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专利权期限制度科学性研究(硕士论文摘要)专利权作为商品经济发展的产物,起源于中世纪欧洲君主赐给工商业者的“垄断经营特权”,但昨天的这种“皇授神权”已经逐渐演变成了今天的“法定人权”。由于人们对于历史、专利权本身的不同看法,在理论界对于专利权的属性至今仍有争论,由这种争论导致了对于专利权期限制度产生不同认识,进而影响到对专利权期限制度的理解和规制。本文将基于这个逻辑思路分析专利权期限制度,并提出笔者自己的认识,以期完善我国的专利权期限制度。本文将分四个部分来论述专利权期限制度第一部分,首先分析专利权权源属性,列举目前我国学术界的三种主要观点工具论、私权论和平衡论。笔者认为工具论、平衡论存在逻辑缺陷,因而认同专利权属于私权的观点,并将对之进行论证。第二部分,主要通过对发达国家、科技大国专利权期限制度的实证比较,来挖掘专利权期限制度的不同表现形式,并进而分析专利权期限制度本身所具有的特点。第三部分,将着重对专利权期限制度进行科学性分析,从私权论的基点出发,来阐述专利权期限制度是市场经济条件下,专利权人以及潜在专利人之间基于交易成本的合意反映,并印证第二部分专利权期限制度所表现出的特点。认为只有走向真正自由的专利权期限制度,才能更加切实鼓励人们创造发明的积极性,并从整体上促进一个国家的科技进步。第四部分,主要从立法、行政、司法三方面提出完善我国专利权期限制度的建议,提出了在立法方面专利权期限规定应当更加灵活,并增加委任性、准用性和任意性条款;在行政方面应当体现服务理念,对某些专利权的专利保护期限,能够更多反映专利权人的合意性;在司法方面能够起到对某些专利权期限进行个案监督的作用,以及对于特殊专利权期限的司法矫正作用。关键词专利权期限制度科学性THEPATENTTERMSYSTEMSCIENTIFICRESEARCHMASTERPAPERABSTRACTMAJORJMSTUDYININTELLECTUALPROPERTYRIGHTSAUTHORTUTORAPATENTASTHINGSOFTHECOMMODITYECONOMYDEVELOPMENT,ORIGINATEDFROMTHEMEDIEVALEUROPEANMONARCHGAVEBUSINESSMENS“THEMONOPOLYFRANCHISE”TODAYSTHIS“PRIVILEGE“HASGRADUALLYBECOMETHE“RIGHT“BECAUSEPEOPLEFORPATENTHISTORYANDPATENTITSELFEXISTSDIFFERENTVIEWS,THEPATENTSNATUREINTHEORETICALISSTILLINDISPUTE,WHICHAFFECTONTHEPATENTPERIODOFUNDERSTANDINGANDREGULATIONINTHELOGICALIDEASPUTFORWARDUNDERTHEAUTHORUNDERSTANDS,TOEXPECTMOREPERFECTOURCOUNTRYSPATENTTERMSYSTEMTHISARTICLEINCLUDESFOURCHAPTERSINTHEFIRSTCHAPTER,ITANALYSISOFTHREEDIFFERENTPATENTNATURESINCLUDINGTHEPRIVATERIGHTSTHEORY,TOOLSTHEORY,DUALNATURETHEORYTHENTHEAUTHORDEMONSTRATEDTHATTOOLSTHEORY,DUALNATURETHEORYEXISTINGLOGICALFLAWS,THINKPATENTSBELONGSTOTHEPRIVATERIGHTSANDDEMONSTRATIONINTHESECONDCHAPTER,ITMAINLYTHROUGHSEVERALDEVELOPEDCOUNTRIESPATENTTERMSYSTEMOFCOMPARISON,TOSTUDYAPATENTTERMSYSTEMOFDIFFERENTFEATURESINTHETHIRDCHAPTER,ITISFROMTHEANGLEOFPROPRIETARYNATURE,THINKTHATPATENTTERMSYSTEMISUNDERTHECONDITIONSOFMARKETECONOMYTHATTHEAGREEMENTBETWEENTHEPATENTEE,ANDCONFIRMTHESECONDCHAPTEROFDIFFERENTFEATURESOFTHEPATENTTERMSYSTEMTHEAUTHORTHINKSHASMOREOFTHEPATENTEEIDEASINPATENTPERIODSYSTEMWILLENCOURAGESPEOPLETOTHEENTHUSIASMOFINVENTION,ANDOVERALLPROMOTINGANATIONALSCIENCEANDTECHNOLOGYPROGRESSINTHEFOURTHCHAPTER,ITISFROMTHELEGISLATIVE,ADMINISTRATIVEANDJUDICIALPROPOSEDPERFECTINGPATENTTERMSYSTEMINLEGISLATIONTOMAKEAPATENTTERMSYSTEMHASMOREDIVERSIFIEDREGULATIONSINADMINISTRATIONTOREFLECTMORESERVICECONCEPTINJUDICIALFORSOMEPATENTPERIODFORJUDICIALSUPERVISION,ITCANPLAYAROLEOFJUDICIALCORRECTIVEACTIONFORSPECIALPATENTPERIOD【KEYWORDS】PATENTRIGHTPATENTTERMSYSTEMSCIENTIFIC目录导言1第一章专利权的权源性质与专利权期限的规制2第一节三种理论对专利权期限影响的反思3一、工具论对专利权期限影响的反思3二、劳动论对专利权期限影响的反思5三、平衡论对专利权期限影响的反思6第二节从市场体系看专利权期限的规制7第二章专利权期限制度的比较分析9第一节各国专利权期限制度规定9一、美国的期限制度9二、欧盟的期限制度10三、日本的期限制度11第二节各国专利权期限制度规定比较的科学性分析12一、专利权期限规定的多样性思考12二、专利权期限规定的博弈性思考14三、专利权期限规定的效率性思考15第三章专利权期限制度的科学观16第一节专利权本身并不存在垄断17一、社会知识存量的思考18二、专利权本身的“垄断性”分析19第二节专利权期限制度存在是市场交易成本的合意反映20第三节专利权期限制度应该更多体现专利权人的合理预期22一、单一的专利权期限规定不能满足专利客体的扩展22二、体现专利权人意志的专利权期限制度会更加促进科技的进步23第四章科学完善我国专利权期限制度24第一节专利权期限制度的立法完善25一、建立专利权期限合意原则25二、建立专利权期限补偿制度26第二节我国专利权期限行政管理模式的构想27第三节专利权期限制度中引入司法裁判制度28结语29专利权期限制度科学性研究导言学界对于专利权权源属性的不同认识,直接导致了人们对专利权期限制度存在不同理解,而对专利权期限制度的不同理解,又对专利权期限制度的规定产生影响。目前对于专利权权源属性主要存在三种认识私权论、工具论和平衡论(私权和公权的二元属性理论)。私权论认为专利权是私权利,但是本身却不能解释专利权期限制度存在的合理性,这使专利权期限制度的存在缺乏理论依据;工具论认为专利权是国家为了促进科技进步而授予专利权人的垄断特权,故专利权期限制度是国家意志的体现,由此工具论认为专利权期限制度不应有发明人的意思表示,国家只需根据自己的国情规定专利权期限制度;平衡论认为专利权既是私权利,但也具有社会属性,专利权期限制度是平衡专利权人和公共利益之间的天平,但是平衡理论并没有指出谁具有平衡这个天平的权利,其具体的标准是什么如果国家具有平衡天平的权利,那么其实质则是工具论的另一翻版。本文从权源属性的不同认识,梳理对于专利权期限制度存在的不同理解。通过比较分析,来阐述笔者对专利权期限制度的理解。笔者认为专利权期限制度不是国家意志的体现,也不是专利权人利益与公共利益的平衡,应该看到专利权私权背后的市场经济体系。并从市场体系角度分析由于存在交易成本的原因,论证专利权期限制度存在的价值。笔者认为专利权期限制度应该随着专利客体的不同而更加多样化,使之真正做到承认私权基础上专利权人意志表达。在这个理解基础上,笔者建议应该在立法中体现发明人之间合意性原则;在行政中赋予行政机关更多的期限裁量权,以期专利权期限制度授权更加灵活;在司法中对个别专利权期限授权进行司法裁量,并对行政机关专利期限授予的自由裁量权进行司法监督。第一章专利权的权源性质与专利权期限的规制专利权作为商品经济发展的产物,“是伴随着中世纪封建制度的终结和以市场竞争为前提条件下近代社会的形成而产生和发展起来的”。1但是对于专利权权源性质的理解,在学界存在不同认识,这种不同认识造成对专利权期限制度产生不同理解,又由于对专利权期限制度的不同理解,导致专利权期限制度规定的迥异。为什么专利权权源性质影响专利权期限制度的规制顾名思义,专利权权源的意思是专利权权利的来源,专利权权利的来源主要指两个方面,一个方面是专利权权利来源于自然法意义的个人权利,即指私权利;另一个方面是专利权权利来源于国家授予,即指公权利。