新律师法对反贪侦查工作的影响及对策

1/12新律师法对反贪侦查工作的影响及对策修改后的律师法对律师的会见权、阅卷权、调查取证权、法庭上言论豁免权等执业权利有了新的规定，一方面更好地维护了律师的合法权益，增强了律师在刑事诉讼中对公检法的制衡力；另一方面将对反贪侦查部门的侦查取证带来挑战，并将产生深远的影响。笔者针对律师的会见权、阅卷权、调查取证权“三权”将给反贪侦查工作带来哪些影响及如何采取应对措施，略表浅见一、会见权1、律师会见权的变化。新律师法第三十三条规定“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。与刑事诉讼法及相关旧规定相比较，有以下明显变化律师介入案件的时间提前。刑事诉讼法第九十六条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。而新律师法规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起即可会见。“讯问”之后少了“后”字，显示了律师介入刑事诉讼时间的提前。但2/12律师介入的时间点究竟是第一次讯问前、讯问中还是讯问后，法律没有补充规定。有人认为“应当包括整个过程，即律师可以在上述过程中介入”。笔者赞同这个观点一方面，从立法目的看，整部新律师法修改的着眼点在于保障律师执业权利，防止侦查部门权力的滥用；而另一方面，从文意解释的角度看，特意将“后”字去掉，亦足以彰显立法者的意图。会见程序。从程序上看，新律师法规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人，仅需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可。新律师法赋予了律师会见权，并规定“受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人”，但是,刑事诉讼法第九十六条关于“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经过侦查机关批准”的规定未作修改。司法部部长吴爱英在十届人大常委会第28次会议上作关于中华人民共和国律师法的说明时也说“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，除涉及国家秘密的案件外，受委托的律师凭律师执业证书、委托书和律师事务所介绍信，可以与犯罪嫌疑人、被告人会见并了解有关案件情况”。可见，律师法只是修改了律师会见的批准问题，而未修改犯罪嫌疑人聘请律师的批准问题。3/12检察机关侦查的职务犯罪案件，有不少涉及国家秘密。凡涉及国家秘密的，检察机关可以事先告知看守所，让其把好律师会见关，当有律师要求会见时，让看守所告知律师案件涉及国家秘密，犯罪嫌疑人聘请律师需经检察机关批准。同时，侦查机关也不能为了限制律师的会见权，便将所有的案件秘密都认定为国家秘密，变相剥夺律师的此项权利。会见的内容。新律师法中会见内容为“了解有关案件情况”，这与刑事诉讼法第九十六条规定的会见内容变化不大，但关键在于“不被监听”。犯罪嫌疑人在侦查阶段有权获得律师有效帮助已经跨越了法系、国家、意识形态的界限，在全世界形成共识，并且出现了刑事辩护的国际化标准趋势，许多国际公约都对嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助以及律师的职能作了明确规定，确立了一系列刑事司法规则与准则，从我国参与和加入的国际公约和刑事司法规范以及立法者的意图，相关学者、实务的讨论，其中侦查阶段的会见，侦查人员依照刑诉法的规定可以在场，但应处于“看得见而听不到”的位置，因此，“不被监听”只是对侦查人员在场权行使的方式作了一定的限制，但并不与之相冲突。3、会见权对反贪侦查工作的影响犯罪嫌疑人供述可能具有不稳定性，零口供案件将4/12会增加。律师提前介入侦查讯问，并且不受监听。犯罪嫌疑人可能会凭借这一规定不交代问题，而同侦查讯问人员软磨硬泡，玩“小时”的对抗游戏，等候律师“营救”，增加讯问破案难度，造成案件零口供；律师介入侦查后，依法为犯罪嫌疑人分析其所交代事实的法律性质和后果，犯罪嫌疑人因畏罪而产生动摇心理是正常的，因而其供述具有不稳定性，如果律师违背职业操守，甚至违纪违法，给犯罪嫌疑人进行“指点”或者“通水”，势必强化犯罪嫌疑人的侥幸心理，翻供、拒供进而产生零口供的现象必将大幅增加。