【word优秀硕士论文】对我国版权中“通知删除”机制研究1

对我国版权中“通知删除”机制研究（硕士论文摘要）“通知删除”机制首次出现在1998年美国的千禧年数字版权法（以下简称DMCA）中，它为网络服务提供商间接侵权的认定提供了一个明确的标准，降低了网络服务提供商通过网络提供作品的成本和风险，具有较高的经济效益，此后被多个国家借鉴和移植。本文详细阐述了“通知删除”机制产生的法律背景、公共政策、目的及意义、各国的立法状况及我国在立法与司法实践中不足,并提出了完善意见，希望对我国的网络版权法的完善提供有益的思路。第一章首先对“通知删除”机制的法律背景进行分析。版权产生的目的就是保护作品作者的专有权利。未经作者同意，又没有权利限制情况，擅自行使受专有权利控制的行为，即构成侵权。由于追究用户成本过高，网络服务提供商就常成为诉讼对象。但网络服务提供商在网络侵权中的地位不断变化，其中NETCOM案是“通知删除”机制建立的重要判决基础。第二章介绍“通知删除”机制的适用前提、运用机制，适用“通知删除”机制的公共政策、目的及意义。任何法律的制定，都基于一定的公共政策，有一定的目的和意义。“通知删除”机制是权利人、网络服务提供商及公众利益三方利益平衡的结果。制定“通知删除”机制的首要目的就在于鼓励网络服务提供商积极开发新市场而不要担心因此承受版权责任，以此而提高网络的效率、品质范围。1第三章主要对我国目前立法和实践中关于“通知删除”机制的不足进行详细分析并提出完善意见。我国多部法律都对“通知删除”机制进行了规定，但规定不尽相同，显得有些杂乱，因此在司法实践中会产生矛盾。目前我国法院对于认定网络服务商是否存在监控义务存在分歧；过错是网络服务提供商承担间接侵权责任的要件之一，对于“通知”与主观过错之间的关系有待明确，尤其是不合格的“通知”，能否构成网络服务提供商的“应知”，立法上未加以明确。“通知删除”机制是网络服务提供商的一种免责机制，而不是一种义务，因此我国信息网络传播权保护条例第十五条和第十七条规定中的“应当”二字是值得商榷的。针对这些不完善之处，作者提出一些立法建议，认为法律必1SEESREPNO105190,P21998须明确，网络服务提供商没有对网络行为进行监控的义务，但是有合理的注意义务。同时，对于版权人发出的不合格通知，要灵活适用法律条文，区别对待不合格的通知。对于条例中第十五条和第十七条规定中的“应当”二字，通过分析“通知删除”机制的原理，作者认为应加以删除。关键词公共政策不合格通知“应知”“红旗标准”RESEARCHUPONTHEREGIMEOF“NOTICEANDTAKEDOWN”INCHINASCOPYRIGHTLAW（ABSTRACT）“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMEORIGINATEDINTHEUNITEDSTATESIN1998“THEDIGITALMILLENNIUMCOPYRIGHTACT”HEREINAFTERREFERREDTODMCA,WHICHACTUALLYHASBEENRECOGNIZEDASONEINTERNATIONALSTANDARDOFINTERNETCOPYRIGHTLAWITPROVIDESONEDEFINITECRITERIONINFINDINGINDIRECTINFRINGEMENTOFINTERNETSERVICEPROVIDERISPBYREDUCINGISPTHECOSTSANDRISKSWHENDISSEMINATINGTHEWORKSTHROUGHTHEINTERNET,ITHASVERYHIGHECONOMICBENEFITS,SOITHASBEENTRANSPLANTEDANDDREWBYMANYOTHERCOUNTRIESTHISARTICLEAIMSTOPROPOSESOMEUSEFULADVICESFORTHEIMPROVEMENTOFCHINASINTERNETCOPYRIGHTLAW,BYINTRODUCINGTHEBACKGROUND,PUBLICPOLICY,PURPOSEANDSIGNIFICANCE,OTHERCOUNTRIESLEGISLATION,DEFICIENCYANDSOLUTIONREGARDINGTHE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMESECTIONIBEGINSWITHTHEANALYSISOFTHELEGALBACKGROUNDOF“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMETHEOBJECTIVEOFCOPYRIGHTISPROTECTINGTHEEXCLUSIVERIGHTSOFAUTHORSWITHOUTAUTHORSPERMISSION,ANDOTHERRIGHTLIMITATION,THEPEOPLEWHOEXERCISECONDUCTCONTROLLEDBYTHEEXCLUSIVERIGHTSCONSTITUTEINFRINGEMENTBECAUSEITTAKESTOOMUCHCOSTTOACCUSETHEGENERALUSERSFORTHEIRINFRINGEMENT,THEISPSUSUALLYARESUEDBYRIGHTOWNERSHOWEVER,THEPOSITIONOFISPINTHEINTERNETINFRINGEMENTISVARYINGALLTHETIME,ANDNETCOMCASEISONEIMPORTANTJUDGMENTFOUNDATIONOFTHECONSTRUCTIONOF“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMESECTIONIIELUCIDATESTHEOPERATIONPREMISE,OPERATIONINSTITUTION,PUBLICPOLICY，OBJECTIVEANDSIGNIFICANCEOFTHEREGIMEANYLAWISBASEDONCERTAINPUBLICPOLICYWITHSPECIFICOBJECTIVEANDSIGNIFICANCE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMEBALANCESTHEINTERESTSAMONGTHERIGHTOWNERS,ISPANDTHEPUBLICTHEPRIMARYPURPOSEOFTHEREGIMEISTOINCREASETHEEFFICIENCY,QUALITYANDEXPANSIONOFTHEINTERNETBYENCOURAGINGTHEISPTOEXPLOITNEWFILEDWITHOUTWORRYINGABOUTBEARINGTHERESPONSIBILITYSECTIONIIICARRIESOUTADETAILEDANALYSISOFTHEDEFICIENCIESREGARDINGTHEREGIMEINTHECHINASCOPYRIGHTLEGISLATIONANDJUDICIALPRACTICEINOURCOUNTRY,THEREARESEVERALPROVISIONSSTIPULATINGTHE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIME,HOWEVER,THESEPROVISIONSAREDIFFERENT,WHICHSEEMTOBESOMEWHATMESSYTHISISNOTONLYLEGISLATIONWASTE,BUTALSOWILLCAUSEJUDICIALCONTRADICTIONINPRACTICEINPARTICULARLY,CHINESECOURTSHAVEDIVARICATIONINFINDINGTHEISPSMONITORRESPONSIBILITYTHEFAULTISONEESSENTIALFACTORTOCONSTITUTEINDIRECTINFRINGEMENT,SOTHERELATIONSHIPBETWEENTHENOTICEANDSUBJECTIVEFAULTHASTOBEMADECLEAR,ESPECIALLYOURCOUNTRYSLEGISLATIONHASNTAFFIRMEDWHETHERTHEUNQUALIFIEDNOTICECOULDCONSTITUTEISP“SHOULDKNOW”BECAUSETHE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMEISANIMMUNITYDEFENSEFORISP,RATHERTHANOBLIGATION,THEDICTION“SHOULD”INARTICLES15AND17OFPROTECTIONREGULATIONOFNETWORKINFORMATIONDISSEMINATIONRIGHTSHOULDBETAKENINTOACCOUNTEDFORTHEINADEQUACYOFTHEABOVEMENTIONED,THISARTICLEPUTSFORWARDANUMBEROFLEGISLATIVEPROPOSALS,HOLDINGTHATTHELEGISLATIONSHOULDAFFIRMTHAT,THEISPSDONTHAVEMONITORRESPONSIBILITY,BUTTHEYHAVESOMEREASONABLE“DUTYOFCARE”MEANWHILE,CONCERNINGTHEUNQUALIFIEDNOTICE,WESHOULDADOPTFLEXIBLEOPERATIONTHEDICTION“SHOULD”INARTICLES15AND17SHOULDBEDELETEDBYANALYZINGTHEPRINCIPLEOFTHEREGIMEKEYWORDSPUBLICPOLICYUNQUALIFIEDNOTICE“SHOULDKNOW”“REDFLAGTEST”目录导言第一章“通知删除”机制的法律背景研究2第一节版权侵权概述2第二节网络服务提供商侵权行为的归责原则3第