【优秀word硕士论文】完善我国劳务派遣制度的法律思考

完善我国劳务派遣制度的法律思考硕士论文摘要）在市场竞争加剧、用工形式日趋多样、就业观念也呈现多元化需求的背景下，劳务派遣作为极具弹性而且灵活的人力资源配置方式，成为传统就业模式的重要补充。劳务派遣与标准的劳动法律关系不一样，涉及到派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方当事人，“雇佣”和“使用”相分离是劳务派遣的最大特征。由于法律的缺失等一系列原因，我国派遣劳动者权益保护方面存在诸多问题。因此，理论界与实务界对其合理性一直存在广泛的争议。本文通过对劳务派遣介绍及立法背景回顾，尝试对中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）中劳务派遣的条款进行探讨性阐述，建议我国在借鉴国外劳务派遣立法的同时，立足我国的具体情况，进一步完善立法，从而有效地保护派遣劳动者的合法权利，充分发挥劳务派遣的积极作用。全文共分四章第一章对劳务派遣的基本含义、特征及其与相似概念的区别进行了分析，阐明其最显著的法律特征是劳动力的“雇佣”和“使用”相分离；同时从劳务派遣产生的背景，原因及历史发展对劳务派遣的合理性进行分析，以便全面、正确地认识劳务派遣。第二章主要关注的是劳务派遣的法律关系分析及其构成。劳务派遣是一种有别于标准劳动关系的“非标准”劳动关系，是一种复合架构。目前学界主要有两种学说一重劳动关系学说和双重劳动关系学说，通过对这两种学说阐释和分析，对劳务派遣的法律关系有一个全面、深刻的理解，从而对劳务派遣法律关系做出选择，明确劳务派遣中派遣单位与用工单位之间权利义务的分配。这一部分将对后面的立法制度分析和建议奠定理论基础。第三章主要论述的是我国劳务派遣及其法制的现状与立法评析。我国国内目前劳务派遣发展的实务现状快速发展、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范，导致劳动者的合法权益难以得到有效保护；同时结合劳动合同法的立法背景，对劳务派遣的相关规定进行探讨性的解读，对其立法效果进行分析，认识到劳动合同法之劳务派遣制度的积极意义，并分析其存在的不足。这一部分主要对我国的劳务派遣发展现状及法制状态有个清晰的认识，为完善劳务派遣立法提供国情依据。第四章主要通过借鉴国际劳务派遣的立法经验，对完善我国劳务派遣制度提出合理建议。通过对德国、日本、韩国及美国等关于劳务派遣立法的介绍，并结合第三部分分析的我国现实状况，对我国立法在劳务派遣范围、劳务派遣期限、劳务派遣中的雇主责任分配、对劳务派遣机构进行行政监管等方面提出可行性建议，以确保促进我国劳务派遣业的健康发展。关键词劳务派遣“雇佣”与“使用”相分离雇主责任分配LAWTHINKINGTOIMPROVELABORDISPATCHINGSYSTEMOFOURCOUNTRYABSTRACTUNDERTHEBACKGROUNDTHATTHEMARKETCOMPETITIONBECOMESMOREANDMOREFIERCE,EMPLOYMENTFORMSBECOMEDIVERSEANDEMPLOYMENTCONCEPTBECOMESMORECOMPLEX，LABORDISPATCHING,ASANELASTICANDFLEXIBLEHUMANRESOURCEDISPOSITIONMEANS,BECOMESANIMPORTANTSUPPLEMENTATIONOFTRADITIONALEMPLOYMENTMODELABORDISPATCHINGISDIFFERENTFROMTHETRADITIONALEMPLOYMENTRELATIONSHIP,WHICHINVOLVESTHREEPARTIES,THEDISPATCHINGENTITY,THERECRUITMENTENTITYANDTHEEMPLOYEETHEMOSTDISTINGUISHCHARACTERISTICOFLABORDISPATCHINGISTHESEPARATIONOF“EMPLOYMENT”AND“DUTYPERFORMANCE”BECAUSEOFTHEGAPINTHELEGISLATIONANDOTHERRELATEDISSUES,THEREARELOTSOFPROBLEMSINTHEPROTECTIONOFEMPLOYEESRIGHTSANDINTERESTSINCHINATHEREFORE,THEARGUMENTSOVERTHERATIONALITYOFLABORDISPATCHINGARECOMPREHENSIVEBOTHINTHEORYANDPRACTICEFIELDSTHISTHESISISAIMINGTOINTERPRETTHEREGULATIONSONLABORDISPATCHINGINLAWOFLABORCONTRACTBYTHEINTRODUCTIONOFLABORDISPATCHINGANDITSLEGISLATIVEBACKGROUNDREVIEWITISSUGGESTEDTHATCHINASHOULDIMPROVETHELEGISLATIONSBYSTUDYINGTHELESSONSOFFOREIGNLEGISLATIVESONLABORDISPATCHINGASWELLASCOMBININGTHEPRACTICALSITUATIONOFOURCOUNTRYSOASTOPROTECTTHELEGALRIGHTOFDISPATCHEDEMPLOYEESEFFECTIVELYANDUTILIZETHEPOSITIVEROLEOFTHELABORDISPATCHINGFULLYTHISTHESISISCONSISTSOF4CHAPTERSCHAPTER1ANALYZESTHEBASICCONCEPT,CHARACTERISTICSOFLABORDISPATCHINGASWELLASTHEDISTINCTIONBETWEENLABORDISPATCHINGANDOTHERSIMILARTERMSTOSHOWTHATTHEESSENTIALFEATUREOFTHELABORDISPATCHINGISTHESEPARATIONOF“EMPLOYMENT”AND“DUTYPERFORMANCE”INADDITION,CHAPTER1WILLANALYZETHERATIONALITYOFLABORDISPATCHINGTHROUGHTHEBACKGROUND,THECAUSESANDTHEHISTORICALDEVELOPMENTOFLABORDISPATCHINGINORDERTOFULLYUNDERSTANDLABORDISPATCHINGCHAPTER2FOCUSESONTHELEGALRELATIONSHIPANDSTRUCTUREANALYSISOFLABORDISPATCHINGLABORDISPATCHINGISAKINDOFNONSTANDARDEMPLOYMENTRELATIONSHIP,WHICHHASAMORECOMPLEXFRAMETHEREARETWOMAINCURRENTACADEMICTHEORIESSINGLELAYEREMPLOYMENTRELATIONSHIPTHEORYANDDUALLAYEREMPLOYMENTRELATIONSHIPTHEORYTHROUGHTHEEXPLANATIONSANDTHEANALYSISOFTHETWOTHEORIES,ACOMPREHENSIVEANDPROFOUNDUNDERSTANDINGOFLABORDISPATCHINGISFORMEDTHEREFORE,WECANMAKEACHOICEOFLABORDISPATCHINGTODEFINITETHERIGHTSANDOBLIGATIONSALLOCATIONBETWEENTHEDISPATCHINGENTITYANDTHERECRUITMENTENTITYINLABORDISPATCHINGTHISPARTWILLFOUNDTHETHEORETICALBASISFORTHEANALYSISANDRECOMMENDATIONOFTHELEGISLATIONMENTIONEDINTHISTHESISLATERCHAPTER3MAINLYELABORATESTHEPRESENTSITUATIONINPRACTICEANDTHEFLAWANALYSISTOTHELEGALADJUSTMENTOFLABORDISPATCHINGINOURCOUNTRYTHECURRENTSITUATIONOFLABORDISPATCHINGINPRACTICEHASTHEFOLLOWINGFEATURESRAPIDDEVELOPMENT,GREATPOTENTIAL,DISORDEREDCOMPETITION,ANDLACKOFREGULATIONSALLTHESECAUSETHEPROTECTIONOFEMPLOYEESLEGALRIGHTSANDINTERESTSLESSTHANEFFECTIVEMEANWHILE,THISCHAPTERWILLEXPLORETHERELATEDREGULATIONSONLABORDISPATCHINGINLAWOFLABORCONTRACT,ANALYZETHEEFFECTSOFTHELEGISLATION,ANDACKNOWLEDGETHEPOSITIVESIGNIFICANCEOFLABORDISPATCHINGSYSTEMINLAWOFLABORCONTRACTANDITSSHORTCOMINGSTHISCHAPTERMAKESACLEARUNDERSTANDINGOFTHECURRENTDEVELOPMENTANDTHELEGALSYSTEMTOLABORDISPATCHINGOFOURCOUNTRY,WHICHCONSTITUTESTHEFOUNDATIONOFLEGISLATIONIMPROVEMENTONLABORDISPATCHINGOFOURCOUNTRYCHAPTER4PROVIDESCONSTRUCTIVEPROPOSALSTOIMPROVETHELEGALSYSTEMTHROUGHDRAWINGONINTERNATIONALEXPERIENCEOFLABORDISPATCHINGLEGISLATIONBYINTRODUCINGTHELEGISLATIONSREGARDINGLABORDISPATCHINGINGERMAN,JAPAN,KOREA,THEUNITEDSTATESANDOTHERCOUNTRIES,ANDCOMBININGTHEPRACTICALSITUATIONOFOURCOUNTRYANALYZEDINCHAPTER3,FEASIBLERECOMMENDATIONSAREMADE,INCLUDINGTHEDETERMINATIONOFLABORDISPATCHINGSCOPEANDTERM,THEALLOCATIONOFEMPLOYERSLIABILITY,ANDTHEADMINISTRATIVESUPERVISIONTOENSURETHEHEALTHYDEVELOPMENTOFLABORDISPATCHINGINOURCOUNTRYKEYWORDLABORDISPATCHING，THESEPARATIONOF“EMPLOYMENT”AND“DUTYPERFORMANCE”，EMPLOYERLIABILITYALLOCATION目录引言1第一章劳务派遣的概述2第一节劳务派遣的基本含义2第二节劳务派遣的法律特征3第三节劳务派遣与相关概念的区别4一、劳务派遣与职业介绍的主要区别4二、劳务派遣与承揽的主要区别5三、劳务派遣与企业借调的主要区别5第四节劳务派遣的历史发展5第五节劳务派遣的成因及合理性分析5本章小结5第二章劳务派遣的法律关系分析5第一节一重劳动关系学说5一、劳务给付请求权让与说5二、真正利他契约说5三、双层运行说5第二节双重劳动关系学说5第三节对劳务派遣法律关系的选择5本章小结5第三章我国劳务派遣发展现状及立法解读5第一节我国劳务派遣的发展现状5第二节劳动合同法对劳务派遣的规定5第三节劳动合同法之劳务派遣规定的积极意义5第四节劳动合同法之劳务派遣规定的不足5一、对劳务派遣机构的主体资格及经营范围限制不够5二、促进直接劳动关系建立的机制缺失5三、劳务派遣机构和用工单位的责任分配不合理5本章小结5第四章完善劳务派遣立法的建议5第一节国外劳务派遣立法借鉴5一、劳务派遣许可制度5二、劳务派遣业务适用对象与范围5三、劳务派遣的期限限定及促进直接雇佣5四、雇主的责任分配5五、劳务派遣监察制度5六、刑事处罚制度5第二节我国劳务派遣的立法建议5一、应对劳务派遣机构的设立条件做出更多限定和要求5二、建议明确劳务派遣的范围和期限，推动直接劳动关系的建立5三、平衡劳务派遣机构与要派单位的雇主责任分配5四、加强劳动监察，建立定期检查与劳动年检制度相结合的监管机制5结语5参考文献5在读期间发表的学术论文与研究成果5后记5完善我国劳务派遣制度的法律思考引言劳动合同法从起草制定到颁布实施，社会各界都对这部立法给予了极大的关注，进而在社会上引发了激烈的争辩。笔者拟对其中的劳务派遣制度进行分析与探讨。与传统用工方式下的“劳动者用人单位”一对一的直线型法律关系不同，劳务派遣中派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间形成三角形法律关系，“雇佣”和“使用”相分离是劳务派遣的最大特征，对传统劳动法的理论造成较大冲击。与其他国家相比，劳务派遣在我国起步较晚，但其发展非常迅速。由于法律的缺失等一系列原因，实践中普遍存在着损害劳动者权益的现象。引起了社会广泛关注的“肯德基徐延格”劳务派遣案发生在劳动合同法立法之际，被认为是在立法缺失的情况下劳务派遣被滥用的典型案例，被新闻媒体称作我国劳务派遣的第一案。我国劳动合同法将一直在争议中前行的劳务派遣引入规范化发展的轨道,以专节的方式加以规范，解答了理论学人和司法工作者对劳务派遣的诸多疑问，但由于立法本身的限制，有关劳务派遣法律关系定位、雇主责任的分配和最终承担以及被派遣劳动者有关权利保障的争鸣并未因此尘埃落定，也引起了笔者对劳务派遣的研究兴趣。劳动合同法对劳务派遣的规定看似严格，但其新法实施之际,一些用工单位,甚至包括航空、银行、石油、电信等行业的大型国有上市公司，纷纷突击把一些正式员工改为劳务派遣工，出现了劳务派遣井喷之势，产生了“挤出效应”，引起理论界与实务界的广泛关注。该法实施以后，无论是去年年中玖龙纸业“血汗工厂”事件，还是年底的可口可乐“非法用工”事件，都一次又一次将备受争议的劳务派遣推向风口浪尖。这种现象的发生，不得不引起社会各阶层人士的深思。本文拟从劳务派遣的含义、特征、法律关系等做出介绍和分析，对现行法律条文进行了探讨性的阐释与评析，再借鉴国际立法经验、结合我国国情分析劳务派遣各主体间法律关系及权利义务内容，以期抛砖引玉，引起大家对劳务派遣的更多关注，并能对完善我国劳务派遣制度有所裨益。第一章劳务派遣的概述第一节劳务派遣的基本含义劳务派遣在不同的国家称谓是不一样的，如德国称为“员工出让”，美国称为“雇员租赁”，日本、韩国称为“劳动派遣”。在我国理论和实务界对劳务派遣也存在多种称谓，如“劳动派遣”、“人力（人才）派遣”、“劳动力者派遣”、“人力（人才）租赁”、“员工租赁”、“员工派遣”等。我国劳动合同法采用了劳务派遣的概念。尽管世界各国、地区以及我国理论及实务界对劳务派遣的概念称谓不尽统一，但是其内涵却无二致，本文在使用这一概念时，尊重各国对其衍生概念的习惯使用。劳务派遣，即指派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系并承担雇主责任，向劳动者支付工资、福利及缴纳社会保险费用；派遣单位再根据与接受以劳务派遣形式用工的单位（下文又称用工单位、要派单位、要派企业等）订立的劳务派遣协议派出劳动者，被派遣劳动者在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥和管理，以完成劳动力和生产资料相结合的一种特殊用工形式。它是一种人力资源配置方式，一种社会资源组织形式，一种非标准劳动关系。劳务派遣的运作模式如图11所示劳务派遣合同图11劳务派遣的运作模式派遣机构要派单位劳动者指挥监督提供劳务劳动合同第二节劳务派遣的法律特征与传统用工方式下的“劳动者用人单位”一对一的直线型法律关系不同，劳务派遣中派遣机构、要派单位和派遣劳动者之间形成三角形法律关系，较之标准劳动关系更为复杂，有其独到的法律特征。