论上市公司破产重整计划之法律构建3

论上市公司破产重整计划之法律构建（硕士论文摘要）企业破产法颁布以后，实施破产重整的企业渐多，上市公司由于广泛的社会影响和其壳资源的稀缺性成为破产重整制度最主要的受益者。上市公司破产重整计划是上市公司破产重整的核心，却仅有寥寥两三个条款予以规范，显得过于宽泛与笼统，详细阐述上市公司破产重整计划的论文和专著又非常匮乏。相较于美国详细的立法规定和完善的衡平规则，研究我国上市公司破产重整计划的法律构建显得非常必要。自企业破产法颁布至今，实施破产重整的上市公司一共有15家，受益于破产重整的上市公司将会越来越多。不完善的法律规定会造成实践的混乱并增加了制度实施的阻力，影响到制度设计之初的价值追求。因而，研究我国上市公司破产重整计划的法律构建又显得非常地紧迫。没有调查研究，就没有发言权。通过两个多月的调研和资料搜集，笔者绘制了四张图表完整地展现了已经实施破产重整的上市公司的基本情况及重整计划的主要内容。这为文章的分析提供了佐证，并为今后其他上市公司的重整实践提供借鉴。本文紧紧围绕企业破产法第81条，通过大量国外立法例的比较研究并充分考虑法律移植的本土化因素，拟对完善破产重整计划提出立法建议。本文共分四章第一章破产重整制度之一般问题。通过对破产重整制度历史沿革的梳理，窥见破产法的立法价值已由单纯保障债权人演进到债权人利益与债务人利益并重同时开始注重社会利益的多元化阶段。上市公司破产重整需要遵循“效率优先、兼顾公平”的原则，因而上市公司破产重整计划从制定过程到实质内容都应该遵循并体现这一原则。第二章破产重整计划上市公司破产重整之核心。上市公司破产重整计划从表面看来是一个重整方案，从实质上讲是一种特殊的协议。其法律性质决定了对计划的立法规定需要充分尊重当事人的意思自治。破产重整制度的价值追求决定重整计划拟定过程要充分体现公正合理原则和效率原则。破产重整计划内容的立法规定过于笼统，通过比较各立法例，笔者认为采取绝对必要记载事项和相对必要记载事项的规定更为科学，并应增加“公司资产评估标准及方法”、“公司员工的调整或裁减”为绝对必要记载事项。第三章主体论上市公司破产重整计划之法律权益。本章从重整计划中涉及的债权人、出资人、债务人和职工四类主体的角度架构上市公司重整计划的法律框架。本文通过“债转股”的界定、尝试、法律依据和适用范围的分析；出资人组是否单独设立的立法争议和权益调整方案合法性的剖析、债务人融资措施法律对接的研究以及职工债权和安置的法律安排的探讨，丰富并完善了上市公司破产重整计划实体部分的法律建构。本章的研究始终贯穿实证分析方法和比较分析方法，有力地增强了研究的理论和实践基础。华源股份“债转股”的研究，使笔者更直观地了解“债转股”实践中遇到的瓶颈问题与成功实施的关键。“郑百文案”从实践中首开出资人权益调整的先河，引发对出资人权益保护及权益调整合法性的探讨。通过破产重整拯救上市公司需要畅通的融资渠道，只有这样才能真正令上市公司“起死回生”。现行法律对融资的严格要求使得如果不变通现有法律，很多融资措施就无法实现。通过对域外法律的研习，笔者拟提出变通我国现行法律的立法建议。第四章程序论上市公司破产重整计划之批准。本章主要从程序的角度考察拟定上市公司破产重整计划的要求。从某种意义上讲，法院对上市公司破产重整计划正常批准和强行批准的条件是对重整计划拟定要求的细化。上市公司破产重整计划重要内容之一的执行期限和监督期限关涉重整的效率，立法对此疏于规范，本文提出了修订建议。关键词上市公司重整计划破产法律构建LEGALCONSTRUCTIONONREORGANIZATIONPLANSOFLISTEDCOMPANIESABSTRACTMAJORSCIENCEOFECONOMICLAWRESEARCHFIELDCOMMERCIALLAWAUTHORMENTORAFTERTHEPROMULGATIONOF“ENTERPRISEBANKRUPTCYLAW“,REORGANIZEDENTERPRISESHAVEINCREASEDDUETOAWIDERANGEOFSOCIALIMPACTSANDTHESCARCITYOFSHELLRESOURCE,LISTEDCOMPANIESBECOMETHEMAINBENEFICIARIESOFBANKRUPTCYREORGANIZATIONSYSTEMALTHOUGHREORGANIZATIONPLANSOFLISTEDCOMPANIESARETHECOREOFBANKRUPTCYREORGANIZATION,YETONLYTWOORTHREEARTICLESTOREGULATETHEMWHICHARETOOBROADANDGENERAL,ANDTHETHESISANDMONOGRAPHONBANKRUPTCYREORGANIZATIONPLANSOFLISTEDCOMPANIESISVERYSCARCECOMPAREDTOTHEUNITEDSTATESDETAILEDPROVISIONSOFLEGISLATIONANDTHEPERFECTEQUITYRULES,THERESEARCHONTHELEGALCONSTRUCTIONOFREORGANIZATIONPLANSOFLISTEDCOMPANIESINCHINASEEMSVERYNECESSARYSINCETHE“ENTERPRISEBANKRUPTCYLAW“WASPROMULGATED,THEREORGANIZEDLISTEDCOMPANIESHAVESUMMEDTO15ANDTHELISTEDCOMPANIESWHICHAREBENEFITFROMTHEBANKRUPTCYREORGANIZATIONSYSTEMWILLBEMOREANDMORETHEIMPERFECTLEGALPROVISIONSWOULDCREATEPRACTICALCONFUSIONANDINCREASETHERESISTANCETOTHEIMPLEMENTATIONOFTHESYSTEM,WHICHWILLAFFECTTHEVALUEPURSUEDATTHEBEGINNINGOFTHESYSTEMDESIGNTHUS,THERESEARCHONTHELEGALCONSTRUCTIONOFREORGANIZATIONPLANSOFLISTEDCOMPANIESINCHINASEEMSVERYURGENTNOINVESTIGATION,NORIGHTTOSPEAKAFTERMORETHANTWOMONTHSOFRESEARCHANDDATACOLLECTION,FOURCHARTSHAVEBEENDRAWNTOSHOWTHEBASICSITUATIONOFREORGANIZEDLISTEDCOMPANIESANDTHEMAINCONTENTOFREORGANIZATIONPLANS,WHICHPROVIDESCORROBORATIONSFORTHEANALYSISOFARTICLEANDREFERENCEFORTHEFUTUREREORGANIZATIONPRACTICEOFOTHERLISTEDCOMPANIESTHROUGHTHECOMPARATIVESTUDYOFALARGENUMBEROFFOREIGNLEGISLATIONEXAMPLESANDGIVINGFULLCONSIDERATIONTOTHELOCALIZATIONFACTORSOFTHELEGALTRANSPLANTATION,THISARTICLEINTENDSTOGIVELEGISLATIVEPROPOSALSFORTHEIMPROVEMENTOFTHEREORGANIZATIONPLANSTHISARTICLECONSISTSOFFOURCHAPTERSCHAPTERISABOUTTHEGENERALPROBLEMOFTHEREORGANIZATIONSYSTEMTHROUGHTHECARDINGOFTHEREORGANIZATIONSYSTEMSHISTORY,WECANSEETHEVALUEOFBANKRUPTCYLAWLEGISLATIONEVALUATEFROMPURELYPROTECTINGTHEINTERESTSOFCREDITORSTOTHESTAGEOFPROTECTINGTHEBENEFITSOFCREDITORSANDDEBTORWHILEPAYINGATTENTIONTOTHESOCIETYBENEFITREORGANIZATIONOFLISTEDCOMPANIESNEEDFOLLOWTHEPRINCIPLEOF“GIVINGPRIORITYTOEFFICIENCYWITHDUECONSIDERATIONTOFAIRNESS“ANDFORMULATINGANDTHESUBSTANCEOFTHEREORGANIZATIONPLANSOFLISTEDCOMPANIESSHOULDALSOFOLLOWANDEMBODYITCHAPTERISBANKRUPTCYREORGANIZATIONPLAN,THECOREOFTHEBANKRUPTCYREORGANIZATIONBANKRUPTCYREORGANIZATIONPLANOFLISTEDCOMPANIESWHICHAPPEARSTOBEAREORGANIZATIONPROGRAM,INESSENCEISASPECIALPROTOCOLTHISLEGALNATUREDETERMINESTHATTHELEGISLATIVEPROVISIONSOFTHEPLANREQUIREFULLRESPECTTOTHEPARTIESAUTONOMYTHEVALUEPURSUITOFTHEBANKRUPTCYREORGANIZATIONSYSTEMDETERMINESTHATFAIRANDREASONABLEPRINCIPLESASWELLASEFFICIENCYPRINCIPLESSHOULDBEFULLYEMBODIEDATTHEPROCESSOFREORGANIZATIONPLANDESIGNEDTHELEGISLATIVEPROVISIONSOFREORGANIZATIONPLANSCONTENTARETOOGENERALBYCOMPARINGWITHEXTRATERRITORIALLAWS,THEWRITERBELIEVESTHATPROVIDINGTHEABSOLUTELYNECESSARYRECORDMATTERANDTHERELATIVELYNECESSARYRECORDMATTERISMORESCIENTIFIC,INCLUDING“THECOMPANYASSETSASSESSMENTCRITERIAANDMETHODS“,“STAFFSADJUSTMENTORREDUCTIONPROGRAM“ASABSOLUTELYNECESSARYRECORDMATTERSCHAPTERISONTHESUBJECTLEGALRIGHTSANDINTERESTSABOUTBANKRUPTCYREORGANIZATIONPLANSOFLISTEDCOMPANIESTHISCHAPTERSTRUCTURESTHELEGALFRAMEWORKOFREORGANIZATIONPLANSOFLISTEDCOMPANIESFROMTHEPERSPECTIVEOFCREDITORS,INVESTORS,DEBTORSANDSHAREHOLDERSINVOLVEDINTHEREORGANIZATIONPLANSSOASTOENRICHANDPERFECTTHELEGALSTRUCTUREOFTHEENTITYPARTOFLISTEDCOMPANIESBANKRUPTCYREORGANIZATIONPLANS,THISCHAPTERANALYZESTHEDEFINITION,THEPRACTICE,THELEGALBASISANDTHESCOPEOFAPPLICATIONOF“DEBTTOEQUITYSWAP”,ANATOMIZESTHELEGISLATIVECONTROVERSYONWHETHERORNOTASEPARATEGROUPOFCONTRIBUTORSTOESTABLISHANDTHELEGITIMACYOFRIGHTSANDINTERESTSADJUSTMENTPROGRAMS,RESEARCHESONLEGALDOCKINGOFDEBTORSFINANCINGANDEXPLORESTHELEGALARRANGEMENTOFSTAFFSCLAIMANDRESETTLEMENTTHEMETHODSOFEMPIRICALANALYSISANDCOMPARATIVEANALYSISTHROUGHOUTTHERESEARCHOFTHISCHAPTEREFFECTIVELYENHANCETHETHEORETICALBASISANDPRACTICALFOUNDATIONOFTHERESEARCHTHROUGHTHESTUDYOFWORLDBESTSHARES“DEBTEQUITYSWAP“,THEWRITERHASAMOREINTUITIVEUNDERSTANDINGOFTHEBOTTLENECKPROBLEMANDTHEKEYTOSUCCESSFULIMPLEMENTATIONOF“DEBTEQUITYSWAP“INPRACTICE“ZHENGBAIWENCASE“BEINGTHEFIRSTADJUSTMENTCASEOFCONTRIBUTORSRIGHTSANDINTERESTS,HASTRIGGEREDTHEDISCUSSIONOFPROTECTIONOFCONTRIBUTORSRIGHTSANDINTERESTSANDTHELEGITIMACYOFTHEADJUSTMENTOFTHERIGHTSANDINTERESTSFREEFINANCINGCHANNELSWHICHAREREQUIREDWHENSAVINGLISTEDCOMPANIESTHROUGHBANKRUPTCYREORGANIZATION,CANREALLYMAKEALISTEDCOMPANY“REVIVE”THEEXISTINGLAWMAKESSTRICTDEMANDSONFINANCINGIFNOCHANGESHAPPENONSUCHLAW,LOTSOFFINANCINGMEASURESWILLNOTBEABLETOACHIEVETHROUGHTHESTUDYOFEXTRATERRITORIALLAWS,THEWRITERTRIESTOPROPOSELEGISLATIVEMODIFICATIONTOTHEPRESENTCHINESELAWCHAPTERISONTHEPROCEDURESAPPROVALOFTHEREORGANIZATIONPLANOFLISTEDCOMPANIESTHISCHAPTER,FROMTHERESPECTIVEOFTHEPROCEDURES,MAINLYEXPLORESTHEREQUIREMENTSWHENDESIGNINGAREORGANIZATIONPLANINASENSE,THECONDITIONSFORCOURTSNORMALAPPROVALANDFORCIBLYAPPROVALOFREORGANIZATIONPLANSARETHEDETAILEDREQUIREMENTSFORDESIGNINGAPLANEXECUTIONLIMITANDSUPERVISIONDURATIONTOGETHERASANIMPORTANTCONTENTOFREORGANIZATIONPLANSCONCERNSTHEEFFICIENCYOFREORGANIZATION,BUTISINWANTOFLEGISLATIVENORMSTHISPAPERPUTSFORWARDAREVISEDPROPOSALKEYWORDSLISTEDCOMPANIESREORGANIZATIONPLANSBANKRUPTCYLEGALCONSTRUCTION目录导言1第一章破产重整制度之一般问题研究5第一节破产重整制度之概述5一、破产重整之概念厘定5二、破产重整之历史沿革6第二节效率与公平之间破产重整制度之价值嬗变8一、对效率的优先追求8二、对公平的内在保护9三、效率优先、兼顾公平10第二章破产重整计划上市公司破产重整之核心11第一节实施破产重整的上市公司概况11第二节上市公司破产重整计划之法律性质和内容16一、上市公司破产重整计划之法律性质16二、上市公司破产重整计划之内容17第三节上市公司重整计划的确定原则21一、公正合理原则21二、效率原则22第四节上市公司破产重整计划之效力分析23一、上市公司破产重整计划之拘束力23二、上市公司破产重整计划之执行力24第三章主体论上市公司破产重整计划之法律权益26第一节债权人法律权益之调整26一、债权保证基础债权人分组之立法选择26二、债权调整方案以“债转股”为核心30三、债权受偿方案方案之法律构建38第二节出资人法律权益之调整46一、引子典型案例“郑百文案”46二、独立组设立之立法争议48三、权益调整方案之合法性分析49第三节债务人融资措施之法律对接54一、债务人发行新股、债券之法定条件变通55二、债务人股权、资产收购之法律规定变通58第四节职工法律权益之保障61一、对职工债权的法律保护61二、对职工安置的法律安排61第四章程序论上市公司破产重整计划之批准65第一节上市公司破产重整计划之正常批准65一、法院批准的程序性法律要求65二、法院批准的实质性条件66第二节上市公司破产重整计划之强行批准70一、强行批准之立法动因70二、强行批准之各立法例71三、强行批准之条件完善72第三节执行期限与监督期限之立法建议75一、破产重整计划执行期限75二、破产重整计划监督期限76结语78论上市公司破产重整计划之法律构建导言一、选题的缘起从实体经济的历史发展过程可以看到，无论是从产业更替的角度，还是行业企业竞争的层面，新陈代谢都是经济发展的一般规律，这也将最终反映到资本市场上。最近100年美国道琼斯指数30家公司更换了29家，10多年来中国A股的市场龙头品种也多次变换。多年下来，真正能持续增长并带来良好回报的企业总是少数，大量企业则趋于平庸甚至衰落破产，而它们仍拥有的产业资源则成为具有相对竞争优势企业窥测的目标。在目前新股发行仍旧实施核准制的前提之下，上市资格本身也作为“壳资源”具备相当价值。1为了挽救上市公司，避免上市公司倒闭而引起的社会资源浪费、工人失业、税收减少、区域经济衰退、社会不稳定等一系列负面影响，破产重整制度应运而生。早在郑百文案中就出现过破产重整，当时由于我国当时制度缺失，实践中引起若干争议，但此案仍不失为我国上市公司破产重整之鼻祖。如果将公司的设立至清算的全过程看作人之生、老、病、死，那么破产重整可视为令上市公司起死回生的一种制度设计。这一现代市场经济国家预防企业破产的重要法律制度通过对具有破产原因或破产原因之虞而又有再建希望的企业进行重整，使其摆脱财务困难，重新焕发生命力，从而优化配置社会资源，保证职工就业，保住具有较大价值的“壳”，维系社会稳定，有利于社会主义和谐社会的建设。