（1）自然事件指地震、海啸、雷电、咫风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象（2）意外事故指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发险事件，包括火灾和爆炸。,2018/2/14,第1.4节工程保险,1.4.2.1建设工程一切险4.除外责任（第三者责任险外）（1）设计错误引起的损失和费用（2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的（3）因原材料缺陷或工艺不善引起的（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失（5）维修保养或正常检修的费用（6）各种有价证券、图表资料及包装物料的损失（7）盘点时发现的短缺（8）另有约定,2018/2/14,第1.4节工程保险,1.4.2.1建设工程一切险5.第三者责任险（保险责任）如果加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：1）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失2）被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。,2018/2/14,第1.4节工程保险,1.4.2.1建设工程一切险6.赔偿金额保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。,2018/2/14,第1.4节工程保险,1.4.2.1建设工程一切险7.保险期限建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。,2018/2/14,第1.4节工程保险,1.4.4.2安装工程一切险（及第三责任险）安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种。责任范围、除外责任、保险期限等同建筑工程一切险,2018/2/14,第1.5节合同的公正和鉴证法律制度,1.5.1合同的公证1.合同公证的概念是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。我国的公证机关是公证处。2.合同的公证程序,2018/2/14,第1.5节合同的公正和鉴证法律制度,2.合同的公证程序,2018/2/14,第1.5节合同的公正和鉴证法律制度,1.5.2合同的鉴证1.合同鉴证的概念和原则是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的鉴证机关是县级以上工商行政管理局。我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。,2018/2/14,第1.5节合同的公正和鉴证法律制度,1.5.2合同的鉴证2.合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容（1）不真实、不合法的合同（2）有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的（3）当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的（4）不能即时鉴证，而当事人又不能等待的（5）其他依法不能鉴证的。,2018/2/14,第1.5节合同的公正和鉴证法律制度,1.5.2合同的鉴证3.合同鉴证的作用（1）可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同（2）可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷（3）便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率。,2018/2/14,第1.5节合同的公正和鉴证法律制度,1.5.3合同公证与鉴证的相同点与区别1.合同公证与鉴证的相同点原则：自愿申请原则内容和范围目的相同。合法性与真实性,2018/2/14,第1.5节合同的公正和鉴证法律制度,1.5.3合同公证与鉴证的相同点与区别2.合同公证与鉴证的不同点1)合同公证与鉴证的性质不同公证是司法行政行为；鉴证是行政管理行为2)合同公证与鉴证的效力不同经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。3)合同公证与鉴证的适应范围不同公证在我国和境外都有法律效力；鉴证只限于我国国内,2018/2/14,第一章练习题(1/5),1. 某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是（）。A、物 B、行为 C、智力成果 D、活动答案：B,2018/2/14,第一章练习题(2/5),2.下列关于代理的叙述，（）是不正确的。A.无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效B.无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销C.无权代理的法律后果由被代理人承担D.代理人只能在代理权限内实施代理行为答案：C,2018/2/14,第一章练习题(3/5),3.保证合同的当事人是指（）。A、合同当事人B、债权人和债务人C、保证人和债权人D、保证人和债务人答案：C,2018/2/14,第一章练习题(4/5),4.建筑工程施工合同（示范文本）中要求，由（ ）投保建设工程一切险。A、发包人B、承包人C、监理人D、项目经理答案：A,2018/2/14,第一章 练习题(5/5),5.依据有关“建筑工程一切险”的规定，下列描述中正确的是（）。A.保险对象包括各类工业与民用建筑工程，而不包括公共工程B.投保人和被保险人是保险合同的当事人C.发包人未经过竣工验收即提前使用部分工程，保险公司不再对该部分工程承担保险义务D.保险合同的有效期至工程保修期满为止答案：C,2018/2/14,第2章 合同法律制度,第2.1节 合同法概述第2.2节 合同的订立第2.3节 合同的效力第2.4节 合同的履行、变更和转让第2.5节 合同的终止第2.6节 违约责任第2.7节 合同争议的解决,2018/2/14,第2.1节合同法概述,2.1.1合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这里所指的合同是狭义的合同。不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，也不包括劳动合同。2.1.2合同法的基本原则（一）平等原则合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，这是合同的真谛。在建设工程领域也不例外，发包方与承包方法律地位平等，任何一方都不得以大欺小，以强凌弱。