居住权制度若干问题研究

居住权制度若干问题研究（硕士论文摘要）居住权起源于罗马法时期，在罗马法里，居住权是指居住他人房屋的权利。罗马法之所以设置居住权制度，最初是出于保障部分没有继承权而又需要照顾的家庭成员的基本生活需要。后世的大陆法系国家，如法国、德国、意大利、瑞士等国，在其民法典中，都有居住权制度的相关规定。英国的婚姻家庭法和美国的离婚判例中也有与居住权制度的相关规定。但在西法东渐的过程中，日本、韩国和我国的台湾地区的民法典，都没有居住权制度的相关规定。我国在制定物权法的过程中，物权法草案中的居住权制度经历了从无到有，再从有到无的过程，2007年3月16日全国人大通过的物权法也没有居住权的规定。物权法已颁布两年多，我国是否需要居住权制度，笔者对此持肯定态度。本文由导言、正文、结语三部分组成，正文由居住权制度概述、罗马法及其他国家关于居住权的规定与分析、我国是否应该进行居住权立法和我国居住权制度的立法建议四章组成，其中正文第三章和第四章是本文的主体部分。导言对本文的背景作了概括性的介绍。第一章是关于居住权制度的概述，从居住权的概念、法律性质以及与相关制度的比较三个方面进行了论述。在居住权概念方面，介绍了主要大陆法系国家居住权的概念和我国学界对居住权概念的界定。在分析总结各种居住权概念的特征后，本文对居住权概念作了界定。在性质方面，居住权属于物权，是他物权中的用益物权。通过居住权与租赁权、借用权和典权的比较分析得出居住权的功能并不能被这些制度所取代。第二章介绍罗马法及其他国家关于居住权的规定，并对相关规定作了分析。首先介绍了罗马法上的居住权制度，分析罗马法为什么要设立居住权制度，其次介绍了居住权制度在大陆法系主要国家的继受和发展、英美法的相关制度以及东亚各国对居住权制度继受的中断，在此基础上，分析了它们各自的原因。最后通过分析总结，得出相应的启示。第三章论述了我国是否应该进行居住权立法。笔者首先介绍支持居住权立法的主要理由和反对居住权立法的主要理由，并分别进行了评析。在此基础上，笔者对我国居住权立法作了理性思考，并列举了一些物权法颁布后新出现的案例及其解决途径，以此说明我国司法实践和现实生活中都需要居住权制度。第四章对我国居住权制度的立法发表了一些建议。首先介绍了我国学界关于居住权制度立法体例的建议，通过分析比较，本文提出了一种符合我国国情的立法体例。接着对我国最近一次规定居住权制度的物权法草案即物权法草案第四次审议稿进行评析。结语部分提出，虽然我国现行的物权法没有规定居住权制度，但由于我国社会经济发展的需要，未来在我国民法典中建立符合我国国情的居住权制度是大势所趋。关键词居住权物权立法物权法草案STUDYONSEVERALISSUESOFDWELLINGRIGHTSYSTEMABSTRACTOFJMTHESISTHEHISTORYOFDWELLINGRIGHTCANBETRACEDBACKTOANCIENTROMEINROMANLAW,ITWASARIGHTOFFAMILYMEMBERSWHODIDNTENJOYTHERIGHTOFINHERITANCEBUTNEEDEDTOBETAKENCAREOF,TODWELLINOTHERSRESIDENCE,WITHAPURPOSETOMEETTHEIRBASICLIVINGNEEDSLATER,PROVISIONSCONCERNINGDWELLINGRIGHTWERESTIPULATEDINTHECIVILCODESOFMANYCIVILLAWCOUNTRIES,SUCHASFRANCE，GERMANY，ITALYANDSWITZERLANDWECANALSOFINDITSRELEVANTSYSTEMSINUKSMARRIAGEANDFAMILYLAWANDUNITEDSTATESDIVORCINGPRECEDENTSHOWEVER,DURINGTHECOURSEOFLAWTRANSPLANTFROMTHEWESTTOTHEEAST,THISLEGALSYSTEMWASNTABSORBEDINTHECIVILCODESOFJAPAN,SOUTHKOREAANDTAIWANDURINGTHEENACTINGPROCESSOFREALRIGHTLAW,DWELLINGRIGHTSYSTEMWASPRESCRIBEDINTHEDRAFTATTHEBEGINNING,BUTLATERDISCARDEDONMARCH16,2007,REALRIGHTLAWWASAPPROVEDBYTHENATIONALPEOPLESCONGRESSYETWITHOUTSTIPULATIONSABOUTDWELLINGRIGHTALTHOUGHTWOYEARSHAVEPASSEDAFTERTHEPROMULGATIONOFREALRIGHTLAW,IAMSTILLOFTHEVIEWTHATDWELLINGRIGHTSHOULDBETAKENINTOSTATUTEMYTHESISISMADEUPOFTHREEPARTS,IEINTRODUCTION,MAINTEXTANDCONCLUSIONINDETAIL,FOURCHAPTERSTOGETHERCOMPOSETHEMAINTEXTCHAPTER1SUMMARYOFTHEDWELLINGRIGHTSYSTEMCHAPTER2REGULATIONSANDANALYSISONDWELLINGRIGHTOFROMANLAWANDOTHERCOUNTRIESCHAPTER3DISCUSSIONOFWHETHEROURCOUNTRYSHOULDTRANSPLANTDWELLINGRIGHTSYSTEM,ANDCHAPTER4SUGGESTIONSONLEGISLATIONOFTHEDWELLINGRIGHTSYSTEMCHAPTER3AND4PLAYTHEMOSTIMPORTANTROLEINTHEENTIRETEXTTHEINTRODUCTIONSERVESTOGENERALIZETHEBACKGROUNDOFTHETHESISCHAPTER1CONDUCTSABRIEFOVERVIEWONTHERIGHTSYSTEM,INCLUDINGTHECONCEPTANDLEGALCHARACTERSOFDWELLINGRIGHTANDCOMPARISONWITHOTHERRELEVANTSYSTEMSCONCERNINGTHECONCEPTOFDWELLINGRIGHT,DEFINITIONSINMAINCIVILLAWCOUNTRIESANDVIEWPOINTSOFOURCOUNTRYSACADEMIAARECOMPARED,ANALYZEDANDCONCLUDED,AFTERTHATAFINALDEFINITIONCOMESINTOBEINGASFARASITSCHARACTERISCONCERNED,DWELLINGRIGHTISAREALPROPERTYRIGHTITSAUSUFRUCTUARYRIGHTBELONGINGTORIGHTSOVERTHEPROPERTYOFANOTHERBYCOMPARINGDWELLINGRIGHTWITHLEASINGRIGHT,LOANINGRIGHTANDPAWNINGRIGHT,ITCOMESINTOACONCLUSIONTHATTHEFUNCTIONOFDWELLINGRIGHTCANNOTBEREPLACEDBYTHOSERIGHTSCHAPTER2INTRODUCESANDANALYZESRELEVANTPROVISIONSOFROMANANDOTHERCOUNTRIESFIRSTOFALL,THETHESISINTRODUCESTHEDWELLINGRIGHTSYSTEMINROMANLAWANDTHEREASONWHYTHESYSTEMWASESTABLISHEDINTHATLAWSECOND,ITISDESCRIBEDTHATHOWDWELLINGRIGHTWASACCEPTEDANDDEVELOPEDINCIVILLAWCOUNTRIES,ASWELLASRELEVANTPROVISIONSOFCOMMONLAWCOUNTRIESANDTHEINHERITANCESTOPOFEASTASIANCOUNTRIESREASONSWEREALSODISCUSSEDTOUNVEILCORRESPONDINGREVELATIONSCHAPTER3MAINLYDISCUSSESWHETHEROURCOUNTRYSHOULDTRANSPLANTDWELLINGRIGHTSYSTEMTHISPARTFIRSTINTRODUCESTHEPROSANDCONSOFLEGISLATIONOFTHESYSTEM,ANDANALYZESRESPECTIVEREASONSHEREBY,ICONDUCTEDRATIONALCONSIDERATIONSONWHETHERCHINESELAWSANDREGULATIONSSHOULDACCEPTDWELLINGRIGHTIALSOCITEDSEVERALNEWCASESANDSOLUTIONSAFTERTHEPROMULGATIONOFREALRIGHTLAWTOSUPPORTMYVIEWTHATDWELLINGRIGHTSYSTEMISNEEDEDINBOTHJUDICIALPRACTICEANDPEOPLESLIFECHAPTER4MAKESRECOMMENDATIONSOFLEGISLATIONOFDWELLINGRIGHTSYSTEMFIRSTLY,SUGGESTIONSFROMOURCOUNTRYSACADEMIAABOUTWHATLEGISLATIVESTYLETHESYSTEMSHOULDBEADOPTEDWITHACAREFULCOMPARISONANDDETAILEDANALYSISOFTHOSESUGGESTIONS,ASTYLEOFLEGISLATIONSUITINGCHINASSITUATIONISPROMOTEDTHISCHAPTERALSODISCUSSESREALRIGHTLAWDRAFTIV,THELATESTDRAFTWHICHCONTAINEDDWELLINGRIGHTSYSTEMTHECONCLUSIONPARTPRESENTSTHATINSPITEOFABSENCEOFDWELLINGRIGHTSYSTEMINOURREALRIGHTLAW,THECOUNTRYSSOCIALANDECONOMICDEVELOPMENTDESIRESTHATDWELLINGRIGHTSYSTEMSHOULDBETRANSPLANTEDINTOCIVILCODEASATRENDINTHEFUTUREKEYWORDSDWELLINGRIGHT,LEGISLATIONOFREALRIGHTLAW,REALRIGHTLAWDRAFT目录导言1第一章居住权制度概述2第一节居住权概念的界定2一、主要大陆法系国家居住权的概念2二、我国学界关于居住权概念的界定2三、本文对