专利权权利的不同来源影响对具体专利权的不同法律规制,如果专利权是私权利,国家就不能随意剥夺他人的专利权;如果专利权是公权利,国家为了公共利益的需要就可以收回赋予专利权人的垄断特权。专利权期限制度则是对专利权进行规制的主要法律制度,不同的专利保护期限对专利权人利益产生直接影响。因而,人们对不同权源性质的认识会影响专利权期限制度的规定,例如,若专利权是私权利,则专利保护期限的长短并不能完全由国家进行规制,专利权期限制度应该体现专利权人的意思表示;若专利权是公权利,则专利保护期限的长短无需考虑专利权人意思表示,国家有权力直接规定专利保护期。专利权的权源性质,目前在学界主要有三种认识。一种认识是,因为新发明有助于促进产业发展,所以国家为振兴产业而向发明者授予垄断特权,对发明者将起到促进作用,同时也促进了社会生产力的提高,即“工具论”说,即指公权利;第二种认识是,因为从事某种发明的创造者凭借其自身脑力劳动创造出新发明,所以他们的垄断权应属于其各自的人格权利范畴,即指私权利,此类学说以自然法学派洛克著作论政府中“劳动论”的影响最大;第三种认识是,尽管专利权是私权利,但是专利权具有垄断排他性,若不对其进行限制,必然会损害公共利益,因而主张“平衡论”。对专利权权源性质的不同理解,导致对专利权期限制度形成不同的认识1日福田彻男著市场竞争中的知识产权,廖正衡、金路、张明国、徐书绅译,商务印书馆2004年版,第6页。第一种认识认为既然专利权是国家为振兴产业而向发明者授予的垄断特权,是公权利。专利权期限制度应该由国家按照自身的国情和产业政策而规定,所以专利权期限制度是国家意志的反映,否认专利权人的意思表示;第二种认识认为既然专利权属于人格权范畴,则应该是自然法思想的私权利,按照这个逻辑,私权利的行使对所有人而言是绝对的,“专利权就被解释为是对头脑产物行使的精神绝对权”2,这就从根本上否定了专利权期限制度存在的合理性;第三种认识认为专利权既有私权性,又有公共性,故而在保护专利权人私权利的同时,为了公共利益需要,就应该为专利权设定一定的保护期限。但这种认识其实是工具论的另一翻版,因为公共利益的需要最终仍是国家意志的反映。对于以上三种对专利权期限制度的认识,笔者认为都有偏颇之处。专利权期限制度之所以形成三种不同的认识,是基于对于权源性质的不同理解。而要正确认识专利权期限制度,不能仅仅在专利权的固有范式内探索,而应该更加深刻理解自生自发市场经济体系对专利权属性的影响和这种自然经济体系下对专利权期限制度的理解。只有这样,我们才能深刻地认识的专利权期限制度,最大限度地为社会谋福祉。下面笔者从不同权源性质认识对专利权期限制度产生的影响进行反思,进而提出笔者对专利权期限制度的理解。第一节三种理论对专利权期限影响的反思一、工具论对专利权期限影响的反思(一)工具论的历史渊源“专利”制度源自欧洲,其原貌为封建时期的君主之“特许专权”,基于各种因素,用以容许特定之人专营其利3。因为这样一种历史渊源,许多人至今还认为专利权是赋予当事人的垄断特权,只是赋权的主体由国王变成了国家。既然是特权,就必然存在滥用之嫌,法律为了维护公平和正义,就应该遏制这种2日福田彻男著市场竞争中的知识产权,廖正衡、金路、张明国、徐书绅译,商务印书馆2004年版,第15页。3郑成思主编知识产权文存摘自陈丁章“专利强制授权制度与公益调和之关系”,中国方正出版社2005年版,第82页。从1331年,英王爱德华三世授予佛兰德的工艺师约翰卡姆比(JOHNKEMPE)在缝纫与染织技术方面“独专其利”。到1474年,威尼斯颁布了世界上第一部最接近现代专利制度的法律,及到17世纪初期,英国女王伊丽莎白一世又曾多次向发明者授予专利权,不过该时的授予仍是采用钦赐形式。(郑成思著知识产权论,法律出版社2003年版,第34页。)滥用、制约这种特权。同时由于权利是被赋予的,那么这种制度设计就是一种工具,一种为了促进发展和平衡各方利益的工具。应该看到,仅仅作为一种历史现象,并不能当然成为专利权属性的本来面目,如果仅从历史的简单沿革就可以确定某一种事物的属性,我们也就无法认清所有权的主体,因为在中国封建制度下,只有“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,我们很难认清人与生俱来的权利,所以从历史分析的实证主义角度把握专利权属性是有问题的。要正确认识专利权,我们应该从理论上去挖掘,郑成思教授也认为“今天的专利权已经不是一种特权,而是一种权利,但是今天的专利,又确确实实来源于这种特权4”。这种“特权”就成为我们认识专利权性质的一层薄纱。(二)工具论对专利权期限制度的影响工具论认为权利是国家赋予的,国家根据公共利益有权力建构专利权期限制度,赋予专利权人一段时间的排他权利,目的是激励人们创造发明的积极性。