二章“通知删除”机制的法理研究5第一节“通知删除”机制的基本原理5一、“通知删除”机制的概念5二、“反通知”机制的概念6三、“通知删除”机制的适用前提7第二节“通知删除”机制与版权法的公共政策8第三章我国立法和实践中关于“通知删除”机制存在的不足及完善9第一节网络服务提供商监管义务规定缺失10第二节认定网络服务提供商主观过错标准规定不明12一、通知是否是认定网络服务提供商知晓侵权内容的唯一途径12二、“不合格的通知”能否构成网络服务提供商的“明知或应知”14第三节条例中两个“应当”规定不合理17一、条例第十五条关于“应当”的规定是否合理17二、条例第十七条关于“应当”的规定是否合理18第四节对我国“通知删除”机制的完善19一、明确网络服务提供商没有监控义务，但有合理的注意义务19二、通知不是网络服务提供商知晓侵权内容的唯一途径20三、对不合格的通知进行分类规定，灵活适用通知书的形式22四、条例中的第十五条和第十七条中“应当”二字应删除23结语24参考文献25对我国版权中“通知删除”机制研究导言网络技术迅猛发展，网络已成为人们生活中必不可少的一部分，通过网络传输电影、文学作品、音乐等情况也越来越多，一方面方便了大家的交流，极大地促进了文化的传播；另一方面也给我国的版权机制带来了巨大的挑战，因为海量的传播信息中，不乏有侵权的作品。由于这类纠纷涉及的金额往往很少，通过行政或司法的程序解决的成本过高。然而，网络传播的优势是传播速度快、传播范围广，如果不及时制止这种侵权行为，权利人的利益将受到很大的损失。2美国1998年颁布的千禧年数字版权法（DMCA）首创了“通知删除”（NOTICEANDTAKEDOWNREGIME）这种简易程序，其目的在于确保权利人能够及时将网络上的侵权信息告知网络服务提供商并要求其及时删除，减轻侵权后果。同时也保障网络服务提供商免受因用户的侵权行为而可能受到的侵权牵连，对善意的网络服务提供商提供保护，为新技术的发展提供空间。由于该机制具有较高的经济效益，随后澳大利亚、日本、智利等国家制定相关网络版权机制时都不同程度地借鉴和移植该机制。我国互联网著作权行政保护方法（以下简称方法）、信息网络传播权保护条例（以下简称条例）、最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题解释（以下简称网络著作权司法解释）等相关法律中都对“通知删除”机制进行规定，但是由于各部法律立法主体不一，立法宗旨及目的不同，因此各部法律对“通知删除”机制规定不尽相同，以致各法院在适用“通知删除”机制时常常会做出互相矛盾的判决，而不同的判断基础让网络服务提供商也无所适从。近几年，网络服务提供商频繁成为版权人诉讼的对象，3“通知删除”机制是否不再是网络服务提供商的“避风港”4与此同时，由于我国立法中对“通2张建华主编信息网络传播权保护条例释义，中国法制出版社2006年7月第1版，第53页。32005年，5家唱片公司联合起诉百度，2006年7家唱片公司联合起诉百度，2007年11家唱片公司联合起诉雅虎中国。2008年1月，百度可能再次面临版权索赔。我国大型的视频分享网站讯雷、土豆网也相继成为被告。4网络服务提供商在收到权利人的警告通知后，及时删除侵权内容，网络服务提供商就能免除责任，因此知删除”机制规定的繁杂而矛盾，一系列疑问也随之产生。比如版权人在没有发出侵权警告通知的情况下，能否剥夺网络服务提供商“避风港”的庇护；不合格的通知能否产生删除义务，是否产生审查义务；它与间接侵权的主观方面又有何关系呢在此背景下，研究我国的“通知删除”机制很有实践意义。鉴于此，本文拟通过对“通知删除”机制的法律背景、法理原理进行研究，并借鉴他国关于“通知删除”机制的先进做法，比较分析我国“通知删除”机制存在的不足，提出一些完善建议，希望有助于我国网络版权法的完善。第一章“通知删除”机制的法律背景研究第一节版权侵权概述版权，是法律赋予文学、艺术和科学作品的作者对其作品所享有的一种专有权利。从版权的起源来看，最早对于作品的保护，是授予印刷商或出版者的特权。51709年，英国议会通过了世界上第一部版权法，即安娜法，在安娜法的序言中写道颁布该法的主要目的，是为了防止印刷者不经同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或写作有益的作品。6我国著作权法第一条规定为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，制定本法。因此，版权设定的基本价值就在于为权利人设定垄断权利从而鼓励其对文化产品的创作。为了保障版权的激励机制能够有效运转，我们就有必要对版权侵权行为及时进行制止。版权侵权行为复杂多样，根据侵权行为是否借助第三人而发生的情形来看，可分为直接侵权和间接侵权。直接侵权，是指一种直接非法行使版权人或邻接权人的权利或妨碍他们行使这一权利的行为，侵权人的“通知删除”机制俗称为“避风港”，即版权人在收到权利人的通知书后，及时删除侵权信息，可以免除责任。5郑成思著版权法，中国人民大学出版社1997年版，第7页。