居住权概念的界定3第二节居住权的法律性质4一、居住权属于物权4二、居住权属于用益物权4第三节居住权与相关制度的比较5一、居住权与租赁权的比较5二、居住权与借用权的比较6三、居住权与典权的比较6四、小结7第二章罗马法及其他国家关于居住权的规定与分析8第一节罗马法设立的居住权制度及其原因探究8第二节居住权的继承、发展与演变及其原因探究9一、大陆法系主要国家关于居住权制度的继受与发展及其原因探究9二、英美法的相关制度及其原因探究12三、东亚各国对居住权继受的中断及其原因探究13第三节居住权流变历程的启示14第三章我国是否应该进行居住权立法16第一节支持居住权立法的主要理由及评析16第二节反对居住权立法的主要理由及评析18第三节对我国居住权立法的理性思考22一、居住权制度能否被现有制度代替22二、居住权是否具有引进的价值和生命力24三、居住权制度能否顺应物权法的发展趋势25四、我国是否具有居住权制度立法的理论基础26五、我国是否具有居住权制度立法的实践基础26第四节物权法颁布后有关居住权的新案例及其解决途径27第四章我国居住权制度的立法建议30第一节我国居住权制度立法体例的选择30第二节我国物权法草案中的居住权制度及其评析31一、回顾我国物权法草案中的居住权制度31二、关于我国物权法草案中居住权制度的评析32结束语36参考文献37在读期间发表的学术论文与研究成果40后记41居住权制度若干问题研究导言居住权作为一种用益物权，最早产生于罗马法。法国、德国、意大利、瑞士、葡萄牙、荷兰等大陆法系国家的民法典，都将居住权作为一种物权加以规定。不过，日本、韩国和我国台湾地区在继受大陆法系民法的过程中，并未采纳居住权制度。虽然我国的民事立法也没有规定过居住权，但居住权这一概念在我国现实生活中并不陌生，在司法解释和一些地方性法规中对该制度有所规定。我国在制定物权法的过程中，历次物权法草案对居住权制度的规定经历了从无到有、从有到无的过程，这也反映了我国对于是否引入居住权制度争论的激烈程度，物权法最终没有规定居住权制度也不能为这场争论画上一个句号。物权法颁布已两年多，司法实践中依然用居住权解决某些问题，现实生活中也需要居住权制度，并且居住权制度又不能被其他制度所取代；在此背景下，笔者对于是否引入居住权制度持肯定态度，并探讨了我国居住权制度的立法体例，评析了我国最后一次规定居住权制度的物权法草案第四次审议稿中的有关规定，以期能为未来居住权制度立法尽绵薄之力。第一章居住权制度概述第一节居住权概念的界定一、主要大陆法系国家居住权的概念居住权起源于罗马法时期，在罗马法中，居住权是指居住他人的房屋的权利。1后世的大部分大陆法系国家都沿用了这一制度，但是在沿用的过程中，对于居住权概念的界定出现了一定的差别。德国民法典2中的居住权，为一项限制的人役权，是指权利人所享有的，“将建筑物或者建筑物的一部分作为住宅加以使用，并具有排除所有权人之效力”的权利。法国民法典没有专门的条款规定居住权的定义，根据法国民法典第625条至第636条的规定，居住权为一种使用权，又称为“小使用权”，其限制于受益人及其家庭必要的居住。意大利民法典第1022条规定“对房屋享有居住权的人可以在自己和家庭需要的限度内享有房屋。”瑞士民法典第776条规定“居住权指可以居住于房屋或住宅的一部分的权利。居住权不得让与继承，除法律有规定外，居住权适用于用益权规定。”可见，各国关于居住权的概念虽有差别，但基本上都认为，居住权是特定的权利人为了居住而使用他人住房的物权性质的权利。二、我国学界关于居住权概念的界定由于我国关于居住权的研究起步较晚，有关居住权概念的论述不多，学界主要有以下几种观点。江平教授认为居住权是指因居住的目的对他人所有的房屋的使用权，是因家庭关系，婚姻关系而产生的为达赡养、抚养或扶养目的而设定的权利。3此定义说明了为什么要设立居住权，也说明居住权因什么而产生。1周枏著罗马法原论（上册）,商务印书馆1994年版，第406页。2本文引用大量国家和地区法条，若无特别说明，均引自以下法典。陈卫佐译注德国民法典，法律出版社2004年版。罗结珍译法国民法典，法律出版社，2005年版。费安玲译意大利民法典，中国政法大学出版社2004年版。殷生根、王燕译瑞士民法典，中国政法大学出版社1999年版。3江平主编中美物权法的现状与发展，法律出版社2004年版，第465页。王利明教授认为居住权是指对他人所有的住房以及其他附着物享有的占有与使用的权利。4此定义说明权利人只享有占有、使用的权利，没有收益的权利。钱明星教授认为居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。5并对此定义进一步做了界定（1）居住权是为特定人的利益而设定的，因而在性质上属于人役权。（2）居住权的客体限于房屋。（3）居住权是因居住而对房屋进行使用的的权利。陈华彬教授认为居住权指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利。6此处所说的收益指一定限度的出租权，也就是说，允许居住权人在一定条件下可以把房屋出租而获取一定的收益。其又认为居住权是为特定的弱者设立的，具有扶助、帮困的性质，是一种特殊的用益物权，不允许它转让也是应当的。7从上述定义中可以看出，学者们把居住权的功能主要定位在特定人的养老和保障，以此来保护弱者的利益。2005年7月10日全国人大法工委公布的中华人民共和国物权法（草案）第180条规定“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。”