通过劳务派遣的含义可以看出，劳务派遣存在以下几个特征1劳务派遣整个过程都涉及三方主体派遣机构、要派单位和派遣员工派遣机构是指雇佣员工，并为要派单位提供劳务者。要派单位，是根据与派遣机构约定，实际使用派遣员工者。派遣员工是受派遣机构雇佣，并为要派单位提供劳动的劳动者，派遣员工是劳务派遣的对象。所有劳务派遣的定义都涉及这种法律关系的三方主体，即派遣机构、派遣员工和要派单位。当然，属于三方关系的还有加工承揽、职业中介、企业借调等，因此，可以说三方关系是其最表面的特征。2劳务派遣过程中存在两个合同劳动合同和劳务派遣合同派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同，双方建立劳动关系，这是劳务派遣存在的前提条件；派遣机构与要派单位签订劳务派遣合同，约定派遣机构将劳动者派至要派单位工作，要派单位为劳动者提供劳动条件，并向派遣机构支付使用劳动者的费用。劳动者与派遣机构成立劳动关系在先，劳动者被派遣到要派单位在后。3劳动力的“雇佣”与“使用”相分离是劳务派遣区别于传统劳动契约的最显著特征劳务派遣最主要的特征是“雇佣”与“使用”的分离，即劳务派遣企业“招人不用人”，用人单位“用人不招人”。黄越钦认为，“查看所谓派遣劳动关系，系指由企业与劳工订阅劳动契约，由劳工向他企业给付劳务，劳动契约存在于企业与劳工之间，但劳务给付之事实，则发生于劳工与他企业之间的法律关系。”1劳务派遣是指派遣机构与派遣劳工订立派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在要派机构指挥监督下提供劳务之劳动形态。劳务派遣最主要的特征是“雇佣”与“使用”分离，派遣机构雇佣派遣劳工，双方签订派遣契约，使派遣劳工前往与派遣劳工无契约关系的要派机构提供劳务；派遣机构与1黄越钦著劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第8991页。要派机构之间则订立要派契约，派遣劳工给付劳务的利益直接归于要派机构，要派机构则将使用派遣劳工的对价交付予派遣机构。2这种劳工的“雇佣”与“使用”分离的劳动形态，与一般典型的雇佣关系迥异，不仅可使企业在人力资源的运用上更有弹性，且无需负担雇佣劳动力的保险费、支遣费、退休金及其他福利支出，因此在现今之劳动市场中，劳务派遣的方式逐渐被广泛采用。3第三节劳务派遣与相关概念的区别在涉及三方主体的法律关系中，劳务派遣与职业介绍、承揽及企业借调等法律概念极为类似，容易混淆。要想准确把握劳务派遣的法律特征，需要同其他涉及三方主体的概念进行区别。一、劳务派遣与职业介绍的主要区别职业介绍也称为劳动介绍，是指介绍订立劳动契约的行为。4按国际劳工组第九十六号公约，有关收费就业机构之公约之第一条之（A）规定，所谓职业介绍乃指职业介绍机构无论是以营利或非营利为目的，其以中介者或斡旋者之角色居于劳工与雇主之间，提供劳工合理的配置，并符合雇主的要求，以实现双方意愿成立雇佣关系之谓。职业介绍是指有关部门或机构依法为用人单位招用人员和劳动者求职与就业所提供的就业中介服务。5可见职业介绍本质是一种居间行为。所谓居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会，委托人支付报酬的行为。职业介绍的法律结构如图12所示居间合同2郑津津从美国劳动派遣法制看台湾派遣法草案，载国立中正大学法学集刊2003年版，第1期。3吴铨妮劳动派遣契约相关建议，载万国法律2004年第12期。4史尚宽著劳动法原论，台湾正大印书馆1978年版，第499页。5贾俊玲著劳动法学，北京大学出版社2003年第1版，第65页。用人单位职业介绍所劳动者劳动合同居间合同图12职业介绍法律结构图职业介绍与劳务派遣的根本区别在于劳务派遣组织必须与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，然后将劳动者派到要派单位从事劳动，劳动者与要派单位之间不存在标准意义上的劳动关系；而职业介绍机构起到的只是居间作用，与劳动者之间不存在任何意义上的劳动关系，劳动者与用人单位之间建立标准意义上“一对一”的劳动关系。另外，职业介绍机构可以依约向双方委托人收取居间报酬，而根据劳动合同法规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。二、劳务派遣与承揽的主要区别我国合同法第251条第1款对承揽合同所下定义为“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽合同涉及的是承揽人和定作人双方的法律关系。但在实践中，承揽人经常会将承揽业务交与其雇佣的劳动者来完成，这样承揽活动由双方关系变为承揽人、雇佣劳动者、定作人三方关系，其三方法律结构如图13所示承揽合同图13承揽法律结构图承揽与劳务派遣的最主要区别在于承揽人与劳动者形成劳动关系，劳动者劳务给付对象是承揽人，承揽人对自己雇佣的劳动者享有直接、完整的监督定做人承揽人劳动者无法律关系劳动合同指挥权；而劳动者与定作人则不形成劳动关系，定做人对劳动者无监督指挥权，定作人要对劳动者进行指示必须通过承揽人来进行；在劳务派遣中，劳动者的劳务给付对象则是要派单位，要派单位对劳动者在劳动过程中有监督指挥权，派遣机构则不享有监督指挥权。三、劳务派遣与企业借调的主要区别借调劳动关系是指雇主将受雇人于一定期间内借调给他人，在此期间内受雇人接受他人指示的法律关系，通常见于关系企业。