6安娜法又称安妮女王法，SEESTATUTEOFANNE,1710UK,8ANNEC19行为直接涉及作品。7版权人所享有的某种专有权利控制一定的特定行为。比如，版权法规定作者享有复制权，它控制的是“使作品被相对稳定和持久地固定在有形物质载体之上，形成作品有形复制件的行为”。8若他人在没有“合理使用”或“法定许可”等权利限制的情形下擅自将作品稳定、持久地固定在某有形物质载体上，就侵犯了作者的复制权。而间接侵权人的行为并未直接涉及到受版权直接保护的作品或受邻接权直接保护的作品，而是因其行为为版权直接侵权行为提供了便利条件，协助了他人侵权，或对他人进行侵权教唆，行为人与他人的“直接侵权”行为之间存在某些特定的联系，从而对版权人或邻接权人的合法权益造成了侵害。9版权是随着科技的发展而不断发展变化的。随着科技的发展，版权侵权方式也不断增多，法律规定的直接侵权不能完全保护权利人的利益，尤其是在网络环境下。因为计算机技术和互联网服务赋予个人极强的复制能力和传播能力，复制成本低，传播速度快，而网络用户分处世界各地，如果权利人要追究用户个人的直接侵权，显得成本过高。然而，个人用户快速的复制和传播作品，却离不开网络服务提供商提供的便捷的网络服务。因此，很多国家在立法或判例中增加了“间接侵权”规则。事实上，在网络环境中，权利人通常都是通过追究网络服务提供商来维护自己的利益的。这是因为，网络环境中的侵权者，如未经许可而下载他人享有著作权的作品，以及下载后商业性使用他人作品的人，人数很多，权利人难以追究。而追究第三人的侵权责任，如服务提供商的间接侵权责任，则可以有效制止侵权，维护自己的合法利益。10第二节网络服务提供商侵权行为的归责原则承上所述，在网络环境下，因为便捷的网络服务和计算机软件，侵权行为更易发生。但是由于网络无国界，侵权用户分布世界各处，而且其中有很多是没有多少赔偿能力的学生，追究用户的侵权行为有些得不偿失，因此，权利人7孟祥娟著版权侵权认定，法律出版社2001年第1版，第103页。8王迁著版权法，北京大学出版社2007年7月版，第90页。9张丽版权侵权责任机制研究，吉林大学硕士学位论文，2004年。10李明德著知识产权法，法律出版社2008年第1版，第87页。经常要求网络服务提供商承担侵权责任。在司法实践中，网络服务提供商在网络侵权中的地位不断变化，对其侵权行为的归则原则由严格责任逐步向过错责任变化。1995年美国政府发表的白皮书认为网络服务提供商既然以提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商也应当与书商等一样承担无过错的责任。学者分析认为这是在无法预见高科技的前景与未来的情况下，必然要以保护著作权人的权利作为首要任务。11而在白皮书发表后不久，美国在NETCOM12一案中，就网络服务提供商对于用户的侵权行为是否该负责、该如何负责，做出了与白皮书相左的判决。该案原告是LRONHUBBARD全部作品的著作权人，一被告是擅自将HUBBARD部分作品上传的用户，二被告是某BBS经营商，三被告是为BBS经营商提供因特网连接服务的服务商NETCOM。侵权用户将侵权材料通过电话线传输给BBS经营商，该材料存储在该经营商的计算机中，随后自动复制到NETCOM公司的计算机中。这些存储的信息可被BBS用户下载，网络服务提供商并不控制或管理传输的任何材料的内容。原告控告BBS和网络服务提供商直接侵犯其版权。法院判决BBS和网络服务提供商都不构成直接侵权。因为虽然他们的计算机确实复制该作品，但在复制过程中没有人为的操作，系统的自动复制不等于它们引起的复制。法院认为，如果某方只是建立和操作一个能够实现网络功能的系统，让无数这样的人承担责任是没有意义的，并且也无需这样做，因为已经有人为此承担直接责任。法院认为如果网络服务提供商知道了用户的侵权行为，在还来到及时采取措施时却置之不理，就构成了共同侵权，由此可能承担共同侵权责任。1997年11月的MAROBIE13案对NETCOM案的判决的理由进行了支持。由此，美国对网络服务提供商的侵权行为的归责原则由严格责任转向过错归责原则。这也成为美国制定“通知删除”机制的重要的判决基础。1997年7月美国两议员提出了1997年网络版权责任限定法案，建议在现行版权法第五章增加第五百一十二条。其主要目的在于保护网络内容服务商和网络中介服11参见白皮书第118页，转引自徐家力著知识产权在网络及电子商务中的保护，人民法院出版2006年第1版，第113页。12RELIGIOUSTECHNOLOGYCTRVNETCOMONLINECOMMUNICATIONSERVINC907FSUPP1361NDCAL199513MAROBIFL,INCVNAFEDANDNORTHWEST,NO96C2966NDIII1997务提供商的利益，避免因使用者实施侵权行为而承担过重的法律责任。141998年的DMCA中的第二章在线版权侵权责任限定法增设了第五百一十二条，规定了“通知删除”机制。“通知删除”机制作为一种简易措施，为网络服务提供商认定间接侵权提供了一个较为明确的标准，对于善意的网络服务提供商提供免责保护，使他们不会因为用户的侵权行为而轻易构成侵权。