此定义也把居住权的权能限制在占有和使用上。三、本文对居住权概念的界定随着居住权制度的发展，居住权制度在功能、特征及性质等方面都有所扩展。笔者认为可以这样界定居住权“居住权是指为供养或有效利用之目的，居住权人在法律规定的范围内，对他人所有的房屋及其附属设施享有占有、使用乃至收益的权利。传统意义上的居住权具有以下特征（1）居住权的主体是特定的公民。居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生的，是源于赡养、扶养等现实目的而设立的。因此，居住权只能由自然人享有，不能由法人或其他组织所享有。（2）4王利明主编中国民法典学者建议稿及立法理由，法律出版社2005年版，第301页。5钱明星关于在我国物权法中设置居住权的几个问题，载中国法学2001年第5期，第17页。6陈华彬著物权法，法律出版社2004年版，第453页。7陈华彬著物权法，法律出版社2004年版，第453页。居住权具有不可转让性。由于居住权是为特定人设定的，且其目的是用来供他人居住，所以居住权人不能转让其居住权，也不能由他人继承，同时，居住权人也不能将房屋出租给他人。（3）居住权的设定通常是无偿的。居住权通常都是所有人基于特定目的而施惠于他人，所以居住权的设立通常是无偿的。笔者将此种居住权称为救助性居住权。随着社会经济的发展，未来居住权的主体可以不仅仅限于公民，居住权也可以转让、继承和出租，并且它的设定可以是有偿的，笔者将此种居住权称为投资性居住权。投资性居住权是以获取利益为目的，它不同于传统意义上的居住权，权利人可以通过投资居住权而获得利益。投资性居住权与传统的救助性居住权也具有某些共性，例如是一项用益物权，期限具有长期性等。虽然传统的救助性居住权仍然是居住权的主要表现形式，在居住权制度进一步发展的情况下，未来投资性居住权的作用也不可小觑。第二节居住权的法律性质一、居住权属于物权居住权人可以对房屋直接行使权利，得以自己的意思，对房屋加以管理、占有和使用，无需经他人意思或者行为介入。居住权本身是对所有权的一种限制，所有权人不得对居住权人行驶排除妨碍、返还原物等物上请求权。居住权人有权要求房屋所有人提供指定的住房或住房的一部分，并有权排斥房屋所有人或其他任何第三人对其使用权的干涉。任何人侵害居住权时，居住权人可以行使物权请求权，构成侵权的，居住权人有权请求损害赔偿。此外，居住权人的居住权不受房屋所有权人变动的影响。居住权“是项物权，故即变相之用益权、使用权而已。但其范围，广于使用权，而狭于用益权，其终止之原因，亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成，实亦个别之物权也。”8这是居住权的本质属性，也是其价值所在。8陈朝壁著罗马法原理，法律出版社2006年版，第308页。二、居住权属于用益物权用益物权，是指所有人对他人所有之物享有的占有、使用和收益的权利。用益物权具有的占有、使用和收益的三大权能，居住权基本上都享有。居住权的设立是以房屋所有权为前提的，是房屋所有权人行驶所有权的结果，也是房屋所有权人在经济上得以实现的手段和途径。居住权人对他人享有所有权的房屋只享有占有、使用乃至收益的权利，不能对其进行处分，所以居住权是一项限制物权。居住权的客体为他人的房屋及其附属设施，属于不动产。在居住权的各项权能中，以使用为主要权能，处于核心地位，因为设立居住权的主要目的在于保障无房者居住的权利。另外，居住权也是一项独立的物权。所以居住权符合用益物权的特征，属于用益物权。第三节居住权与相关制度的比较一、居住权与租赁权的比较居住权与租赁权都是在他人房屋之上享有的使用权。一方面，两者在权利内容上极为相似。权利人一般只能享有使用权，未取得所有人的同意，不得将房屋转租或利用房屋获取利益。另一方面，居住权作为物权具有对抗第三人的效力，无论所有人是否将房屋所有权转让给他人，居住权都可以对抗买受人，而租赁权在各国法律规定了“买卖不击破租赁”的规则之后，其效力得到强化，也逐步具有对抗第三人的效力。不过两者仍然存在很大的不同，主要表现在（1）权利的性质不同。居住权是一种物权，一般必须通过登记来设立；而租赁权是一种债权，无需登记设立，仅依合同就可成立。（2）权利存续期限长短不同。居住权通常是长期的权利甚至可能为居住权人终身享有；但租赁权期限较短，即使长期租赁一般也较居住权期限短暂。（3）权利取得是否有偿不同。居住权的设定一般是一种施惠行为，带有浓厚的帮助、扶助的性质，因此，居住权的取得大多是无偿的；但租赁合同是一种双务、有偿的法律行为，租赁权的取得通常必须支付租金。（4）权利客体不同。居住权的客体仅限于可供居住的房屋及其附属设施；租赁权的客体可为各种不动产和动产。（5）房屋所有人的义务不同。在居住权关系中，房屋所有人仅负有按“当时的状态”提供房屋的义务；而在租赁关系中，出租人除负有交付房屋的义务外，还负有全面修缮并保持房屋正常使用状态的义务。9二、居住权与借用权的比较居住权与借用权也具有很大的相似性。如许多居住权的取得都是无偿的，这一点与借用权相同，实际上，居住权人居住他人的房屋在一定程度上就带有借用他人房屋的性质。尽管如此，居住权与借用权还是有明显的区别。主要表现在（1）权利的性质不同。居住权是一种物权，而借用权是一种债权。借用权的权利在效用上甚至比租赁权更为弱小。居住权可以直接支配房屋，并可以对抗任何第三人对权利行使的干涉。但借用权人只能依据借用合同对抗房屋的出借人，而无权对抗第三人。