6其三方法律结构如图14所示借调合同图14企业借调法律结构图从形式上看，企业借调与劳务派遣非常相似，但实质不同。派遣机构雇佣劳动者的目的是用于劳务派遣，并不直接使用劳动者。它通过与要派单位建立劳务派遣关系以维持其经营，并持续不断地从事劳务派遣这一同一性质的经营性活动。就企业间员工借调关系而言，出借单位与劳动者之间是一种直接雇佣的关系，其员工出借的行为主要是出于自身生产经营的需要，无论是否有偿，均不以经营劳动力为手段，不是其经营范围，而且借调员工的行为往往是短期的、暂时的，不具有经常性。因此，是否以劳务派遣作为营业是企业借调与劳务派遣的重要区别。6黄越钦著劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第87页。借入单位借出单位劳动者指挥监督劳动关系第四节劳务派遣的历史发展劳务派遣最早起源于20世纪初的美国，发展于欧洲、日本。20世纪20年代末，美国芝加哥SAMUELWORKMAN提出“人力租赁”RENTEDHELP的设想。他率先雇佣一批已婚妇女从事夜间盘点工作，稍后又训练她们操作计算器，以满足当时企业临时或短期用工的需求。从1940年到1960年的20年间，临时性人力支援劳动形态逐渐在美国流行开来。1980年前后，劳务派遣业在美国得到蓬勃发展，并于1990年以后呈现出稳步增长的态势。7在欧洲，荷兰的劳务派遣公司起始于20世纪40年代，第一个规范劳务派遣公司的法规在1965年开始实施，之后相关法律法规也日益增加。8德国最早于1969年的促进就业法中规定了派遣制度，后又制定员工出让法，于1982年1月1日起实施，并根据德国劳动基准法进行了多次修改，最后一次是在2005年3月14日。法国1972年立法对劳务派遣机构进行了规定。瑞士于1991年出台职业介绍及劳务派遣联邦法。意大利于1997年6月24日开始实施的就业促进法中，有11条是针对劳务派遣而制定的。9劳务派遣在亚洲起步较晚，日本劳动派遣法是1985年出台，1986年实施，经历了1990、1996、1999、2004年四次修订。10据王振先生的总结，日本劳务派遣业的发展可划分为三个阶段。第一阶段从出台劳动派遣法的1986年到1992年。伴随着办公自动化设备的发展与泡沫经济的出现，劳动力不足问题为劳务派遣创造了市场机会，劳务派遣市场每年都保持着20以上的增长速度。第二阶段从泡沫彻底破灭到达谷底的1993年到1998年。泡沫破灭对劳务派遣带来短暂的冲击，但随后推进的金融大改革、企业组织变革和信息化浪潮带动劳务派遣业迅速回升，并继续呈现两位数的增长势头。第三阶段从开始推进劳务派遣市场自由化的1999年至今。围绕劳动派遣法的修订，相关规制的不断放宽，形成第三次发展波。11日本厚生劳动省的各类调查显示，1986年劳动派遣法刚刚实施时，劳务派遣用工人数约为14万，1999年7朱达明、田培杰人力派遣法律保障制度及其路径选择，载丁薛祥主编人才派遣理论规范与实务，法律出版社第2006年版，第158页。8董保华主编劳动力派遣中国劳动社会保障出版社第2007年版，第9页。9刘诚论人才派遣立法，载丁薛祥主编人才派遣理论规范与实务，法律出版社2006年版，第200页。10董保华主编劳动力派遣中国劳动社会保障出版社第2007年版，第215219页。11王振从日本人才派遣业发展看上海的人才派遣业，载丁薛祥主编人才派遣理论规范与实务，法律出版社2006年版，第136页。达到了107万，而2006年则高321万人。12劳务派遣业进入我国台湾地区有十多年的时间，主要以“临时性”和“短期性”劳务居多。从本质上说，我国台湾地区的劳务派遣目前仍处于非法经营状态。因为其“劳动基准法”规定，禁止任何人介入他人的劳动关系，从事中间盘剥。而劳务派遣的实质是一种中间盘剥。13为解决劳动基准法与需要弹性用工的现实冲突，台湾地区于2001年8月制定“劳动派遣法草案”，对劳务派遣的一系列问题进行了规制。在我国，1996年，中国建设银行上海分行与中国上海人才市场共同引入了劳务派遣这一新型用人方式，办理了30人的劳务派遣业务，这是国内第一次真正意义上的劳务派遣。14王全兴教授将劳务派遣在我国的历程总结为以下三个阶段151萌芽阶段。在这一阶段，仅在少数场合出现劳务派遣或类似于劳务派遣的现象。例如，我国企业在境外承包工程过程中的劳务外派，中方合资者派遣其员工到中外合资企业工作，或成套设备交易中，出卖方向购买方提供安装、调试、培训、试运行等劳务，派遣其职工到购买方工作；2服务国有企业改革阶段。这一阶段，劳务派遣被用来解决国有企业下岗人员的再就业问题。有的派遣机构是国有企业或其改制后公司的分支机构或子公司，有的派遣机构虽然地位和业务已社会化，但派遣对象以国有企业下岗失业人员为主，有的只限于本地劳动者；3满足劳动力市场一般需求阶段。这一阶段，派遣机构的地位和业务都已社会化，服务对象包括各种所有制形式的雇主和本地、外地劳动者。到20世纪90年代末期，我国劳务派遣开始从第二阶段向第三阶段过渡，今后对劳务派遣的立法应该以满足第三阶段的实际情况为基础，同时适当考虑服务国有企业改革的需要。本文也是站在第三阶段的现实背景下对劳务派遣进行探讨。12派遣労働者対前年26増加。321万人EB/OL（20071228）2008623HTTP/WWWMHLWGOJP/HOUDOU/2007/12/H12282HTML，转自王莹莹日本劳务派遣用工中出现的问题及启示，载通化师范学院学报第11期。13李坤刚我国台湾地区“劳动派遣法草案”及其启示，载丁薛祥主编人才派遣理论规范与实务，法律出版社2006年版，第205页。14王克良人才派遣及其政策导向，载丁薛祥主编人才派遣理论规范与实务，法律出版社2006年版，第12页。15王全兴、侯玲玲我国劳务派遣的负面作用及其立法对策，载丁薛祥主编人才派遣理论规范与实务，法律出版社2006年版，第37页。第五节劳务派遣的成因及合理性分析长期以来，理论界对于劳务派遣的存在是否具有合理性存在径渭分明的两种观点否定说和肯定说。否定说从理论和实践两方面出发，认为劳务派遣纯粹是为了规避现有法律，没有任何正当性，因此，对其进行完全负面的评价。从理论讲，在劳务派遣中，派遣机构与劳动者有雇佣之名而无雇佣之实，要派单位与劳动者有雇佣之实而无雇佣之名。这对传统雇佣关系无疑是一种巨大的挑战，动摇了以雇佣为基础内涵的劳动合同的本质，故否定说主张劳务派遣无效。从实践上讲，否定说认为劳务派遣至少有以下的负面作用1规避用人单位应当与劳动者签订劳动合同的法定义务；162“杀鸡去卵”式的掠夺；173允许以提供劳动力为赢利目的的行为普遍存在，是对人的尊严和价值的无视；184减少企业社会责任；19在我国劳动法对企业用工已规定了固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的三种劳动用工模式下，劳务派遣没有存在的必要。肯定说则建立在对这种用工形式肯定其存在价值，又指出其在实际运行中存在的弊病，应当作为发展过程中的问题来对待，以法律规范的方式去解决，在适当限制的基础上规范其发展。不可否认劳务派遣有负面的影响，但是，也应当认识到劳务派遣的社会价值，因此，笔者同意肯定说的观点，应该通过法律规制劳务派遣，使其良性发展，发挥其应有的作用。主要原因有以下几点1从宏观经济层面上看，劳务派遣是市场经济发展的必然产物，是市场主体自发选择的结果。我国目前经济虽然快速发展，但失业人员却在不断增多，就业压力不断加大，这都是信息不对称或不完全信息所致。劳动者求职的信息与雇主对员工需求的信息不能及时快捷的沟通和交换，是劳动力资源不能优化配置的关键。美国学者斯彭斯认为在劳动力市场中，雇主和寻找工作的劳动者之间信息分布的不对称，使得雇主很难雇用到合适的人选，这时候就需要一些非市场制度，将信息传递给雇主一方。劳务派遣就是这样一种充当非市场制度的用工机制。劳务派遣机构作为专业的人力资源机构，很容易获得劳动力市场16常凯、李坤刚必须严格规制劳动者派遣论我国劳动派遣的作用及其法律规制，载劳动派遣的发展与法律规制国际研讨会论文集2006年版，第3840页。17同注1618黎建飞“派遣劳动”应当缓行，载法学家2005年第5期。19同注18上各个层次的需求信息，它能够把需要就业的劳动者的信息传达给雇主一方，使得雇主能及时寻找到自己需要的合适人选，提高了就业岗位的供求匹配效率，避免了求职与招聘过程中的资源浪费。20另外，随着社会进步和发展，社会分工将会越来越细化，分工越细化生产效率就越高。社会分工促进了对专业人才的需求，为获得专业人才，企业向劳务派遣机构寻求帮助，这样就推动了从事人力资源管理的劳务派遣机构的发展，社会分化出劳务派遣这一门行业，这本身就是细化了的社会分工。而劳务派遣通过满足企业对人力源专业化的需求，反过来进一步推进社会分工的加剧和发展。2从微观层面要派单位的角度来看。对于企业而言，趋利性使其千方百计地追求利润最大化。利润等于收益减去成本，而面对日趋激烈的市场竞争，利润被压得越来越薄，降低成本就成为提高利润的重要措施。劳务派遣则因有助于企业降低成本而受到要派单位的青睐。要派单位接受劳务派遣的原因主要有降低劳动成本；在经营与人力调派上有更多的弹性，并可有效地节约认识成本与规避劳动法令课予雇主的义务；减少劳工福利的支出；以派遣劳工取代请病假或请长假的经常性雇用劳工；使用派遣劳工在事业单位旺季时补充短缺的劳动力；为节省人力与试用的成本，事业主可先使用派遣劳工，若该派遣劳工的表现符合要求，事业主可在派遣契约结束之后再自行雇用该派遣劳工。21有人曾经利用美国劳工局（USDEPARTMENTOFLABOR）的BUREAUOFLABORSTATISTICS于1989年与1994年两份针对临时性支持服务人员的薪资进行比较，发现不论是在1989年还是1994年，就行政支持、客服人员以及作业性劳工三项职务来说，企业使用劳务派遣的平均薪资成本确实低于全职员工的平均薪资成本，使用正职员工的成本甚至是派遣劳工的16倍。运用劳务派遣的方式接收劳动者，可以使得工资刚性减弱，用人单位可以根据企业经营状况适时地调整工资水平。这样综合核算，用人单位采用劳务派遣方式的支出成本比使用正式在编员工的支出大大降低而且工资水平更加灵活。同时，不设立专门机构、人员对派遣员工进行管理，为用人单位节约了管理成本。有调查显示采用劳务派遣模式用工，企业的人力资源管理成本降低至原来的6080，可以节约20石美遐、刘昀、陈秀华我国现阶段劳务派遣理论和实践合理性，载丁薛祥主编人才派遣理论规范与实务，法律出版社2006年版，第10页。21郑津津从美国劳动力派遣法制看我国台湾劳动力派遣法草案，载中正大学法学集刊2003年第1期。2040。223从微观层面劳动者的角度来看。由于劳务派遣具有弹性用工的特点，选择工作的自由度高，可满足一些高学历、高就业能力的劳动者不愿固守终身职业的需要。对于下岗、失业人员、农村转移劳动力等一些就业的弱势群体，难以自谋职业、自主就业，劳务派遣可以帮助这些人就业。随着大学生就业越来越困难，劳务派遣可以作为一种缓冲，给他们提供难得的“实习期”，从而积累多方面的工作经验。