,2018/2/14,第2.1节合同法概述,（二）自愿原则当事人自愿订立合同，不受任何个人或单位的非法干预。该原则包含以下含义：1、是否订立合同2、与谁订立合同3、有权拟订或接受合同条款4、有权决定合同的形式（书面或口头）注意：自愿原则不是绝对的，也要受到法律的相关限制。鉴于建设工程合同的重要性，法律对其的限制比较多。如：工程的质量必须符合国家的强制性标准，合同的形式必须采用书面形式，当事人没有选择的权利。,2018/2/14,第2.1节合同法概述,（三）公平原则合同当事人在订立和履行合同过程中，在关注自己权利和利益的同时也要兼顾到对方当事人的利益，在双务合同中，一方当事人在享有权利的同时，也应承担相应的义务，即合同应等价有偿，不能显失公平。（四）遵守法律法规和公序良俗原则在建筑领域，应当遵守民法通则、合同法、建筑法、招标投标法等法律法规，遵守国家的强制性质量标准，同时，还应遵守社会公德，不损害社会公共利益。,2018/2/14,第2.1节合同法概述,（五）诚实信用原则诚实信用原则是民事交往中应当遵循的原则，在西方被称做“帝王条款”，是道德规则的法律化。在建设工程合同中，该原则应体现为：1、在工程招标投标阶段，在招标文件和投标文件中应如实说明自己和项目的真实情况，不能欺诈、隐瞒；2、在合同履行阶段应当相互协作，在发生不可抗力时，应当及时告知对方，当一方违约时，对方应采取适当措施以减少损失的发生。,2018/2/14,第2.1节合同法概述,2.1.3合同法内容简介合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。合同法由总则、分则和附则三部分组成。总则包括8章：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其他规定。分则则规定了15种有名合同。,2018/2/14,第2.1节合同法概述,2.1.4合同的分类（了解）（一）合同法的基本分类分则部分将合同分为15类合同：借款合同、租赁合同、运输合同、技术合同、保管合同其中，与本建设工程相关的合同主要有：买卖合同第7章建设工程物资采购合同建设工程合同第5章建设工程勘察设计合同 第6章建设工程施工合同委托合同第4章建设工程委托监理合同,2018/2/14,第2.1节合同法概述,（二）其他分类1、计划合同与非计划合同2、双务合同与单务合同3、诺成合同与实践合同4、主合同与从合同5、有偿合同与无偿合同有些合同必须是有偿的，如买卖合同；有些合同必须是无偿的，如赠予合同；有些合同则既可以是有偿的，也可以是无偿的，如保管合同。6、要式合同与不要式合同这是按合同成立是否需要特定的形式和手续划分的。根据合同法规定，合同以不要式为原则，以要式为例外。但由于建设工程合同标的额大、施工周期长、风险大的特点，因此，该类合同的签订必须采用书面形式。7、格式合同和非格式合同,2018/2/14,第2.2节合同的订立,本节重点：1. 要约的概念和条件，要约邀请，要约的撤回与撤销2. 承诺的概念和条件，承诺的期限及承诺的撤回3. 缔约过失责任具备的条件及缔约过失应承担的责任,2018/2/14,第2.2节合同的订立,2.2.1合同的形式和内容（一）合同形式的概念和分类概念：是当事人意思表示一致的外在表现形式。分类：一般认为，合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。如果以合同形式的产生为依据划分，合同形式则可分为法定形式和约定形式。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,（二）合同形式的原则合同法颁布前，我国对合同的形式一直采取要式原则。而合同法对合同的形式采取了不要式原则，只有法律、法规有规定和当事人有约定采用书面形式的情况下，合同才必须采用书面形式订立。如建设工程合同。采用不要式原则的理由：1、合同本质对合同形式不作要求；2、市场经济要求不应对合同形式进行限制；3、国际公约要求不应对合同形式进行限制；4、电子技术对合同形式的影响,2018/2/14,第2.2节合同的订立,（三）合同形式欠缺的法律后果1、即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。2、采用书面形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,（四）合同的主要条款1、当事人的名称（或者姓名）和住所2、标的必须具体、明确，必须符合国家法律、行政法规的规定。3、数量一定要确切，应当采用法定或当事人共同接受的计量方法和单位。施工合同中的数量主要体现为工程量的大小。 4、质量是标的内在品质和外观形态的综合指标。签订合同时，必须明确质量标准，且应当准确具体。5、价款或者报酬,2018/2/14,第2.2节合同的订立,（四）合同的内容6、履行的期限、地点和方式期限：是指合同当事人履行合同和接受履行合同的时间；地点：是确定交付与验收标的的地点的依据；方式：包括交货方式、实施行为方式、验收方式、付款方式、结算方式、运输方式等。7、违约责任8、解决争议的方法如果当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式，必须在合同中约定仲裁条款。以上条款仅是和合同法规定的合同应具备的一般条款，但这些条款并不是合同成立的必备条件。如建设工程合同除狭义的合同文本外，其数量可能反映在工程量表中，其质量可以反映在当事人约定采用的质量标准中。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,2.2.2要约与承诺（掌握）任何合同的订立，都必须经过要约和承诺两个程序（一）要约1、要约的概念和条件要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。要约人是上特定的，受要约人既可以是特定的，也可以是不特定的。要约应具备以下条件：1）内容具体确定；2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束要约自到达受要约人时生效。2、要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,要约邀请与要约的区别如下：,2018/2/14,第2.2节合同的订立,3、要约的撤回与撤销（1）要约的撤回要约的撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,（2）要约的撤销要约撤销，是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撇销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,（二）承诺1承诺的概念和条件承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。承诺具备以下条件：1）承诺必须由受要约人作出。2）承诺只能向要约人作出。