窝案、串案的办理难度提高，成案率会大幅下降。窝案、串案的成功办理对打击职务犯罪有着强大的威慑力，也更具社会影响力。而在侦查实务中，窝案、串案的成案线索往往最初侦查人员与犯罪嫌疑人的对弈，迫于证据和法律，交待犯罪事实，争取立功的行为。而律师会见权的提前，处于保密阶段的线索会变得无密可保。线索一旦被泄露，同案犯就会闻风而动、逃避侦查，这将使侦查取证工作的进行更加举步维艰。例如在受贿案件中，行、受贿人之间本来就存在着直接的利益关系，受贿人在某一地域或者行业一般都有较大的“能量”。行贿人一旦作证，其经营的各种关系甚至在行内的“声誉”将会受到毁灭性的打击，这是行贿人最不愿意看到的结果。而在实践中，行5/12贿人勉强配合，通常都是迫于法律的权威以及政策压力，因此行贿人的心理状态往往是两难的。一旦律师介入其中，行贿人的心态会产生微妙的变化，尤其是当律师为了帮助犯罪嫌疑人脱罪，极有可能教唆行贿人逃避侦查，这将使反贪侦查取证工作陷入更为被动的境地。证人避证、逃证现象将更突出。因为律师会见权的提前，在有同案犯的情况下，这里注意的是尚未掌握案件情况的同案犯或者行贿人，很难排除律师有可能、有意识地提醒有关涉案人员，帮助嫌疑人实现串供的目的，这将会导致证人避证、逃证现象更加表现突出。因为职务犯罪嫌疑人与相关证人之间多为同事、朋友、亲属关系，具有某种利益关系或者证人受到某种作证压力等因素的影响，这些人经律师点拨或开导，心理动摇，逃避作证，以致自侦部门很难找到相关证人作证，最终将增加揭露、证实和打击犯罪的难度。二、调查取证权新律师法第三十五条规定“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。本条吸收了刑事诉讼法第十三条的规定，从本条规定也可以看出，6/12律师向有关单位或者个人调查，收集与承办法律事务有关的证据材料，可不需经人民检察院和人民法院许可。这种新规定将对反贪侦查工作带来三个方面的影响增强侦查活动的公开性、对抗性。新律师法对于完善律师及其犯罪嫌疑人的权利保护，促进民主法制建设，维护社会公平正义，推进依法治国，具有重要意义。与此同时，也进一步增强了侦查活动的公开性；并且，律师调查取证与侦查部门可以同步，侦查部门取证的主要对象也可能是律师所要取证的对象，这就可能形成证实犯罪与否定犯罪证言并存的局面，导致侦查活动中检察机关与犯罪嫌疑人及律师的对抗性，前述“两性”将影响侦查效能乃至惩处能力。形成侦查与反侦查信息不对称。按照律师法规定，受委托律师可以申请人民法院收集调取证据，也可以自行调查取证，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。通过这些活动所收集调取或者自行调取的证据，律师法并未规定应当向检察机关开示，从而使得检察机关与律师双方对案件证据信息的知息具有不对称性，如果在侦查部门视野之外，就会影响侦查部门对案件侦查进程及其侦查结果的掌控，最终势必对案件事实的认定及其处理产生影响。影响证人作证的稳定性，甚至翻证现象多发、频7/12发。由于受委托律师的特殊性，律师取证的目的、方向和角度也即出发点和归宿，取决于为当事人服务。如果律师取证偏离法律轨道，则在证明对象及证据内容等方面就会与侦查部门的调查取证发生冲突，从而影响证言的证明力，特别是在律师的点拨下，一些证人因某种压力或者原因，出现证言反复或虚假证言情况，最终影响案件认定处理，甚至使真正犯罪的人逃脱法。三、律师阅卷权对于律师阅卷权，刑事诉讼法第三十六条、人民检察院刑事诉讼规则第三百一十八条至第三百二十二条、第三百二十五条分别作了规定。从修改看，律师法第三十四条规定的律师阅卷权是指律师在刑事诉讼中对案件材料的查阅、摘抄和复制的权利。就反贪侦查来说，律师阅卷权的影响主要体现为公诉部门对移送审查起诉案件证据材料的要求将更严格，律师介入取证将会促使侦查与起诉更趋紧密，以致侦查阶段起诉化、审查起诉阶段审理化，甚至促成“侦诉一体化”。四、反贪侦查部门应对律师法“三权”的策略从上文的分析中，不难看出新律师法将给反贪侦查取证工作带来的影响。有人认为亟须完善立法以强化侦查措施和手段、完善证人制度等，这的确是彻底解决此问题的有效途径。然而，完善立法需要一个长期而繁复的过程，8/12并不能解决当前反贪侦查工作所面临的困境。我们必须转变观念，采取措施，提高能力，寻求有效的应对之策。对策之一，要转变观念。一是要从律师法实施的心理对抗向尽快适应转变。律师法的颁布实施是我国民主法制建设的进步，同时对反贪侦查工作也将带来新的挑战。