如果出借人不是房屋的所有人，所有人以出借人擅自出借房屋为由，要求借用人搬出房屋，借用人也很难对抗所有人。所以，借用关系具有极大的不稳定性。（2）权利存续期限长短不同。借用的期限通常较短，它只能解决一时的住房之需，不能使借用人享有长期稳定的居住权利。而居住权的设定，可以使居住权人长期稳定地享有居住他人房屋的权利。正是因为这一原因，借用权不能代替居住权。10三、居住权与典权的比较典权是我国历史上传承下来的特有制度，其功能在于“避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的需要”，11我国现行的民法通则及有关法律法规并未明文作出规定。但典权却一直为法院所认可，在习惯法上发挥着一定的作用，因而有必要将居住权与典权加以比较。尽管居住权与典权性质相近，都是在他人所有的房屋之上设定的用益物权，但两者还是存在一些差别。主要表现在（1）权利设立的目的不同。居住权设立的直接目的则是为了保障弱者的基本生存权利；典权的设立一般是基于经济利益的考虑，出典人为9杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义著物权法，中国人民大学出版社2004年版，第225226页。10陈华彬著物权法，法律出版社2004年版，第457页。11王泽鉴著民法物权（第2册），中国政法大学出版社2001年版，第103页。了融通资金，而保留房屋的所有权，将房屋让与他人使用、收益，自己获得典价，因而典权更具有财产权的特点，尽管居住权是财产权，但与典权的直接利益交换相比，居住权更具有明显的人身权性质。（2）权利人的范围以及权利的内容不同。居住权的权利人一般限于自然人，其内容一般限于以居住为目的对房屋的占有和使用；而典权的权利人则不限于自然人，且典权人可以占有标的物，也可以将其转典、出租，甚至转让典权，典权还可以继承。（3）权利期限届满后对房屋所有权的影响不同。居住权期限届满时，作为房屋所有权负担的居住权消灭，而房屋的所有权仍由房屋所有人享有，并不发生改变；典权期限届满后，出典人于一定期限内回赎的，仍由其享有房屋所有权，否则，房屋所有权转由典权人享有。12四、小结居住权、租赁权、借用权和典权无论是在功能目的上，还是在具体内容方面，都有所不同。居住权主要着眼于对住房困难者的救济扶助，带有社会保障的色彩。例如法国已通过了“可抗辩居住权”法案来保障合法居民的住房权，13实现住者有所居的目标，可见居住权体现更多的是人文关怀。租赁权体现了平等、意志自由、等价交换等市场经济的规则与理念，对当事人双方给予同等的关怀与保护，追求的是“物尽其用”的社会效率。借用权只能解决当事人暂时的房屋需求，而且对权利人提供的保护十分微弱，无法使权利人较为长期而稳定地享有房屋权利。典权体现着“各取所需、物尽其用”的交换社会的特色，与居住权制度的功能相差甚远。因此，不能因为租赁权、借用权和典权的存在就否认居住权制度存在的价值。12张岩居住权制度研究，中国政法大学硕士学位论文，2006年，第23页。13舒圣祥法国“可抗辩居住权”的启示，HTTP/NEWSSINACOMCN/O/20070122/031211053850SSHTML，（访问日期2009年1月10号）。第二章罗马法及其他国家关于居住权的规定与分析第一节罗马法设立的居住权制度及其原因探究居住权起源于罗马法,是作为人役权的一种形式而出现的。古罗马法对役权制度采用人役权、地役权二分体系，有关因居住而使用他人房屋的权利涉及用益权、居住权和使用权三项物权，这三项权利在罗马法中均属于人役权。所谓人役权，是指为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，或者说是以他人的物供自己使用和收益的权利。14而居住权，简言之就是非所有人居住他人房屋的权利。15罗马法中居住权有如下几个特点（1）人身性。居住权是家长（房屋所有人）为特定身份关系的亲属或被解放的奴隶而设立，具有人身专属性。因此，罗马法中的居住权只能适用于自然人，不能适用于法人，且不能够自由转让、继承。关于居住权人是否可以把标的物出租给第三人，罗马法学家曾经存在争议，优帝一世时予以肯定。（2）救助性。设立居住权的目的是为了解决特定主体的生活困难,具有扶危解困的救助性质。（3）期限性。由于居住权具有人身专属性，所以一旦权利人死亡，居住权便消失。16居住权制度在罗马之所以产生、发展是与当时的社会经济条件有关的。首先是出于保障部分没有继承权而又需要照顾的家庭成员的基本生活需要。早期的罗马社会，在财产继承方面施行概括继承制。概括继承是指继承人对被继承人的权利义务全部予以继承的继承方式，其实质是对家长法律人格或法律地位的继承，目的是为了维系家庭关系的延续。为了使家父权的继承得以实现，用遗嘱确定具体的后嗣即继承人就成了必须。17家长通常以遗赠方式将房屋的居住权赠与继承权被剥夺寡妇和未婚女儿，使她们获得一种供养，以保障受遗赠人的基本生活需要，家长将房屋的虚所有权保留给其继承人，在这些需要照顾的人死亡后，继承人再恢复所有权的圆满状态。居住权作为处分遗产的一种手段，在早期罗马社会中已经成为客观事实。其次是出于无夫权婚姻下保障妻子14徐国栋译法学阶梯，中国政法大学出版社1999版，第41页。15意桑德罗斯契巴尼物与物权，范怀俊译，中国政法大学出版1999版，第150页。16王富博居住权制度适用范围初探兼评的相关规定，载法律适用2006第1期，第7072页。