权威统计显示，今年我国高校毕业生人数又将再创新高达到610万人，还有100多万历年没有就业的大学生，加之金融危机导致部分企业发展失利，求职人数的激增、经济增长的放缓，使得应届毕业生在就业问题上面临着不同以往的难题。统计称今年应届毕业生就业率仅356，形势严峻。234我国尤其需要发展劳务派遣的原因。我国是发展中国家也是人口大国，就业形势一直比较严峻，城镇调查失业率2003年为602，20052007年稳定在5左右，受金融危机影响，2008年全国城镇调查失业率可能为604。24我们国家每年城镇需要安排的劳动力是2400万。实际上我们能够安排的，包括自然减员在内，也就是1200万。每年我们还有一部分农民工，也就是农村富余劳动力需要转移就业，大约现在农村还有1亿多富余劳动力，每年需要大约转移800万到900万。所以城镇新增劳动力，加上农村富余劳动力转移就业，这样就业的形势就更加严峻。在我们这样一个13亿人口的发展中国家，解决就业问题本来就是一个非常大和非常难的问题。25就业是民生之本，在这种情况下广开就业门路，鼓励灵活就业是必须采取的措施。劳务派遣作为一种弹性用工制度，可以在最大范围内给剩余劳动者开辟就业出路。综上所述，劳务派遣具有良好的社会效果，是一种很有价值的用工形式，应该得到大力的发展，对其全盘否定显然不符合社会经济发展的规律。当前世界上大多数国家都通过立法对其加以规范，保证其健康发展。当然，我们也不22董保华主编劳动力派遣中国劳动社会保障出版社第2007年版，第67页。23闫晓虹统计称今年应届毕业生就业率仅356形势严峻，HTTP/INVESTCHINACN/INDUSTRY/EDUCATION/TXT/200902/24/CONTENT_2748117HTM，（访问日期2009年2月24日）。24肖明2009年城镇调查失业率可能达到6就业形势严峻，HTTP/NEWSSOHUCOM/20090217/N262278841SHTML，（访问日期2009年2月18日）。25陈树根人保部四成企业减岗城镇失业率创三年来新高，HTTP/WWWCNLSSLAWCOM/LISTASPUNID5078，（访问日期2009年3月10日）。应当否认其与生俱来的负面影响，应该在对其进一步研究的基础上制定法律法规抑制负面作用。本章小结劳务派遣指派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系并承担雇主责任，向劳动者支付工资、福利及缴纳社会保险费用；派遣单位再根据与接受以劳务派遣形式用工的单位订立的劳务派遣协议派出劳动者，被派遣劳动者在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥和管理，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工形式。具有“三方两地”性的劳务派遣最为显著的特征在于劳动力的“雇佣”与“使用”相分离，与职业介绍、承揽和企业借调有着本质上的不同。通过对劳务派遣的历史发展和合理性进行分析，我们可以看到劳务派遣是在市场经济条件下，市场主体尤其是劳动关系双方当事人自发选择的结果。劳务派遣在各国都具有广泛的适用性，获得了长足的发展，我们应全面认识劳务派遣，兴利除弊，通过法律的规制，引导其健康发展，发挥其应有的社会价值。第二章劳务派遣的法律关系分析在劳务派遣中，派遣机构、要派单位和派遣劳动者三方当事人之间形成一个稳定而又复杂的三角关系，三者缺一不可。对于劳务派遣的法律关系，由于人们对三方主体法理关系的认识存在差异，从而在理论上形成了不同的理论流派（如图21）。劳务派遣理论流派肯定学说否定学说一重劳动关系学说双重劳动关系学说劳务给付请求权让与说请求权让与说真正利他契约说双层关系说图21劳务派遣理论流派结构图否定学说主张劳务派遣无效。持这种意见者，坚持传统劳动法的观念，主张在劳动关系中，“劳动者用人单位”应是一对一的直线型法律关系，而劳务派遣纯粹是为了规避现有法律，没有任何正当性，故主张劳务派遣无效。否定学说在一定程度上维护了劳动法的权威性，但与目前全球劳务派遣蓬勃发展的态势极不相符。肯定学说在承认劳务派遣没有违背劳动法基本准则的基础上，对其进行合理引导，让其适度发展。该学说进一步裂变为一重劳动关系学说和双重劳动关系学说。在三方法律关系中，派遣机构与要派单位之间的关系是民事合同关系，学界对它们的性质界定基本没有疑义和争论。但对派遣机构与劳动者之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系性质认定上，两种学说争议很大。第一节一重劳动关系学说从劳动关系是劳动者与生产资料相结合，并为实现劳动过程而发生的社会关系这个传统定义出发，一重劳动关系的理论认为被派遣劳动者与派遣机构和要派单位三方之间只存在一个劳动关系，被派遣劳动者与派遣机构之间因缔结劳动合同而成立劳动关系。我国传统的立法实践历来以单一劳动关系为指导，即使是对劳务派遣做出规定的劳动合同法也是遵循单一劳动关系立法理念进行设计的。一重劳动关系学说对各国劳务派遣立法产生了重要的影响，德国、日本、我国台湾地区的法律和学者多持一重劳动关系理论。一重劳动关系学说在要派单位何以接受被派遣劳动者劳动给付并指挥监督被派遣劳动者的依据上又衍生出三种不同的理论。一、劳务给付请求权让与说主张劳动给付请求权让与说的人认为要派单位不只受领派遣劳动者的劳动给付，还通过监督指挥权的行使来指挥派遣劳动者的工作，并将派遣劳动者纳入要派企业自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳动给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳动者的劳动给付请求权让与要派企业，要派企业基于这种让与指挥派遣劳动者工作，并接受派遣劳动者的劳动给付。