对上市公司破产重整制度的研究之核心在于对破产重整计划之探讨。重整计划是上市公司破产重整制度的核心内容。能否制定科学合理、切实可行、程序合法公正、各方利益衡平的重整计划，不仅是上市公司进行破产重整并实现破产重整目的的前提条件，也是上市公司破产重整计划能否获得法院批准的关键。由于上市公司破产重整计划中涉及的利益关系主体众多，如何衡平兼顾各利益关系主体的利益则是破产重整计划制定的核心。1谭向阳、许柯机会总是存在破产重整公司重大资产重组新规解读，HTTP/NEWSXINHUANETCOM/FINANCE/200810/20/CONTENT_10221547HTM，2008年10月25日访问。立法对重整计划内容的规定过于简单，仅仅两三个条款，而理论界对此新兴问题尚缺少足够关注。本文在分析我国企业破产法的基础上，通过分析比较各国立法实践和自企业破产法颁布以来的所有上市公司破产重整的实践，探讨上市公司重整计划的实体内容，并从程序角度，尤其是法院正常或者强行批准重整计划的要件，剖析重整计划究竟应该如何构建，不仅为上市公司破产重整计划的实践操作提供指导，而且提出完善企业破产法有关破产重整计划立法的意见。二、国内外文献综述（一）国内文献综述近年来，从理论界到实务界，对破产重整计划都做了一定的探讨。但是分析上市公司破产重整计划的文章和书籍很少。早在1996年王卫国教授就发表论文论重整制度引起国内对破产重整制度的关注，但是仅从制度层面分析破产重整。企业破产法颁布后对破产重整计划的关注才渐增。目前仍没有纯粹写上市公司破产重整计划的专著与论文，李冠林在其法律硕士毕业论文破产重整计划研究中也没有展开对计划实体内容法律构建的讨论。上证联合研究计划（法制系列）课题上市公司重整法律制度研究一文从实证的角度分析实施破产重整的上市公司的各项财务指标的研究方法给本人以方法论的指导。郑志斌、张婷两位律师写的困境公司如何重整以及肖金泉、刘红林写的破产重整中国企业新的再生之路这两本书，对本文的写作有很大的启发，解决了本文写作时文献较少的困扰。王欣新、徐阳光在破产法论坛（第一辑）中发表的论上市公司重整法律制度一文对“债转股”问题和上市公司重整中的股权、资产重组问题的分析都非常独到，激发本人对这些问题做更进一步的思考。（二）国外文献综述国外以美国、英国为代表对破产重整制度的实践与研究有着悠久的历史。国外类的文献主要通过以下几个途径搜集。第一，书籍类。DAVIDGEPSTEIN,STEVEHNICKLES,JAMESJWHITE合著的BANKRUPTCY一书对美国的破产重整制度做了较为详细的介绍。第二，网站类。查看了美国破产法院的网站HTTP/WWWNCWBUSCOURTSGOV，其对破产法第11章典型案例的介绍对本人深入学习美国的破产重整计划强行批准程序有很大的帮助。从康奈尔大学法学院的网站上查到美国破产法中关于破产重整计划的英文法条，解决了中译本的翻译阅读起来吃力而影响理解准确性的担忧，笔者根据此英文法条自己做了翻译。第三，从LEXIS/UNIVERSE上与SOCIALSCIENCERESEARCHNETWORKSSRNHOMEPAGE上收集到一些最新的学术论文，如“BESTINTERESTOFCREDITORS“TESTWHYTHOSEMATHCLASSESWERENTATOTALWASTEAFTERALL一文深入地分析了债权人利益最大原则，RAYMONDTNIMMER教授于1987年发表的NEGOTIATEDBANKRUPTCYREORGANIZATIONPLANSABSOLUTEPRIORITYANDNEWVALUECONTRIBUTIONS一文分析了绝对优先原则和新价值原则。第四，美国的案例研究，通过对INREMICHAELEMALEK,DEBTOR案了解了重整计划应该包括的内容；INREMERRIMACKVALLEYOILCO案、INRESTUARTMOTEL,INC,案和INREMERRIMACKVALLEYOIL案中了解了法院批准的实质性要求，尤其是对方案可行性的判断标准对本人有很大启发。三、本文的主要研究方法（一）实证研究方法只有建立在对实际情况的研究上，才能使对策措施具有针对性和实用性。本文分类研究了自企业破产法颁布以来实施破产重整的上市公司重整计划的内容，通过对15家上市公司重整计划的研究，使得本文对上市公司破产重整计划各项内容的研究更具说服力。没有调查研究，就没有发言权。在实证研究中，本人花了很多心力做了大量的资料搜集工作，包括15家上市公司的季报、年报、与破产重整及重组相关的公告以及重整计划。本文还查找已经实施破产重整的上市公司实施破产重整当年的财务数据，以归纳总结实施破产重整的上市公司的共性。