换言之专利权期限规定应该体现国家意志,否认专利权人对专利权期限的意思表示。故而在专利权工具理论中,将专利权期限制度看作是在激励理念下的制度设计,强调有用的人文科学突出了立法的商业意图及其背后实用主义的理念,只是产权用来为创新和冒险提供动力。冯晓青教授在知识产权法哲学一书中认为“激励理论也是为知识产权提供正当性的一种重要理论。甚至在论证知识产权的正当性上,建立在提供激励基础上的讨论被认为是最有力和最广泛适用的理论5”。在这种理论认识下,专利权期限制度是国家为了公共利益,促进经济发展而采取的工具或手段,期限制度的长短则是国家根据发展需要加以规定,而专利权人对专利权期限的长短没有意思表示的权利。专利权期限制度的合理性在激励论中找到理由,并认为专利权期限制度乃是人类为了追求幸福而进行的建构设计,是一种人类利用的工具。但这种来自建构理论中的工具论,本身却难以解释在没有专利权期限制度的情况下,其发明创造垄断性的消失。换言之发明创造作为个人大脑中的抽象实体,在个人不想公开的情况下,其公共性何来并且这种工具论否认专利权人对专利权期限制度的意思表达,在规定保护期限时只按照立法者对于某项发明重要性的判断,4郑成思著知识产权论,法律出版社2003年版,第3页。5冯晓青著知识产权法哲学,中国人民公安大学出版社2003年版,第183页。规定应该给予何种类型专利多少年的保护期限。问题在于立法者并不是每个行业的专家,立法者也不可能知道究竟哪一项发明在将来会对人们的生活产生革命性影响,立法者也难以知道成千上万的专利在创造发明过程中需要耗费多少成本,但是这些因素都会影响专利权期限的授权长度。我们很难说,法律规定给予耗费巨大成本的药品专利保护期限长度和不需要耗费多少成本的普通发明一样的保护期限是公平的;我们也很难说,给予将来深深影响我们生活的创造发明和一般的发明同样的专利保护期限是公平的。发明人迫于成本收益的压力,都不会不对将要进行的创造发明进行评估。那些需要更长保护期限的专利,由于仅仅考虑国家意志,规定了较短的专利保护期限,使得对发明人激励不够;但是规定对于某些普通专利其专利保护期限又显得过于漫长,阻碍知识的传播,最终这都会损害创造发明人的积极性。一方面工具论影响专利权期限制度规定的公正性,影响人们发明创造的积极性;另一方面激励理论却是论述工具论正当性的强有力理由,这本身就是一种矛盾。二、劳动论对专利权期限影响的反思劳动论来自英国古典自然法学派洛克的论政府,6以这种自然权利理论为前提,通过劳动所得物属于劳动者所有,并认为,对掺进个人劳动的公共品,也应该属于劳动者所有,这就确认了个人劳动所得产品的私权性。所以,在学界有人认为,掺进个人脑力劳动的智力成果也应具有私权性。这种学说很好地解释了专利权是一种私权利,并且否认专利权国家赋予性是一种特权的认识。但却不能正确解释与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)、各国专利法中存在的专利权期限制度。因为专利权期限制度的关键在于一定期限内专利权人对专利的排他权,但是专利权的私权性却决定了除非经过专利权人意志,其专利权期限具有恒久性。故而仅从私权这一概念出发,是很难为专利权期限制度6洛克认为“土地和一切低等动物为一切人所共有。但是,每人对他自己的人身享有一种所有权,除他以外任何人都没有这种权利。他的身体从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说是正当的属于他的。所以,只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经搀进了他的劳动,在这上面搀加了他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态,那么在这方面就由他的劳动加上了一些东西,从而排斥了其它人的共同权利。因为,既然劳动是劳动者的无可争议的所有物,那么对于这一有所增益的东西,除他以外就没有人能够享有权利,至少在还留有足够多的同样好的东西给其它人所共有的情况下,事情就是如此。”6这段话,精辟的体现了洛克的劳动论观点,即劳动归劳动者所有。(英洛克著论政府(下篇),叶启芳、霍菊农译,商务印书馆1964年版,第19页。)的合理性找到理论根据,但专利权期限制度存在合理性却是不可置疑的。“劳动论”论述专利权期限制度存在的合理性缺乏理论依据。基于私权永恒基础上认识专利权期限制度,是没有认识到专利权客体和物权客体的巨大区别。首先应该看到作为专利权客体“智力成果”和作为物权客体“物”是有区别的,前者是无形物,是作为一种抽象的客观实在,而后者是有形物,是看得见、摸得着的,只不过物权的客体“物”是一种实体的概念抽象。