17江平、米健著罗马法基础，中国政法大学出版社2004年版，第386388页。的生活需要。早期的市民法婚姻又称夫权婚，在这种制度下，出嫁女子完全与娘家脱离法律上的亲属关系，成为夫家的家子，处于夫家家父权的保护之下，妻与子女也就处于同样的地位，得以正统继承人的名义继承家父的遗产。到了共和国末期，由于罗马的对外扩张，外省人不断增加，出现了一种新的婚姻形式无夫权婚姻。在该制度下，夫妻双方是平等的，已不是市民法中的那种关系，因此妻子已失去法定继承人的身份。此时为了保障妻子的生活需要，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、用益权遗赠给妻子，使他们“生有所养，老有所养”。18最后是出于解决被解放奴隶老有所养的需要。到了共和国末期，被解放奴隶的数量不断增加。主人通常用遗嘱来解放奴隶，这种方式使得主人能够在不给自己带来任何麻烦的情况下表现出慷慨大方，同时也满足了罗马人常有的愿望在他的葬礼中有一支感恩的队伍。为了保障这些没有继承权而无法获取遗产的奴隶在缺乏或丧失劳动能力的情况下的生活需要，家长会把一部分家产的使用权、用益权和居住权遗赠给他们。第二节居住权的继承、发展与演变及其原因探究一、大陆法系主要国家关于居住权制度的继受与发展及其原因探究法国民法基本上采纳了罗马法的规定，在法国民法典中规定了用益物权制度。法国民法典中的用益权，包含了用益权人以各种方式对包括房屋在内的物进行使用和收益的权利，从该法典的结构来看，使用权为用益物权的一种，而居住权则为使用权的一种，这一点与罗马法不同。在此前提下，居住权与用益物权、使用权相比，显现出限制逐步增多的特点。因此，居住权在该法典中被限制于受益人及其家庭必要的居住这一目的，并适用使用权的一般规则。如根据法国民法典第632条至634条的规定，对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚亦同；居住权仅以享有此项权利的人在其家庭居住所需为限；居住权既不得让与，亦不得出租。据一些法国学者的观点，居住权与使用权都是在效果上减弱的用益18江平、米健著罗马法基础，中国政法大学出版社2004年版，第388页。权，它具有某些物权的性质，但仍具有明显的人身特性。19德国民法典关于居住权关系的规定，与罗马法非常相似。该法典在物权编中同时规定了用益权、限制的人役权和居住权三项制度，为他人居住、使用房屋这一目的提供了多种法律方式。限制的人役权和用益权的区别主要表现在，限制的人役权只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定，是一种介于地役权和用益权之间的权利。此种立法体例与罗马法不完全相同，在限制的人役权中，包括了居住权。德国民法中的居住权，即对他人的房屋以居住为目的而加以使用的权利。德国民法典第1093条规定“排除所有权人将建筑物或者建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以作为限制的人役权加以规定；权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。”可见居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且此种权利仅仅是为特定个人设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利。值得注意的是，由于德国民法典对用益权规定的较为详尽，而用益权中的物上用益权就包括了对他人的房屋予以收益的权利，此种权利与居住权极为相似，因此根据德国民法典第1093条规定，居住权在许多方面要使用用益权的规定。除民法规定的居住权外，德国还颁布了住宅所有权及长期居住权，其中规定的“长期居住权”，对公寓化住宅的房屋享有以居住为目的的使用权，这种权利不同于限制的人役权中的居住权，可以独立地转让、继承、出租，是一种独立的物权，而不是具有附属权利性质的人役权。20意大利民法典在其第三编第5章中依次规定了用益权、使用权和居住权。其中的居住权，除了进一步明确“家庭”的范围以及强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位外，几乎和法国民法典的规定一样。21此外，意大利民法典还就房屋的各种费用的承担做了规定，意大利民法典第1025条规定“居住权人应和用益权人一样承担正常的修缮费和其它的房屋税费，如果仅占有一部分房屋，则按照享用的比例承担上述费用。”瑞士民法典基本上承接了法国民法典的规定，在其第21章役权与土地负担中，有3条总共8款关于居住权的规定。其中第776条规定“居住权是19尹田著法国物权法，法律出版社1998年版，第362页。20孙宪忠著德国当代物权法，法律出版社1997年版，第250253页。21陈信勇、蓝邓骏居住权的渊源及其立法的理性思考，载法律科学2003年第3期，第70页。指居住建筑物的全部或者一部分的权利。居住权不得转让、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定。”瑞士民法典上的居住权是典型的人役权，该权利不得转让或者继承，但是没有限制该权利的出租，根据法无禁止即允许的原则，可解释为允许居住权人出租该权利。对于费用，瑞士民法典除了像意大利民法典那样规定居住权人应负担通常的保养费用外，又规定对于居住权人仅享有公用权的设施，保养费用需由所有权人负担。