第二章“通知删除”机制的法理研究网络服务提供商承担网络要间接侵权责任，其主观过错是必要的构成要素之一。而认定过错的关键是网络服务提供商是否履行了一定“注意义务”。“通知删除”机制是认定网络服务提供商间接侵权主观过错的简易程序。如果网络服务提供商受到权利人的合格的通知书后未采取任何措施，就是明知故犯。它为认定网络服务提供商间接侵权提供了一个明确标准。本章主要详细介绍“通知删除”机制的内涵。第一节“通知删除”机制的基本原理一、“通知删除”机制的概念“通知删除”机制（NOTICEANDTAKEDOWNREGIME）是指版权人或其授权的人向网络服务提供商发出侵权警告，告知其系统或网络中包含侵权材料，网络服务提供商按照通知的要求将侵权内容从其系统或网络中删除，不承担侵权责任或者只承担有限的责任。151998年美国的千禧年数字版权法首创该机制，其中第五百一十二条对“通知删除”机制的适用主体、享受责任限制的前提、责任限制等情形进行了具体的规定，并对书面通知的形式、内容等方面也作了详细的规定。14参见美国参议院法案S1146，转引自徐家力著知识产权在网络及电子商务中的保护，人民法院出版社2006年第1版，第114页。15许斌网络服务商版权间接侵权责任研究，华东政法大学专业硕士毕业论文，2007年。根据DMCA第五百一十二条第C和（D）的规定，“通知删除”机制适用的主体包括两类（1）在使用人要求下将信息存取于系统或网络INFORMATIONRESIDINGONSYSTEMSORNETWORKSATDIRECTIONOFUSERS；（2）信息定位工具提供者INFORMATIONLOCATIONTOOLS。第五百一十二条（C）和（D）款规定网络服务提供商主张享受“避风港”应满足以下条件（A）（I）并不实际知晓材料或在系统或网络上使用材料的行为是侵权的；（II）服务商在不知道侵权信息或侵权活动情况下，也未意识到明显侵权事实或信息的存在；或（III）如果服务商知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，应立即删除侵权信息或断开与侵权信息的链接；（B）如果服务商有权利和能力控制侵权行为，没有直接从侵权行为中获得经济利益；（C）在接到权利人发出的符合五百一十二（C）款（3）规定的侵权通知后，做出迅速反应，移除被指侵权的材料或侵权行为的内容，或屏蔽对它们的访问。欧盟电子商务指令对此也做出了类似的规定。美国DMCA上述详尽的规定，正如有的学者所指出，“显然是吸收了美国判例法中帮助侵权和代替责任两种规则的内容，既考虑了网络服务提供者是否具有主观过错（帮助侵权规则），又考虑了网络服务提供商是否对侵权行为有监控能力，以及是否从侵权行为中获得直接的经济利益（代替责任规则）。”16法律从主观和客观两个方面对网络服务提供商承担间接侵权的行为做出充分的规定，要求网络服务商想要享受“避风港”的庇护，首先要满足一定的注意义务，即网络服务提供商对侵权行为是不知道的，或者不能认识到明显的侵权信息。该机制要求权利人和网络服务提供商要合理分工对网络上的侵权行为。首先鼓励权利人积极寻找发现侵权内容，保护自己的利益，因为权利人更容易知道哪些内容是侵权的。通过符合法定条件的通知，要求网络服务提供商与权利人通力协作，及时制止网络侵权行为，这样版权权利人可以以较低的成本保护自己权利；其次也在某种程度上大大降低了网络服务提供商运营风险，网络服务提供商只要履行合理的注意义务就可以免于承担责任。但网络服务提供商若收到合格通知后仍不删除，明知网络中存在侵权内容而置之不理，就应当承担侵权责任；如果及时删除，就驶入“避风港”，享受责任豁免待遇。16薛虹再论网络服务提供者的版权侵权责任，载科技与法律2000年第1期。二、“反通知”机制的概念“反通知”机制是指提供被删除或者被断开链接的作品的服务对象对权利人发出的通知书的内容要求不服，服务对象向网络服务提供商发出要求恢复被删除的作品或者恢复被断开的链接的书面要求。它作为“通知删除”机制的补充，是为了平衡网络用户的利益，因为权利人发出的通知确实有可能存在错误，网络服务提供商只根据权利的通知进行删除，这样对网络用户是不公平的，同时也会损害公众的利益。因此，DMCA第（G）也对“反通知”机制进行了详细规定。DMCA规定在网络服务提供商在收到第（3）项所述的反通知后，迅速向根据第（C）1C款发出通知的人提供反通知的副本，并告知此人它将在10个工作日后重新放置被移除的材料，或中止对侵权材料的屏蔽；以及在收到反通知后不少于10个工作日，不超过14个工作日的时间内，重新放置被删除的材料，或中止对侵权材料的屏蔽，除非它指定的代收人首先从那个根据第CC款呈递通知的人那里收到了通知，说明此人已经提起诉讼，寻求法院要求限制用户从事与服务提供商系统或网络中的材料有关的侵权行为。17我国信息网络传播权保护条例第十六条规定，“服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被删除的作品、表演、录音录像制品的链接。”