尽管我们认为作为物权的“物”其特点之一,就是具有“恒久性”,但是这只是一种法律的理想状态,在现实中任何实在物都不可能永远存在,它是不断地损耗,所以在现实的自然规律面前,物权的“物”仍然具有期限性,只是这个期限会随着不同的物而具有不同的期限性。作为专利权客体的智力成果,虽然客观存在,但是作为一种抽象的客观存在,也就是说它存在于我们的思想世界之中,这个世界的“物”是不会如现实中的物自然损耗。如果某人通过脑力劳动创造的“观念符号”,依据劳动理论,专利保护期限是不受限制的,这显然会给我们的生活带来极大的不便。这种不便就表现为每使用一件产品,每应用一次专利方法,都需要争得他人同意或者为此付出对价,总体上这将使整个社会付出巨大的交易成本,不利于社会的进步。三、平衡论对专利权期限影响的反思学界另有人认为专利权具有私权属性,但却不能为世界各国的专利法以及国际知识产权协定中专利权期限制度的存在做出合理解释,因为私权属性本身就是对专利权期限制度的否定。于是有些学者在知识产权领域提出了平衡理论,7表面上看平衡理论是在尊重专利权私权性的基础上,为防止专利权“垄断”,而对其限制的公正追求。但从实质认识,这仍是工具论的另一翻版。平衡论认为,专利权作为一种私权,由于其客体具有非消耗性特点,因而专利权是一种“垄断权利”,关于这一点冯晓青教授谈到“知识产权法从制度设计到实施,都面临着对知识产权人的合法垄断与公众的合理需求这一矛盾的7冯晓青教授在知识产权法利益平衡理论中这样写到“知识产权的专有性与社会对知识产品的合理需求是知识产权制度中的一对主要矛盾,确立平衡机制正是解决这一矛盾的有效方法和手段。相应地,知识产权法中的平衡,主要是知识产权人的专有权和社会公众对知识产品的合理需求的权利间的分配和取舍,使之达到一个适当和适度的理想状态。”(冯晓青著知识产权法利益平衡理论,中国政法大学出版社2006年版,第10页。)处理和调和”8。故而,专利权期限制度是平衡公众合理需要和专利权人合法垄断的平衡器。平衡论在现实层面为即承认专利权是私权利,又为专利权期限制度存在的合理性提供了依据,但是本身却没有解释为什么私权面对公共利益时应该让步,其理论依据是什么首先公共利益如何界定具有不同分工背景的公众对于具体专利的需求差别,并以这些不同需求规定具体专利保护期限,其具体的参照标准是什么对于一个具体专利是10年保护期合适,还是20年合适,平衡论不能给出明确答案,法律的确定性由于缺乏衡量标准而受到影响;其次平衡理论的一个关键问题,谁有权力决定专利权期限制度、决定具体专利的保护期限长度如果是国家决定专利权期限制度,实质上,这就是工具论的另一翻版,因为国家调节平衡器指针的依据是自己作为全知全能者去理解千差万别不同人对于专利知识的需求,平衡器则是国家平衡各方利益的工具。但问题还在于实现国家意志的立法者不可能是全知全能者,法律的公正合理性由于人自身的局限性受到影响。第二节从市场体系看专利权期限的规制专利权的属性应如何正确认识以及对于专利权期限制度应如何解释笔者认为首先应该承认专利权是一种私权利,自然法学家洛克的“劳动论”对于认识专利权的私权性仍具有理论优势。但是对于认识专利权期限制度,笔者认为在学界仍有误区,专利权期限制度的存在并不是对专利权私权的否定,也不是对专利权私权垄断性的平衡。而应该看到专利权私权背后的市场体系。专利权作为在商品经济发展下的产物,首先应该承认专利权是一种私权,但是也应看到专利权的私权性与物权的私权性有一些不同,就是物权的客体具有消耗性而专利权的客体没有。专利权作为一种抽象实体的存在,本身没有消耗性,这种非消耗性即指专利权客体不随时间的流逝而损耗,也同样是指“某一个人的使用不会导致另外一个人使用量的减少,也不会影响另外一个人的使用,即知识产品的个人消费不影响其他人的消费,不特定的个人可以共享某一公开的信息资源。”9但专利权客体的这一非消耗性特点,并不能必然地推出冯8冯晓青著知识产权法利益平衡理论,中国政法大学出版社2006年版,前言第2页。9冯晓青著知识产权法利益平衡理论,中国政法大学出版社2006年版,第174页。晓青教授认为的专利权具有“公共产品”的性质10和专利权具有垄断性的特征,而是应该看到由于专利权客体的非消耗性,才导致专利权期限制度的必要性。因为在自由的市场经济条件下时刻存在竞争,专利权也不例外,长期持有某一种商品或技术的专利权,对专利权人来说是没有必要的。正如海斯莱特所说“对替代产品的关注减少了知识产权获得垄断力量的可能性。例如,如果一个发明人持有订书机的专利,机构不会自动认定发明人拥有有影响的垄断力量,因为纸夹、蝴蝶夹、带子和其它可能的替代品与订书机都在为了夹纸市场的份额相竞争”。