由上可知，大陆法系主要国家的民法典都继受发展了罗马法的居住权制度，各国居住权制度在构造上具有相似性，功能上具有延续性，都具有对生活困难的特定社会人群提供住房保障和救助的功能。它们具有以下共性（1）结构体例安排上基本一致。立法体例基本上将其作为人役权的一种，并在用益权、使用权之后规定。（2）居住权主要用于为特定人提供安身之所。（3）居住权具有较强的人身性，并使得其不得转让和继承，原则上也不得出租。这导致了居住权的封闭性和不可流转性。22大陆法系主要国家关于居住权的规定与罗马法存在如此多的相同相似之处。笔者认为主要有以下原因（1）各国民法典关于居住权的规定都起源于罗马法，所以基本上都保留了罗马法的基本精神。（2）罗马法创设的居住权制度，适应了社会经济发展的需要，具有强大的生命力，在当今社会仍具有可借鉴性。（3）罗马法博大精深，其很多法的理念与精神具有崇高的地位，各国欲突破之很难。居住权在大陆法系的发展除体现出共性之外，还表现出一些差异，具体有（1）类型上出现了差异。除罗马法规定的传统意义上的居住权外，还出现了一种以收益为目的的投资性居住权，最典型的是德国在单行法中规定的长期居住权。（2）具体制度规则上存在差异。如在遵从意思自治原则的法国，民法典改变了罗马法居住权主要依据遗嘱而设立的方式，契约成为居住权最主要的设立方式。而瑞士民法典规定居住权人应对居住权标的物投保火灾险或其他灾害保险。大陆法系各国在继承居住权制度中仍然进行了一些改变，笔者认为主要有以下原因（1）各国的社会发展和经济需求不同，各国在设立居住权制度时，22陈信勇、蓝邓骏居住权的渊源及其立法的理性思考，载法律科学2003年第3期，第73页。更多地体现了本国的国情。（2）17、18世纪古典自然法的兴起促使了平等、自由、正义和理性等理念直接渗入到大陆法系国家的民法典中，意思自治和契约自由已成为各国民法典的基本原则。笔者前文已提到，在法国，通过契约设立居住权已成为最主要的设立方式。（3）近代人文主义的复兴促使了人文主义精神直接渗入到大陆法系国家的民法典中，居住权制度也从罗马时期的追求秩序到现在更多地转向于人文关怀。二、英美法的相关制度及其原因探究英国对于个人居住问题主要规定在1996年的家庭法案中，家庭法案专设第四章“家庭住宅与家庭暴力”一章，对配偶、前配偶、同居人、前同居人的居住权做出了规定。根据家庭法案的规定，婚姻住宅权是指一方配偶根据契约或法律授权而对婚姻住宅所享有的居住、使用的权利。婚姻住宅权是住宅所有权上的一项负担，配偶一方非基于法院的令状不得将享有居住权的另一方配偶逐出该住宅。如享有居住权的配偶一方未占有住宅时，其可以向法院申请，经许可后进入并占有该住宅。对婚姻居住权的规定，也适用于离婚后的前配偶、同居人及前同居人，这些人有权根据法律的规定继续占有住宅或部分住宅。可以主张居住权的住宅只限于婚姻住宅，或是同居人、前同居人以夫妻名义同居的住所或曾打算作为他们同居的住所。美国有关房屋居住权的规则，主要体现在离婚时对婚姻住宅进行分割的判例中，这些判例对住房居住权的处理规则与英国十分相似。美国除在婚姻家庭法有关于居住权的规定外，还有一种涉及居住权的法律制度，即美国法上的终生地产权制度。终生地产权是一个不可继承的地产权，并且（A）是以一个或数个人的一生作为期限对该地产权的存续进行特别限定的地产权，并且该地产权的终期不可确定或不可测算，或者（B）虽然该地产权的存续期限未根据条款（A）的规定进行特别规定，但却不可能长于一个或数个人的一生，且该地产权的终期不可确定或不可测算、或者不是根据个人的意志决定。23创设终生地产权经常被作为地产计划中的一种技术，有经验的律师有时会为年老的所有权人起草一份契约，将房屋所有权转让给他的子女但保留其对房产终生地产权。这23高富平、吴一鸣著英美不动产法兼与大陆法比较，清华大学出版社2007年版，第168169页。一保留保证了让与人余生有房可住，避免了让与人继续居住的状态会受到其子女的制约。24英美都是典型的判例法国家，许多重要的法律原则都是通过判例首先确立起来的，英美的与居住权相关的制度也是在司法实践中，法官根据具体案例的需要确立下来的，发展到一定阶段就会促成相关法律的出台。与大陆法系居住权制度比较，英美有关居住权的制度在功能上与大陆法系传统居住权具有相似性，都是用来解决婚姻家庭关系中的居住问题，以保障特定人群的基本生活需要。这说明，基于人类相同的社会属性、相近的社会发展时期、相似的经济发展模式等因素，各国在所面临的社会问题方面往往具有一致性，但所采取的制度和解决的手段可能不同。当然，英美也受到罗马法的影响。“英国亦与大陆诸国同，在罗马法之范围内，已成通说矣。但英国之继承罗马法，为实质上继受且枝枝节节而为之，非若大陆诸国与罗马法为一体，而形式上继受也。”25三、东亚各国对居住权继受的中断及其原因探究值得注意的是，在西法东渐的过程中，役权制度中的人役权消失了，包括日本民法典、我国台湾地区民法典和韩国民法典都只采纳了役权制度中的地役权制度。法国和德国的民法典都系统规定了居住权制度，而以它们为蓝本的东亚各国在继受物权制度时，却单单中断了对其人役权的继受。对此，我国台湾地区“民法典”“物权编”的立法理由书中称“欧洲诸国民法于地役权及人役权皆设有规定。惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯与日本相同，故本法亦只设地役权也。”