3）承诺的内容应当与要约的内容一致。4）承诺必须表明受要约人的缔约意图。5）承诺的传递方式应当符合要约的要求。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,2. 承诺的方式是指受要约人通过何种形式奖承诺的意思送达给要约人。（1）通知一般情况下，承诺应当以通知的方式作出，即以口头或者书面的形式将承诺明确告知要约人。（2）行为如果根据交易习惯或者要约明确规定可以通过行为作出承诺的，则可以通过此方式，即以默示方式作出承诺，包括作为与不作为两种方式。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,3、承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前到达或与承诺通知同时到达要约人。4、承诺的期限要约中规定有承诺期限的，受要约人应在该期限内以明示的方式作出。要约中没有规定承诺期限的，视要约的方式而定：1）要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,5、迟到的承诺超过承诺期限到达的承诺称为“迟到的承诺”。其有效性如下：1）受要约人超过承诺期限发出的承诺。原则上不视为“承诺”，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。2）非受要约人责任原因延误到达的承诺。原则上视为“承诺”，除非要约人及时通知受要约人因承诺超期不接受。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,6. 对要约内容变更的承诺的处理1) 承诺如果对要约的内容进行实质性变更，此时，不能构成承诺而应该视为新的要约。有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方式的变更都是对要约的实质性变更2) 承诺对要约的内容作出非实质性变更时，承诺一般有效。对非主要条款作出了改变。承诺人对要约的主要条款未表示异议，然而在对这些主要条款承诺后，又添加了一些建设或者表达了一些愿望。如果承诺中添加了法律规定的义务，承诺仍然有效。,2018/2/14,问题,问题：在工程建设中，工程招标属于？投标属于？中标通知书属于？解释：工程招标属于要约邀请，投标属于要约，中标通知书属于承诺。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,（三）要约和承诺的生效根据我国合同法规定，无论要约还是承诺，均采取到达生效。1）采取数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。2）未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。注意：合同的成立的过程：要约新要约新要约承诺合同法规定到达主义，以到达为准；招标投标法规定发出主义，以发出为准。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,（四）合同的成立1、不要式合同的成立如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊要求，则承诺生效时，合同成立。一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。2、要式合同的成立（1）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章时合同成立。（2）采用信件、数据电文等形式订立合同，当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,三、合同示范文本合同法规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”合同示范文本不是法律法规，它是将各类合同的主要条款、式样等制定出规范的、指导性的文本，在全国范围内积极宣传和推广，引导当事人采用示范文本签订合同，以实现合同签订的规范化。推行合同示范文本的实践证明，示范文本使当事人订立合同更加认真、更加规范，对于当事人在订立合同时明确各自的权利义务、减少合同约定缺款少项、防止合同纠纷，起到了积极作用。在建设工程领域，由建设部和国家工商行政管理总局联合颁布了建设工程施工合同（示范文本）、建设工程勘察合同（示范文本）、建设工程设计合同（示范文本）、建设工程监理合同（示范文本）。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,四、格式条款合同法第39条规定：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款为格式条款，又称标准条款。优点：适应了社会化大生产的需要，提高交易效率。缺点：提供人利用自己的有利地位，加入一些不公平、不合同内容提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。,2018/2/14,第2.2节合同的订立,五、缔约过失责任（了解）（一）概念缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任是一种独立于违约责任和侵权责任的独立责任。（二）缔约过失责任的构成缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任，其构成须具备以下条件：1、缔约一方受有损失2、缔约当事人有过错该过错主要表现为违反“先合同义务”，如协助、通知、照顾、保护、保密等义务。3、合同尚未成立这是缔约过失责任与违约责任的重要区别点。4、缔约当事人的过错与损失之间有因果关系,2018/2/14,第2.2节合同的订立,（三）承担缔约过失责任的情形1、假借订立合同，恶意进行磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况3、有其他违背诚实信用原则的行为4、违反缔约中保密义务,2018/2/14,第2.3节合同的效力,本节重点：1. 合同生效的含义及时间；2. 无效合同的情形；3. 可变更或可撤销合同所情形。,2018/2/14,第2.3节合同的效力,一、合同的生效（掌握）（一）合同生效应当具备的条件合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同成立是合同生效的前提条件，但成立的合同必须具备相应的法律条件才能生效。合同生效必须具备以下条件：1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力自然人：完全民事行为能力人可以订立一切法律允许的合同；法人和其他组织：在经营范围内从事活动；在建设工程合同中，合同当事人一般应具有法人资格，并且承包人还应具备相应的资质等级。,2018/2/14,第2.3节合同的效力,（一）合同生效应当具备的条件1、