11正是这种竞争使得专利权人长期持有某一专利产品显得没有必要,但是另一方面这些发明人却需要从他人的专利知识中吸取养分,对于某些已失去商业赢利能力的专利产品,如果继续保持私有,则会使他人使用这些专利知识的交易费用过于高昂,如果每个人都需要忍受如此繁琐和巨大的交易成本去获取知识,则会使交易无法达成,形成对知识的真正垄断。这种过高的交易成本迫使在所有人之间达成一种合意,就是规定专利权期限制度,使那些在市场上已经基本失去商业价值的专利,免费供其他发明人使用,使任何人都可以使用这些专利知识。所以专利在一定期限后免费使用,不是对专利权垄断的限制,而是基于交易成本考虑所自然达成的一种非市场合意。这就是著名的诺贝尔经济学家科斯所提出的“科斯定律”12。其要义就在于用看得见的手去指导资源配置,实际相当于专利权期限制度指导所有人在一定期限后免费使用经过保护期的专利知识,而免于忍受过高的交易费用。目前以存在专利权的垄断,为了满足“公共利益”的需要而对其限制来解释专利权期限制度是偏颇的。笔者认为专利权期限制度存在的原因是专利权人拥有的专利在一定期限之后,在市场经济条件下,由于竞争其拥有的专利已没有当初的市场价值,使得交易成本大于专利的市场价值,通过市场交换已无法完成交易,同时那些想从失去市场价值的专利中吸取知识的人,因为存在如此的专利所有权,需要忍受高昂的交易费用,使得交易无法达成,阻碍了知识的10冯晓青著知识产权法利益平衡理论,中国政法大学出版社2006年版,第175页。11美苏珊K塞尔著私权、公法知识产权的全球化,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第72页。12即“科斯认为在市场交易往往有颇高昂的费用,所以在某些情况下,市价是难以决定的。因为这个缘故,就算是在私有产权制度下,资源的运用往往是不能靠市价的指引。定价的费用是交易费用中的一大项,包括了量度费用、讯息费用、讨价还价及保障承诺的各种费用。因为交易费用大而难定市价,公司便会代替市场。在公司机构里,经理或监督者指导资源的运用,免却了很多种市价的决定。(张五常著卖桔者言,四川人民出版社1988年版,第107页。)传播,迫于这样的压力,这些人之间就需要相似于科斯定律中的经理来指导资源的运用,而减少交易费用。这里的经理就相当于专利权期限制度。所以专利权期限制度恰恰是建立在专利权的私权性基础之上的,而非某些学者认为专利权的二重属性13或者是某些学者在工具论的基础上认为专利权属性具有公共性14。第二章专利权期限制度的比较分析第一节各国专利权期限制度规定一、美国的期限制度美国专利包括三种不同的专利类型发明专利(UTILITY,相当于我国的发明和实用新型)、新式样专利(DESIGN,相当于我国的外观设计)和植物专利。到1995年止,专利保护期限为专利授予后17年。随着美国加入“关贸总协定与贸易有关的知识产权协定”,专利保护期改为从专利申请之日起20年15。具体规定是在1995年6月8日前申请但却在1995年6月8日后获准或在1995年6月8日仍有效的发明专利,专利权期限为以下两期间之较长者从获准日起算17年,或从美国申请日起算20年。1995年6月8日后申请的发明专利申请案,专利权期限为实际申请日起算20年。新式样专利的专利权期限为专利获准日起算14年。2000年5月29日起的发明专利申请案,美国专利局将依照专利局或发明人延误的时间,适当调整专利权期限。举例来说如果专利申请案因为专利局的延误而没有在三年内获准,专利局会将超过三年的天数加入专利权期限。16因此,一项专利的保护期限依个案而有所不同一项专利的有效期为2013冯晓青、刘淑华试论知识产权的私权属性及其公权化趋向,载于中国法学2004年第L期,第61页。14澳大利亚学者彼得德霍斯认为“发展知识产权理论不应当采取的一个方法就是以独占论为基础的方法。这种方法一旦与以形式上的理性模式发生作用的法律制度相结合时,其危险性将会增加。肯定的方面是认为,对知识财产而言,应当采用工具论的立场。大体上讲,知识财产中所谈到的权利应当被特权所取代。(澳彼得德霍斯著知识财产法哲学,商务印书馆2008年版,第208页。)15美ROBERTPMERGES、PETERSMENELL、MARKALEMLEY、THOMASMJORDE著新技术时代的知识产权法,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译,中国政法大学出版社2003年版,第108页。16李明德著美国知识产权法,法律出版社2003年版,第55页。年减去其用于申请的时间。17美国还建立了药品专利权期限补偿制度,按照专利权期限补偿制度,在专利权授权后17年,FDA批准的药品专利保护期限最多可以延长5年,18这一制度也在欧洲、日本建立。