对此，我们必须采取积极应对的态度，并以此为契机，不断加强反贪侦查工作，提高侦查水平。二是从侦查工作的相对公开透明向真正意义上的公开透明转变。反贪侦查工作由于律师的适时介入，将更加公开透明这有利于检察机关履行法律监督职责。三是侦查破案从由供到证向由证到供转变。我们必须要摒弃办案中“口供是证据之王”的观念，一方面，我们要把犯罪嫌疑人、被告人必须“如实供述”，让其“自证其罪”的义务转化为其享有的权利保障；另一方面反贪侦查工作又必须要在“零口供”定案方面下工夫，真正做到无须依赖口供定案，而只把犯罪嫌疑人、被告人的“如实供述”作为其减轻处罚的依据。四是从传统侦查模式向现代侦查模式转变。从反贪侦查工作模式来看，过去那种靠“一支笔、一张纸、两条腿”分散式的传统侦查模式已经远远不能适应现代办案工作的需要，应具有先进的侦查理念、技术手段，运用侦查一体化模式查办案件。对策之二，进一步完善职务犯罪侦查工作一体化机制，发挥优势。职务犯罪侦查工作一体化机制是职务犯罪侦查9/12工作的经验总结，是同职务犯罪工作斗争的有效手段，是排除干扰和阻力的有效方法。职务犯罪侦查工作一体化机制可以充分发挥上级检察机关的组织指挥与协调的作用，可以集中优势兵力打歼灭战，形成上下互动、左右联动、相互配合、统一组织、分工协调的工作机制，从而取得较好的侦查效果。在新形势下，职务犯罪侦查工作一体化机制应当进一步完善，发挥我们具有律师执业不可比的侦查工作的主动性、侦查谋略的预见性、侦查措施的强制性、侦查手段的先进性。对策之三，前移侦查重心，强化初查工作。因为犯罪嫌疑人在被第一次讯问或者采取强制措施之日起，律师就可会见，故前移侦查重心，强化初查工作，提高初查水平，是必须的选择。对初查的目的、如何进行初查、如何提高初查的效果等一系列问题的进行研究具有重要的现实意义。初查工作一定要做到密、细、实、快。首先，必须强化初查意识，牢牢树立主攻意识和谋略意识；其次，要更新初查观念，在办案中要切实转变重侦查轻初查、突破口供优先、依靠单一证据的被动执法观念；再次，要创新初查方式，针对不同案件，分别采取不同的初查方式，如采取“以账查事、以事找人、以人查案”的“三查”；最后，要正确处理好初查与立案的关系、依法独立办案与积极争取有关部门配合的关系等。10/12对策之四，提高获取犯罪嫌疑人口供的能力。贪污贿赂犯罪特别是贿赂犯罪的特殊性，决定了讯问的重要地位及获取口供在侦查破案中的重要作用。从某种意义讲，无论如何强调保障人权、严格规制侦查行为，无论如何转换侦查模式，口供始终是一种定案证据，讯问也始终是侦破案件的重要措施和途径。作为一种证据，口供不仅能直接说明犯罪事实，而且可从中发现其他物证和赃款赃物，具有侦查成本低及对侦查破案起直接、可信、可靠的作用等特点，这也是在反贪侦查中口供之所以重要的突出体现。实践中，侦查人员要大胆探索获取口供的措施和途径，并重视研究讯问录音录像制度在突破案件、获取口供及遏制翻供等方面的作用，不断提高审讯破案水平，强化讯问破案功能，巩固讯问成果。同时，要严格依法文明办案，规范讯问行为，坚决杜绝为破案刑讯逼供，从而保证讯问所取供述的合法性和证明力。对策之五，提高证据质量。从案件诉讼和处理讲，证据问题是诉讼的核心，犯罪事实最终是要围绕证据来认定和落实的，没有足够证据或者证据不确实不充分，案件的认定及处理都将受影响。在案件办理的过程中，侦查人员对证据的整体性应有充分的把握，分清主次，有步骤、有策略地开展取证工作。侦查人员要有“侦诉合一”的观念，以公诉部门对案件证据的认定标准来指导反贪侦查取证工11/12作。反贪侦查部门在侦查取证时，要从以下几方面提高证据质量一是坚持客观、全面收集证据原则，使每个证据的取得都符合法律程序，证明力达到法定要求；二是全案证据体系。如果没有形成完整的证据锁链，就将影响对案件的最终处理。三是有罪证据材料与无罪证据材料。如果证据材料没有全面收集，特别是忽视无罪证据材料的收集，也将影响对案件的定性处理。四是案件细节问题。如果没有查清楚犯罪事实的细节，就会影响相关证据的证明力，甚至使所取证据最终失效。对策之六，提高取证效率。律师介入时间的提前及调查取证权的充分行使，使得律师的取证工作和反贪部门的侦查取证工作几乎处在同一起跑线上，尤其是对一些关键性证据的收集，更成为双方较量的焦点。因此，要将“小组单兵作战”模式要向“军团”模式转变，同步进行讯问同案犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押冻结款物等工作。只有侦查部门集中力量