26二、真正利他契约说持这一观点的学者认为，在劳务派遣中，派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同是一种利他合同，合同中约定将劳务派遣到指定单位从事约定的劳动。利他合同又称“为第三人利益订立的合同”，指订约当事人为合同外第三人设定权利，使第三人可以直接取得和享有合同利益的协议。在劳务派遣中，用工单位即为对被派遣劳动者拥有直接的、独立的劳动给付履行请求权及指挥管理权的第三人。这一权利的取得是基于利他合同的本质属性，而非劳务派遣单位的权利让与。三、双层运行说我国劳动法学者王全兴教授提出劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在双重劳动关系。在劳务派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是这里的用人单位则存在两个层次，要派单位只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险费等项费用，其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。可见，这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。27第二节双重劳动关系学说该学说引入“共同雇主”理论，认为在劳务派遣中，派遣劳动者与派遣机26董保华劳务派遣的法学思考，载中国劳动2005年第6期。27王全兴、侯玲玲劳动关系双层运行的法律思考，载中国劳动2004年第4期。构和要派单位之间分别形成“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”与“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指被派遣劳动者与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。特殊劳动关系的特征是只受部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。从理论上讲，派遣机构与要派机构之间是劳务关系，受民法调整，双方可以通过意思自治、平等协商，在劳务合同中约定各自对派遣劳工的权利义务，法律也可以对两个雇主在劳动法上的权利义务进行分配。28第三节对劳务派遣法律关系的选择其实，对劳务派遣法律关系的分析，最终的落脚点在于，如何界定派遣机构与要派单位之间的权利与义务，如何有效保护被派遣劳动者的合法权益。因此，无论持何种观点，都需要结合理论学说对雇主权利、义务的分配及责任的落实来决定对劳务派遣法律关系的选择。从以上各学说阐述的观点来看，笔者认为请求权让与说与真正利他说似乎未触及到隐藏在劳务派遣表面法律关系下的真实层面，对劳务派遣法律关系的分析过于简单和肤浅了。劳动给付请求权让与说虽然能够为要派单位对派遣劳动者指挥监督权提供理论支撑，但是要求其承担雇主义务却缺乏理论依据。根据劳动给付请求权让与说，派遣机构转让的只能是权利，并不能连同义务一起转让。因此，劳动法上的各种保护义务仍只能由作为雇主的派遣机构承担，要派单位似乎无须向派遣劳动者承担包括安全卫生在内的保护义务。劳务派遣具有“雇佣”与“使用”相分离的特性，派遣劳动者在要派单位的场所进行工作，接受监督管理，遵守要派单位的工作规则、规章制度，却要派遣机构提供比如安全生产、劳动保护28董保华劳务派遣的法学思考，中国劳动2005年第6期。等条件时显然不符合情理和现实。世界上大多数国家和地区都规定要派单位在使用派遣劳动者的过程中要承担安全卫生义务。劳动给付请求权让与说显然难以对这样的规定做出合理的解释。真正利他说也是如此，要派单位作为受益第三人所享有的权利究竟是纯粹的权利还是被课以相应义务的权利其实，在实践中，要派单位并非是单纯的受益第三人，派遣机构与要派单位之间是一种双务、有偿的民事关系。那么，如果附带义务，利他一说从何体现另外，劳动合同兼具人身性和财产性，受劳动法强制性条款干预的权利义务是不能随意转让的。因此，在实践生活中，会产生法律空位与保护不能。双层运行说把派遣机构与要派单位之间的关系理解为一种委托代理关系，即派遣机构是要派单位的代理人，即派遣机构受要派单位的委托代理实施部分劳动管理事务。其优点在于派遣单位和用工单位对被派遣劳动者存在默示担保关系，对劳动者提供双层责任保护。但是，这种观点将劳务派遣与人事代理的概念有所混淆，而二者是有质的不同。按这种学说，与派遣劳动者建立劳动关系的应该是要派单位，而现实生活中恰恰是派遣机构才是劳动关系当事人。另外，按照代理理论，派遣机构应该以要派单位的名义行事，其行为后果也由委托人承担；如果发生纠纷也应当是向委托人（要派单位）起诉，由其承担责任，这一点与实际生活也不一致。与现实生活脱节的理论是无法用来指导实践的。笔者比较赞同双重劳动关系学说，认为劳务派遣存在双重特殊劳动关系，在被派遣劳动者与派遣机构、要派单位之间都存在劳动关系，是一种不具有普通双重劳动关系完全特征的特殊劳动关系。现在双重劳动关系已大量存在，承认双重劳动关系已是世界各国普遍的发展趋势，我国也要敢于对这种现状加以