26通过对居住权制度产生和流变原因的考察得知，罗马法上创设居住权制度，以及大陆法系各国对居住权制度的继受，绝非是对既有“民事习惯或习俗”的法律认可，而是由当时特定的社会、经济、文化等综合因素决定的。既然古代罗马、近代的大陆法系国家以及日本均无此习惯，又怎么能从“习惯”作出比较，从而得出“习惯不同”的结论呢24申卫星视野拓展与功能转换我国设立居住权必要性的多重视角，载中国法学2005年第5期，第80页。25日宫本英雄著英吉利法研究，马多通译，中国政法大学出版社2004年版，第98页。26王泽鉴著用益物权占有，中国政法大学出版社2001年版，第73页。对此，也有学者进行了不同程度的反思。我妻荣先生认为“在法律上，仅仅试图谋求有关作为不动产使用收益权的租赁权的物权化，这种态度是不够彻底的。这时，人役权制度，恐怕就具有被利用的价值。德国民法承认限制的人役权和一般的人役权，这是值得参考的。”27我国台湾学者史尚宽先生、28谢在全先生29基本上与我妻荣先生观点相同。郑玉波先生认为“惟日本民法以人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济流通，故仅取地役权。我国虽非无此习惯（我国各地常有指定某项土地之收益，作为嫁奁或养老之费用者，既属人役权性质，又刘志敏先生主张我国典权亦有罗马法人役权之性质），然仍仿日本立法例，仅设地役权，盖着眼于人役权之有碍于经济流通，故舍之。”30陈朝壁先生认为“民国民法虽未明白承认用益权为物权，而实际上，亦默认之类似之制度，例如民国民法第1024条谓以遗产之使用收益为遗赠，而遗赠未定返还期限，并不能依遗赠之性质定其期限者，以受遗赠人之终身为其期限是也。”31笔者认为，日本民法典之所以舍弃居住权制度，是日本立法者在结合本国具体情况的基础上作出纯粹价值判断的结果，其中的科学成分是值得怀疑的。而台湾民法典之所以舍弃居住权制度，主要是效仿日本民法典的结果。第三节居住权流变历程的启示从罗马法中人役权范畴的居住权，到大陆法系各国现代民法中发展变化了的居住权制度，再联系英美法系中的终生地产权制度，我们似乎可以发现一些内在的发展规律，那就是居住权制度的社会功能在发生变化，其适用范围在不断扩张。传统意义上的居住权不可转让、出租和继承，其设立通常也是无偿的，不具有现代用益物权对物的收益功能，此种设计在市场经济高度发达的今天很难适应社会多重的需要。然而传统居住权并没有被现代社会所淘汰，反而在罗马27日我妻荣著我妻荣民法讲义新订物权法，罗丽译，中国政法大学出版社2008年版，第422423页。28史尚宽著物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第224页。29谢在全著民法物权论（上册），中国政法大学出版社1999年版，第423页。30郑玉波著民法物权，三民书局股份有限公司1988年版，第181182页。31陈朝壁著罗马法原理，法律出版社2006年版，第303304页。法居住权制度的基础上有所发展，并呈现出不断蔓延扩大的趋势。之所以这样，笔者认为可从以下几点考虑。首先，大陆法系主要国家在继承罗马法居住权制度时，有尊重历史传统和既有习惯的考虑。其次，传统居住权所体现的伦理性和救助性在现代社会依然有其存在价值。最为重要的是居住权制度在发展、继受的过程中出现了一些新的功能，如个人养老功能、投资功能等。如果我们追溯罗马法居住权制度的设计初衷，会发现其实现代民法居住权功能的转变并没有背离罗马法的本意。罗马法设置用益权和居住权的目的就是要解决财产归属与财产利用之间的矛盾冲突，在解决这一冲突时，罗马法完全注意到了财产的社会经济价值和充分实现这种价值的方法，认识到了最重要的是充分利用财产，而不是拘泥于财产归属的确定。后世大陆法系国家为了适应社会经济发展的需要，克服居住权无法流转的不足，一般通过规定用益权可以转让或用益权行使上的转让来使其进入流通和交易领域。例如，德国民法典及民法实践有关企业用益原则的一个总的倾向是，愈来愈普遍认为企业用益权是一种完全可以转让的用益权。32但是德国民法典用益权的突破是保守的，用益权的转让只适用于法人主体，对自然人不适用。不过德国立法者在不对民法典进行修正的情况下，直接从居住权自身出发，制定了一部单行法住宅所有权及长期居住权，详细地规定了一种可以转让的长期居住权。这说明只要是经济、社会发展的需要，居住权的人役性、不可处分性也是可以改变的。英美与居住权相关的规定主要与婚姻住宅有关，与大陆法系国家的居住权制度有所不同，这却填补了居住权制度对离婚妇女进行救济方面的空白。而美国的终身地产权制度一开始就兼顾于社会投资功能，所以无须像现代大陆法系国家那样去修订法律以适应社会经济发展的需要。这些都为我们借鉴居住权制度提供了不同的思路与参考。32米健用益权解决所有权难题的一个思路，载中国政法大学民商法教研室编民商法纵论江平七十华诞纪念文集，中国法制出版社2001年版，第347页。第三章我国是否应该进行居住权立法第一节支持居住权立法的主要理由及评析关于我国是否应该引进居住权制度，历来争论很大，可以将学者们的观点分为肯定说和否定说。而肯定说中也有多种不同的观点，具有代表性的有第一种观点认为，在物权法中确立居住权制度的必要性为（1）保护弱势群体，实现社会扶助功能。（2）完善关于房屋用益物权的立法。33第二种观点认为，我国物权法应当借鉴国外许多国家民法居住权的规定，确认居住权。主要原因在于（1）有利于缓解居民的住房紧张问题。（2）体现了公民相互之间互帮互助，互通有无，在一定程度上有利于弘扬社会道德，醇化社会风尚。（3）有利于充分发挥我国家