“通知删除”机制为权利人保护自身权利提供了一个快捷方式，但也容易被权利人滥用，而反通知机制的存在，能够及时保护网络用户的正当利益。网络服务提供商作为中间商，既要保护作者权利，也要保护其服务对象的合法利益。而反通知机制能够达到相互制约，对错误的通知及时进行改正。三、“通知删除”机制的适用前提“通知删除”机制为网络服务提供商提供了豁免责任的避风港，免除其监17王迁中欧网络版权保护比较研究，法律出版社2008年第1版，第148页。控义务。根据美国千禧年数字版权法（DMCA）的规定，网络服务提供商要想适用“避风港”机制，首先要满足两个前提条件一个前提条件是，网络服务提供者应采纳和合理地执行终止对重复侵权的用户或者账号持有人的服务的政策，并应将该政策通知给用户；另一个前提条件是，网络服务提供者应包容并不干预版权权利人用于识别和保护其作品的标准技术措施。18这个技术措施应当是通过公平、公开、自愿、协商的方式与网络服务提供者达成的共识，并且不能对网络服务提供商及其系统或者网络造成沉重的经济负担或法律义务负担。从以上两个条件可以看出，“通知删除”机制为网络服务提供商提供责任豁免，并不是盲目的，它要求网络服务提供商必须是善意和谨慎的。网络服务提供商履行合理的注意义务后，依然没有发现侵权内容的，在收到权利人符合规定的通知书后，积极地与版权权利人协商合作，采取技术手段制止侵权活动，则可免除侵权责任。但如果网络服务提供商已经知道侵权行为，纵容重复侵权的用户，那么即使在收到权利人通知书后删除侵权内容，“通知删除”也将不再对其适用。“通知删除”机制对网络服务提供商提供的“避风港”是有条件的豁免责任。第二节“通知删除”机制与版权法的公共政策萨维尼指出法律是由政治因素和技术因素共同构成的。19作为政治因素的法律，它对法律利益的分配，取决于政治力量的博弈，其表现为公共政策的取舍。20版权是科技的产物，版权法就是在印刷术、造纸术大规模发展的情况下，为了平衡版权人和版权使用人的利益而产生的。面对科技的挑战，版权的对策就是不断扩张版权人的利益。比如随着网络技术的发展，信息网络传播权就成为版权人新的专有权利。从版权人和技术发展的博弈过程来看，如果版权人试图对作品新的传播技术进行控制，阻碍社会公众通过新技术获取作品，版权人往往难以如愿。当然，版权人并不意味着没有补偿，法律常常给版权人报酬以18DMCA，SECTION512I1。19朱庆育物权立法与法律理论，载中华法学2006年第1期。20梁志文论通知删除机制基于公共政策视角的批判性研究，载北大法律评论2007年第8卷。允许新技术的继续利用。21因此，法律的基本价值就是利益平衡，既能保障版权人的利益，又不会阻碍新技术的发展，同时又能保护公众的利益。“通知删除”机制的确定，是版权人、网络服务提供商、公众三者利益博弈的结果。首先，它为权利人提供了一种快速而又廉价的救济途径，及时有效制止网络侵权行为。网络技术的发展带来的便捷、强大的复制传播技术，使得侵权行为更易发生。为了能够及时保障版权人的利益，“通知删除”机制“为权利人提供一种更及时、更简便的救济途径”，因为权利人虽然“可以在起诉前申请人民法院制止侵权行为，但在某些紧急情况下，这种救济方式仍不够及时”。22面对网络侵权，权利人只需向网络服务提供商发出一封合格通知书，就能及时保护自己的版权利益，及时制止侵权行为，且成本低廉。其次，对于网络服务提供商而言，也极大地降低了运营成本，不用担心因用户的网络侵权行为而承担责任。DMCA制定的“通知删除”的首要目的就在于让网络服务提供商放心投资网络市场而不用担心因此承担版权责任。可以说，“通知删除”机制是网络服务提供商开发网络新市场的一张通行证，可以极大地推动新兴网络产业的健康发展。根据传统间接侵权理论，网络服务提供商需要对权利人发出的通知进行非常准确而细致的判断，稍有失误，要么因为非法删除用户信息承担违约或侵权责任；要么因为提供网络服务承担侵犯版权的间接侵权责任。这种准司法机构的角色对网络服务提供商产生相当大的法律费用。23而根据“通知删除”机制，网络服务提供商在接到权利人发出的“通知”或服务对象发出的“反通知”后，不需要审查通知书的内容的真实性，只要通知书符合法律规定的要件，网络服务提供商按照要求删除或屏蔽相关信息，或者按照服务对象的要求恢复内容或恢复链接，网络服务提供商就不用承担责任。因此，“通知删除”机制将网络服务提供商从这种准司法机构的角色中脱离出来，而由版权人与用户直接解决版权纠纷。这样极大地减少了网络服务提供商的运营风险，不会轻易被认定存在主观过错。再次，因为“反通知”机制的存在，对于因为错误通知而被删除作品的无辜的网络用户提供保障，维护其合法的利益。21同20。22刘波林关于信息网路传播权保护条例的几点感悟，载电子知识产权2006年第8期。23刘家瑞论我国网络服务商的避风港规则兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”，载知识产权2008年第2期。第三章我国立法和实践中关于“通知删除”机制存在的不足及完善相较美国和欧盟统一完整的规定，我国对于“通知删除”机制的规定，则散见于多部法律之中。