对于没有公布破产重整计划的上市公司，只能从年报、其他公告中搜寻相关内容，这个过程繁杂，耗时耗力，但实证研究增加了本文论理的底气。本文还结合具体的案例剖析个别方案的实践操作路径。在涉及到出资人权益调整时，通过引入相关经典案例来说明重整制度的理论和现实意义，并对完善制度建设提供了实践基础。在理论指导实践、实践检验理论的过程中，强调分析现实案例的实证研究方法则显得更为必需。（二）法经济学分析方法法律的经济分析是近年来新兴的研究方法，重视法律和经济的融合与共生。从宏观角度而言，制度的选择和构建需要进行经济分析，制度的选择过程往往也是经济分析和选择的过程。在微观的上市公司破产重整制度中，法律的经济分析也有广泛的应用前景。本文尤其关注对效率的理解与把握，这是理解破产重整制度的价值的核心之一。法经济学的理论前提是人都有一种追求最大效率的动机并且由此而行动，即人都是理性的、功利的。上市公司及各相关利益主体在采取行动前往往也会考虑其成本和收益。就此而论，法经济学分析方法的效率导向，与企业破产法的破产重整制度可谓非常契合。（三）比较分析方法在法律这门科学的理论和实践中，中国自近代以来一直就是在不断地在学习、借鉴中提高，在商法领域表现得尤为明显。本文希望可以借鉴英美等发达国家在对上市公司破产重整制度的规定与做法。同时，由于各国的背景和社会历史经济以及法律传统等都有不同之处，本文会着眼于我国的现行法律制度和我国的独特情况，在注重本土资源的情况下，吸收各国的先进法律制度和实践经验，提出符合我国的实际情况的方案。此外，本文还注意对15家上市公司的破产重整计划的每项内容进行对比研究，这有利于我们准确地把握不同方案设计的不同理由，并总结重整计划制定中的规律，以指导日后制定上市公司破产重整计划的实践。（四）历史分析方法如果要对上市公司破产重整计划各规定准确把握并在制定过程中均衡好各方利益，首先需要了解破产重整制度的价值变迁。对破产重整制度历史沿革的考察有助于从历史的角度丰富我们认识的视野，并更清晰地认识制度设计的立法目的及其现实需要，本文在文章伊始就解决这一理念性问题，这就有助于在对上市公司破产重整计划具体分析时了解立法利益保护的倾向性，并把握平衡各方利益的原则与尺度。第一章破产重整制度之一般问题研究第一节破产重整制度之概述一、破产重整之概念厘定企业破产法虽然以一章规定了破产重整制度，但是并没有对破产重整的概念做出界定。学界对于破产重整的定义也尚未达成共识。王卫国老师认为，“重整，英文作REORGANIZATION，法文作REDRESSEMENT，日文作更生，乃指在企业无力偿债的情况下，按照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。”2日本学者龙田节说，“公司的更生是对虽处于困境但却有再建希望的公司谋求维持和更生的制度，就是如果偿还到期债务就会给继续营业带来显著障碍的公司，或者有发生成为破产原因的事实危险的公司，按照公司更生法在裁判所的监督下，谋求其再建的一种制度。”3美国学者安德森认为，“实质上，重整是通过法律机制实现财务解决以求造就稳定的、恢复活力的企业（BUSINESS）的过程”。法国商法典第6201条规定，“为使企业得以保护，企业的活动及就业得以维持，企业的债务得以清偿，设立司法重整程序。”4尽管对于破产重整的概念各异，但是总体说来，上述概念都指出了拯救重整企业的特性。但是笔者认为在强调对企业的复兴与拯救的同时，也要注意到其债务清偿的特性。如果对于债务清偿处理不当，将制约破产重整计划的通过，甚至可能造成破产重整计划的流产。正如王卫国老师所言，“重整制度在性质上，具有在债务清偿法和企业法相结合，私权本位和社会本位相调和，程序法和实体法相融合多种法律事实及法律效果相聚合的特点”。5破产重整的目的可以归纳为债务清偿和企业再建两个方面。一方面，重整将债权人的权利实现放置在债务人再建的基础之上，力图保留债务企业的营运价值；另一方面，通过对债2王卫国论重整制度，载法学研究1996年第1期。3日龙田节商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第127页。4李飞主编当代外国破产法，中国法制出版社2006年版，第358页。5王卫国论重整制度，载法学研究1996年第1期。权债务关系的调整，消除破产原因，使得债务企业摆脱困境得以复兴。由此笔者认为可以归纳破产重整的定义如下破产重整就是对已具破产原因或有产生破产原因之虞但具备再生希望的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系的清理，以期使之摆脱经营和财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。