美国专利权保护期限在美国历史上也是一个比较有争议的话题,其对专利保护期限的特点也别具一格,其保护的类别较其它国家更多样,保护的期限也不一,背后更多地体现了美国实用主义和市场化的倾向。19二、欧盟的期限制度在欧盟内部,各国对于专利权期限的具体规定也各有不同,根据欧洲专利合作公约的规定,其发明专利权的保护期限自申请之日起20年。20并且还规定自1993年1月2日以来,药品专利在获得有关卫生部门的生产许可后,如果专利保护期剩余期限不足15年,可以延长5年。以下是欧盟内英国、法国、德国专利权期限制度的相关规定(一)英国的期限制度英国的专利保护期根据1977年修订的专利法第25条第一款规定专利的有效期为20年,自专利申请日起算。21并规定了补充保护证书1992年6月18日EEC决议NO1768/92,第13条,自基本专利有效期届满之日起最长5年。2217美ROBERTPMERGES、PETERSMENELL、MARKALEMLEY、THOMASMJORDE著新技术时代的知识产权法,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译,中国政法大学出版社2003年版,第108页。18尹新天著专利权的保护,知识产权出版社2005年版,第225页。191994年法案以前美国专利保护期的历史本身就很有趣。第一个专利法为1790年4月10号的CH71STAT109,此法案采用了英国1624年垄断法(21JAC1,CH,3)的相同规定,即14年的保护期。这是基于以下理论一个发明专利的受保护的期限应与一个普通英国学徒工的7年学徒期的两倍相当,参见WHITE39,J,PATANEMPIRICALSTUDY”,32MANAGEMENTTHERAPEUTICS1995,P175的具有药物活性的化合物中,只能筛选出5种左右进行临床试验,而最终能够成为药品的仅有一种或者甚至一种也没有。73美国1993年生物工程的研发经费约为40亿美元,而这一数字在一年之后就达到了约77亿美元。而在通常情况,一个生物工程药品的平均开发费用约为13亿美元,有的甚至会高达6亿美元。显然,雄厚的资金实力是开展药品研发工作的物质基础。墨克公司1998年为研发工作投入了24亿美元左右,约占其销售总额的17,而辉瑞公司同期的研发费用也在22亿美元左右,约占其销售总额的18。74以上数据表明,药品与一般发明专利相比较,它理应有更长的保护期限,但是目前在我们国家专利法中规定的药品专利和其他专利具有相同的保护期限,这显然违背法的公正原则。第二节我国专利权期限行政管理模式的构想经过前三部分分析,笔者认为,专利权期限制度应当是市场经济条件下当事人间基于交易成本合意的产物,那么专利权期限制度更应该反映市场的要求,所以对于专利权期限应该有更灵活的立法,其行政管理模式也要做相应的调整。专利的授予权在我国由国家知识产权局负责,其专利类型的不同其审查程序也不尽相同实用新型专利申请及外观设计专利申请只需经过初步审查程序,初审合格之后即可被授予专利权;而发明专利申请在专利授权之前除了需经过初步审查程序外,还需要经过公开的程序和实质审查程序。发明专利授权程序流程如下专利申请受理专利分类初步审查程序公开程序实质审查程序专利授权。75在专利权期限制度的立法完善中,笔者建议给予专利行政机构一定的期限裁量权,是基于不同专利客体应该有不同期限的认识。但是对每一个专利客体的期限都进行行政裁量在目前来看是不现实的,因为那将耗费巨大的行政成本。所以笔者建议,在专利授权流程的“专利分类”这一程序中,由行政机构先行73尹新天专利权的保护,专利文献出版社1998年版,第263页。74刘海起医药市场药品专利势在必行,载于中国市场2004年6期,第28页。75国家保护知识产权工作组编写行政执法和司法人员知识产权读本,人民出版社2008年版,第109页。判断是否属于特殊专利(目前的专利法所没有涵盖的新客体)或者是否有专利权人申请认为需要采用特殊专利期限,如基因专利、植物专利、药品专利等,如果属于特殊专利或者有当事人申请,则在“初步审查”程序中先由专利行政部门根据专利人提供的证据以及理由,给予适当的专利权期限。对于专利行政部门认定的专利权期限,可以在专利的立法中规定一个上限和下限,以防止行政权滥用。对于影响面比较大的专利,如果相关其他人或者当事人申请,还可以举行听证程序,以体现合意性;如果专利申请人或其他相关人不服专利行政部门对于专利权期限的裁决,专利申请人或者其他相关人可以提起司法程序进行裁决。在立法部分,笔者建议规定专利权期限补偿制度,专利行政执法机构应该对于申请专利权期限补偿的专利进行审查,以决定是否符合条件,以及应该补偿多少年。以上给予专利权期限裁量权的行政机关,应该是国家一级,因为对于专利权期限的延长,相当于继续保护专利人在一国范围内的排他权利,故而应该有国家专利行政部门裁量。