2003年12月最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释的第四条、2005年4月公布的互联网著作权行政保护办法第五条至第十三、2006年5月公布的信息网络传播权保护条例第十四条至第十七条，参照千禧年数字版权法的规定，对“通知删除”机制都分别进行了规定。多部法律对同一个机制进行规定，但是规定却不相一致，我国版权局版权司副司长许超认为，这是因为法律跟不上技术发展，互联网发展太迅速。24版权法不同于其他法律，版权是随着科技不断发展而发展的，但发展不意味着多部法律对某个机制做出相互矛盾的规定。这不但是立法资源的浪费，而且在司法实践中也带来很多问题。首先法院参照依据不同，做出的判决就会产生矛盾。其次网络服务提供商也会感到无所适从，因为没有确切的操作标准。第三这也违背了“通知删除”机制作为一种快速解决纠纷的效率目的。除此以外，同美国的DMCA详细统一的规定相比较，我国的规定显得过于简单，对多个重要概念都未加以规定。在对国外相关机制的借鉴过程中，又存在断章取义。本章详细阐述我国“通知删除”机制在立法上的不足之处，以及我国司法机关在运用“通知删除”机制时存在的问题。针对这些不足，作者提出一些立法建议。第一节网络服务提供商监管义务规定缺失国际上具有代表性的立法均明确规定网络服务提供商没有监控义务，例如美国DMCA规定，除非是为了符合标准技术措施的要求，任何避风港都不得解释要求网络服务商对其服务进行监督，或者积极的查找能够推出侵权行为的事实。24访谈录国家版权局版权司副司长许超解读信息网络传播权保护条例HTTP/WWWHAOLAWYERCOM/BLOG/VIEW_936HTML（访问日期2009年3月25日）。欧盟电子商务指令第十五条明确规定，成员国不得规定网络服务提供商负有监视存储的信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务。因为这一要求对于网络服务商过于苛刻。网络数据巨大，并且不断变化，如果网络服务提供商负有监管义务，则其需要雇佣大量的人力、物力完成这不太现实的任务，这将极大增加网络服务提供商的成本，再转嫁到消费者身上，不但严重地挫伤网络技术的发展，而且妨害了信息的自由交流，与网络技术发展的本意相违背，因此各国立法都认为这样的要求不现实。然而，我国立法在网络服务提供商是否有监管责任的问题上，采取了不应有的含糊态度，以致各地法院在判定网络服务商的监管责任上存在混乱现象。有些法院认为，网络服务提供商能否安全驶入“避风港”，首先就要考虑其对网络信息的监控审查能力。比如在正东唱片诉北京世纪悦博科技有限公司上诉一案中，25法院认为，被告对收集到的音乐信息进行选择、编排、整理，建立相关链接和下载源，显然，在其所提供的链接服务的情况下，被告完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性。同时被告作为专业性音乐网站，提供的服务具有明显的商业性，理应负有更高的对其提供服务的合法性的注意义务。因此，法院对被告提出的“设置链接并提供服务，无需事先审查和了解被链接对象经营的合法性和被链接内容来源的合法性”的主张不支持，从而要求被告承担侵权责任，不受“避风港”机制的庇护。对于类似的情形，其他的法院却认可网络服务提供商履行了适当的审查义务。在“博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案”中，北京市第二中级人民法院指出，“如果要求设链者设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于促进互联网业的发展是不利的”。26显然，法院认定网络服务提供者并没有审查被链接的信息是否含有侵权内容的事先审查义务。在“陈茂蓬诉百度侵犯著作权及虚假广告纠纷案”中，北京海淀区人民法院更是明确指出，搜索引擎服务提供者“对网络信息的合法性没有监控义务”。2725北京高级人民法院2004高民终字第713号。26北京市第二中级人民法院民事判决书（2001）二中知初字第13号。27北京市海淀区人民法院民事判决书（2006）海民初字第18071号。而在最近两个案件中，相同的案例背景，同样的原告北京瓷文影视制作有限公司，原告作为家的著作权人分别起诉两被告北京我乐信息科技有限公司和上海全土豆网络科技有限公司侵犯信息网络传播权。被告虽然不同，但两个被告做法几乎相同，但两个法院却做出截然不同的判决。北京市朝阳区人民法院认为我乐公司因为没有收到通知而未知侵权事实，因此不构成侵权，对其是否有事先审查义务未加说明；而北京市海淀区人民法院却认为上海全土豆公司对著作权之实际注意程度未达到与土豆网存储视频文件之经营规模相匹配的注意程度，认定土豆网对其存储空间中的所有作品都有事先审查义务，因此认定土豆网构成侵权。相同的作品，几乎相同的操作方式，法院对网络经营上的事先审查义务却不同，足见我国法院在认定网络服务提供商是否有事先审查义务的问题上存在混乱。