二、破产重整之历史沿革对破产重整制度历史沿革的考察有助于从历史的角度丰富我们认识的视野，并更清晰地认识制度设计的立法目的及其现实需要，这对于我们研究上市公司破产重整制度具有非常重要的作用。“破产”一词来源于拉丁文6，意指“其柜台被打破的商人”。按照中世纪意大利商业城市的习惯，商人在市中心交易市场各有自己的板凳，经营失败的商人的债权人可以砸破其板凳，以示其经营失败。从本质上看，破产制度实际上目的在于解决竞争中失败者与其他债权人之间的债务纠纷，以及解决债权人之间为各自利益的实现而竞相要求债务人清偿债务所形成的特殊纠纷，并确保市场优胜劣汰目标的实现。尽管破产制度在设计之初就以尽可能地实现公平公正为目标，然而由于破产清算具有消灭企业之法律存在的特点，所以其无法避免破产制度对企业乃至社会的损害，不仅浪费了资源，而且还会造成失业等社会问题，导致效率低下。19世纪后期，随着经济活动的日趋频繁和经济主体的联系愈发紧密，使得直接简单地进行破产清算给社会带来的震荡越来越大。为了减少乃至消除破产清算程序对社会造成的消极影响，破产和解制度应运而生。1883年，英国首先引入破产和解制度，即债权人和债务人达成和解协议后，可不受破产宣告，并规定当事人在破产程序申请前先行和解，这被成为“和解前置主义”。1886年比利时更颁布了以预防破产为目的的和解法。这一制度的产生体现了立法向债务人利益的适当倾斜，多少缓解了传统破产法片面性所造成的效率低下问题，但是破产和解仅仅是消极地维持债务人的人格，并没有积极地通过具体的程序或者制度设计实现企业的再建和复兴。事实上，随着和解协议的执行，债权人的债权得以满足，与此同时，债务人往往6破产的英文为“BANKRUPT”，该词源于意大利语“BANCAROTTA”，其中BANCA是板凳的意思，而“ROTTA”是砸烂的意思。最终走向消亡，而真正能在破产和解程序下幸存的企业数量极为有限。这与企业因进入破产和解程序而导致信用度降低、筹资困难等有着密切的联系。事实上，破产和解的立法目的也仅仅是为了更好地清偿债务。本质上讲破产和解制度仅仅是债务人与债权人就债务的清偿在意思自治基础上达成的契约，没有如出资人、职工等其他主体的参与，自然也就忽略了对其他主体利益的保护。第一次世界大战之后，随着资本主义经济从自由竞争阶段发展到垄断阶段，集体资本家取代个体资本家成为社会生产的主导，社会经济形态也逐渐从手工作坊的经济实体发展为现代公司企业，而且由于竞争导致生产的规模化和资本的集中度愈加扩大。世界各国都在积极寻求一种更好地方式来积极有效地避免甚至预防破产的发生。公司企业成为现代社会经济的基本细胞，其担负的社会经济发展的功能也更加明显。很多企业都不仅仅是债权人和企业所有者的焦点，同时也是其他相关主体利益的集合体。这种现实的社会经济背景催化了具有挽救企业、预防破产并维系社会稳定功能的破产重整制度的产生。破产重整制度滥觞于英国。英国1867年制定的铁路法，规定对濒临破产的铁路公司可在法院监督下设置管理人加以整理。1929年英国公司法明文规定管理人（RECEIVER）制度，由此创设了一般公司破产程序。7萌芽于19、20世纪之交的破产重整制度，由于克服了破产清算和破产和解制度的不足，很快成为一种世界性的法律制度，并在20世纪30年代得到迅速发展。破产重整制度的产生，不是对破产法发展内在逻辑的改进，而是法律外部压力的回应。重整制度具有稳定社会秩序、保障社会整体利益的功能，这也是这一制度逐渐引起世界各国广泛关注的一个重要原因。从破产重整制度的产生过程，也可以窥见破产法的立法价值已由单纯保障债权人演进到债权人利益与债务人利益并重同时开始注重社会利益的多元化阶段。这样的立法价值关注更是使得无论是立法还是实践中上市公司的破产重整均需要平衡社会多元利益而不仅仅是债务人和债权人的利益。在我国，破产重整制度是在06年企业破产法颁布后建立的。尽管在此之前有个别案例如郑百文案在实践中践行了破产重整，但是真正意义上的破产重整实践不过两三年时间。在企业破产法颁布以后，实施破产重整的上市7汤维建破产重整程序研究，载梁慧星主编民商法论丛第5卷，法律出版社1996年版，第141页。公司一共有15家。第二节效率与公平之间破产重整制度之价值嬗变庞德认为，“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”8对于一个对现代社会影响颇大的法律制度，探讨并明确其价值目标有助于对上市公司破产重整制度做出整体性的把握，这也是重整计划的法律完善和实践中计划制定的重要准绳。一、对效率的优先追求在社会主义市场经济条件下，我们所强调的效率主要有两方面的含义一方面是微观效率，是指劳动、资本、土地等生产要素的投入和产出的对比变化；另一方面是宏观效率，是指整个社会资源能否得到合理配置、有效利用以及社会财富得到最大限度的增长。