第三节在专利权期限制度中引入司法裁判制度WILLIAMDNORDHAUS,在发明、发展、福利中建议对保护期进行个案确定,经济学家们一直提醒说,一个统一的保护期有时给发明人太多受益,而有时又对发明人激励不足。76这是因为,对于有些专利,20年的保护期限过于漫长,漫长的理由就在于,人为地阻碍了市场的竞争,结果导致这些专利权人受益太多;但是对于另外一些专利,由于20年的保护期过于短暂,使得一些专利权人没有收回预期受益,这些结果都不利于一个国家的科技进步和经济发展。完全的专利权期限个案确定,从目前我国现实情况来看,这种想法不太成熟,因为那将耗费巨大的司法成本。但是对于一些特殊的发明专利,应该容许专利权期限的个案确定,因为这些发明不仅耗资巨大,需要冒极大风险,而且往往涉及一个企业,甚至更多的行业,更多的人与这项专利息息相关,而单一76ROBERTPMERGES、PETERSMENELL、MARKALEMLEY、THOMASMJORDE著新技术时代的知识产权法,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅(译),中国政法大学出版社2003年版,第108页。的专利权期限制度会影响这些企业和行业的生存。基于此,笔者建议首先,对于某些专利应该容许专利权人对专利授权书规定的专利权期限不满时,向法院提起司法程序,先由专利权人申请专利权期限的具体期限,并让其叙述理由,法院根据具体情况做出司法裁决;其次,由于已经经过专利保护期限的专利,如果成本与受益差距巨大,况且这时候让专利失去期限保护免费让大家使用,会让专利权人受到巨大损失,明显显失公平,可以容许专利权人到法院申请延长专利权保护期限,法院根据专利权人举证,根据具体情况做出司法裁决;再次,规定“专利保护期保障法”,赋予司法程序监督行政决定。这一法案,最早由美国在1999年11月29日通过的“知识产权与通讯综合改革法”中规定。77此制度其要点在于,在专利审查过程中,如果由于专利局未能做到以下几点而延误了专利的授权,每延误1天,专利保护期顺延1天。第一,自申请日起的18个月内,专利局没有向申请人发出驳回某一权利要求的通知,或对申请案提出反对意见或要求的通知,或准许申请的通知。第二,当申请人对上述驳回、反对意见或要求做出答复后,专利局在3个月内没有做出回应。第三,当专利复审委员会或某一联邦法院做出裁决,许可申请案中的某些要求后,专利局在3个月内没有做出相应的行为。第四,当专利授权费已经缴纳并且有关要求都已满足时,专利局在3个月内没有授予专利权。第五,自申请之日起3年之内没有授予专利权的,以及由于抵触申请、秘密命令或上诉而延误了授权的,每延误1天,专利保护期顺延1天。司法权制衡行政权是目前为止最有效的权力制衡模式,既可以在给予专利行政机构一定的期限裁量权,以满足专利权期限制度中更多体现专利权人意志的要求,也必须对其进行监督,防止其滥用行政权力。结语专利权期限制度对专利权人以及社会大众的生活息息相关。在不同理论指导下的专利权期限制度,从立法到行政执法以及司法裁判过程都可能是迥异的。这种差异性会影响到专利权的效率评价,影响一个国家创新能力的提高,最终会影响社会的进步和生产力的解放。因而正确认识专利权期限制度背后的理论77李明德著美国知识产权法,法律出版社2003年版,第56页。指导,就显的尤为重要。笔者在分析了工具论、劳动论、平衡论的基础上,提出认识专利权期限制度,必须看到专利权私权背后的市场经济体系,只有在这个体系中才能正确认识专利权期限制度。专利权期限制度的存在并没有否认了专利权的私权性,也不能由此证明专利权具有私权性和社会性的二重属性,更不能认为专利权是一种公权利。笔者认为专利权期限制度之所以存在,是专利权私权属性背后的市场交换体系。由于专利权是私权利,故而专利产品在市场中有市场价值,但是任何一种专利产品在市场中必须时刻面对竞争,竞争导致了专利产品的市场价值贬值。同时在这个交换过程却始终存在交易成本,所以这种竞争最终会导致了交易成本大于市场价值的状况,而使得交易无法达成。但是创造发明需要的知识却需要从这些专利产品中吸取养分,交易的无法达成阻碍知识的传播,由此就会在这些专利人和潜在专利人之间达成一种合意,采取一种制度,来免除这种交易费用,专利权期限制度就是这种制度让所有的专利产品经过一段期限之后免费让大家使用。此时免费使用并没有否认专利权的私权性。通过以上认识,笔者对重要科技大国和发达国家的专利权期限制度的规定进行了实证分析和比较研究,认为专利权期限具有多样性、博弈性和效率性的特性。而这些都是市场体系中合意性的体现。基于此,笔者认为,

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