2829第二节认定网络服务提供商主观过错标准规定不明只要在没有权利限制的情况下，实施了受版权人享有的专有权利控制的行为，那么就构成直接侵权，主观过错只与赔偿有关。因为“间接侵权”的各种行为都不在著作权专有权利控制范围内，将其界定为对著作权的侵犯是出于适当扩大著作权保护范围的政策考虑以及这些行为的可责备性，因此必须以行为人具有主观过错为构成要件。30判断网络服务提供商是否有过错的关键是网络服务提供商是否履行了一定的合理的“注意义务”，我国法院在适用“通知删除”机制过程中，认定网络服务提供商主观过错中，存有一些问题一、通知是否是认定网络服务提供商知晓侵权内容的唯一途径我国最高人民法院颁布的网络著作权司法解释第四条规定，“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，28北京市朝阳区人民法院民事判决书（2008）朝民初字第16141号。29北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第19468号。30同25，第280页。或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”方法第十二条规定，“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”网络著作权司法解释和方法都将判定网络服务提供商的“主观过错”的依据限制在“明知”和“权利人提出的确有证据的警告”或合法通知书。明知，即当事人在主观上实际知晓了侵权行为的存在。然而，“明知”是网络服务提供者的主观心理，除非当事人自己承认，否则很难用证据证明。因此，按照上述规定，权利人提出了确有证据的警告（合法的通知书）成为证明“明知”的唯一途径。最高人民法院在一则司法批复中指出对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为，如果网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，追究其共同侵权责任。31批复中最高院的解释也可总结为“无通知即无明知，无明知即无责任。”我国2006年7月实施的信息网络传播权保护条例在第二十三条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”在本法规中，认定网络服务提供商的主观过错的标准增加了“应当”二字。在此后一系列案件中，比如“广州中凯诉广州数联”案32、“新传在线诉土豆网”案33，即使在权利人未发出通知的情况下法院仍判定其承担责任；“环球唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司”案34，即使原告发出的侵权通知是不完善的，但法院依然判决网络服务提供商构成侵权。网络著作权司法解释、方法中过错形式为“明知”，条例第23条中的过错形式为“明知”或“应知”，两者同为判定网络服务提供商主观过错的标准，两者是什么关系呢相互矛盾的立法，让网络服务提供商产生质疑，在31最高人民法院（2005）民三他字第2号批复。32海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第7号。33海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）初字第129号。34北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第02622号。举证时通知书是否是必要的证据呢如果通知书不是必要的证据，那么“通知删除”机制是否已经名存实亡了呢对于“应知”二字，要做怎样的理解呢对于这些问题，法律并没有给出可以操作的标准。二、“不合格”的通知能否构成网络服务提供商的“明知或应知”按照条例的规定，如果网络服务提供者“明知或应知”侵权内容或者“收到侵权通知后没有立即采取删除措施”，则不能享受“避风港”的庇护。但是，“不合格”的通知能否构成“明知或应知”，我国法律对此却未加以规定。虽然我国网络著作权司法解释第八条规定“不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”但是“不合格”通知是否构成网络服务提供商的侵权主观要件，我们却不能肯定。DMCA的第五百一十二条（3）（A）对通知的要件进行规定，（B）对不符合通知的两种情况进行分别规定，I除了（II）的规定之外，对于一项由版权人或授权代表版权人的人发出的通知没有实质性地遵守（）的规定，在根据第（）（）款判断服务提供商是否实际知晓，或意识到能从明显推出侵权行为的事实或情形时，不应加以考虑；（II）如果送给服务提供商指定代收人的通知没有实质性遵守（A）的规定，但却实质地遵守了（）中第（II）、（III）和（IV）的规定，第（I）条的规定只有当服务提供商收到了实质遵守（A）所有规定通知后，即刻努力联系发出通知的人或采取其它合理措施以提供协助时适用。从中看出，