宏观效率意味着社会资源得到最佳配置，社会财富得到最大限度的增加，避免了资源的过度浪费。上市公司的破产重整制度，从经济学的角度考察，是各利害关系人通过对成本收益计算所做出的符合利益最大化的理性选择，在降低债务人资产流失率、实现其资产价值最大化的同时，既满足了债权人的清偿利益，又保全了投资者的投资利益，并实现了社会资源的有效利用。对于债权人而言，破产清算可以有效地保护其债权的实现，直接破产清算是违背经济学的效率理论的。对于濒临破产的上市公司而言，多数上市公司在营运状态下的价值通常高于清算状态，也就是说公司的价值在企业破产时会有不同程度的流失。破产清算会造成上市公司大量的无形资产流失，包括企业的商标、声誉、知名度、社会关系、客户关系等。这些无形资产具有一定的依附性，企业倒闭时很难变现，这是对企业前期投入的一种资源浪费。即使是有形资产的转让也不会是非常顺利的，对于该类资产的变卖很难预期其有很高的变卖值，贱卖的现象在一定程度上广为存在。此外，由于中国证券市场的特殊国情，上市公司的壳资源由于具有一定的稀缺性而价格不菲。即使公司上市由审批制转变为核准制，上市公司的壳资源在短期内仍然具有高昂的价值。从微观8庞德通过法律的社会控制，沈宗灵等译，商务印书馆1984年第1版，第55页。效率上来讲，对上市公司实施破产重整也是符合效率优先这一价值目标的。上市公司的破产重整制度符合社会资源的优化配置要求，是对效率的追求。社会资源具有有限性，对资源的优化配置就是使有限的资源能够生产出满足社会最大需求的劳务和产品。市场经济是实现资源优化配置的有效形式。在市场竞争机制的作用下，市场主体优胜劣汰，资源利用率低的企业依据破产清算制度有序退出市场则是对社会资源的有效释放。社会资源最终流向资源利用率高的企业。但是这种配置方式具有被动性和间接性，其通过赋予资源新的利用方式实现，并不是直接改善资源的利用方式。而且前已分析上市公司破产由于营业终止不免引起价值被低估或被践踏，这实际上也是一种资源的浪费。而上市公司的破产重整制度的价值目标就是要优先追求效率。此外，上市公司破产重整制度对效率的追求也要求我们以社会利益为本位。“随着科学技术的进步和社会生产力水平的提高，现代经济越来越呈现专业化、规模化、社会化、资本高额化、结构控制化的特征。各经济单位之间的联系日趋紧密化和一体化，此一经济组织的崩溃和解体，很可能导致彼一经济组织的产品滞销、工厂停业和经济困难，严重者甚至受其冲击而产生连锁倒闭。这种多米诺骨牌效应，对国民经济和社会生活无疑是灾难性的。”9因此很多上市公司的荣辱成败已经不简简单单是该上市公司的问题，更关系到国民经济的发展状态和社会经济稳定。损害社会整体利益的行为是与追求效率的价值目标相违背的。从宏观效率角度看，上市公司破产重整制度设计本身也符合效率这一价值目标。无论是宏观还是微观，上市公司破产重整制度的产生体现了对效率的优先追求，需要相关利益主体放弃或者约束自己的权利。上市公司破产重整制度的价值目标是效率优先，这要求在上市公司破产重整的制度设计和操作实务中也都将效率置于一个优先的位置上。二、对公平的内在保护公平从字面上理解就是公正、平等。正如英国哲学家休谟指出“自私是建立正义的原始动机”10，公平问题是因私有制的产生和人们之间利益划分的出9汤维建破产程序与破产立法研究，人民法院出版社2001年第1版，第380页。10英休谟人性论，关文运译，商务印书馆1980年版，第540页。现而逐渐引起重视的。所以说公平是社会各利益主体进行利益分配的体现。公平就是要做好各利益主体的利益平衡，其基本倾向在于使人们之间的关系具有某种经济稳定的秩序，它更多地是从人与人之间的交往关系上去审视活动的价值，注意利益和机会上的平等。上市公司破产重整制度的创设之处的出发点是要追求效率，尤其是宏观效率。但是维护公平是该制度所蕴含的价值，或者说是其应有之义。耶林认为，法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人和社会的伙伴关系。而公平正是处理各方利益所得到的“平衡”的最佳结果。上市公司破产重整制度的产生为新加入的社会利益在破产制度内提供了制度上的归依，其立法目的之一促进债务人复兴是现代破产法债权人利益保障、债务人救济和社会利益的维护三者并重的立法目的的具体化。对公平的内在保护更是保障上市公司破产重整制度得以顺利实施的必要保障。在上市公司破产重整中，债权人、债务人、雇员、债务人的股东、政府机构等都有自己的利益诉求，平衡他们之间的利益分配才能保障公平价值的实现。三、效率优先、兼顾公平事实上，公平和效率并不是对立的两个概念。在上市公司破产重整制度中，