金融资产管理公司运作法律问题

中文摘要中文摘要金融资产管理公司的成立和运作是我国借鉴国际经验，运用市场化方式处置国有商业银行不良资产、消除国内金融风险、抵御国际金融风波、深化金融体制改革的一项重大举措。我国金融资产管理公司肩负着重要的历史使命，它的有效运作，离不开法律的规范。本论文从法律的角度，就其涉及的主要法律问题进行了探讨第一章是对金融资产管理公司的概述，介绍了金融资产管理公司产生的背景，对金融资产管理公司的概念与功能、金融资产管理公司在中国的产生、金融资产管理公司立法现状以及金融资产管理公司运作的主要方式进行了研究探讨。第二章在对金融资产管理公司处置不良资产主要运作方式之一的债转股的法理进行分析的基础上，分析“债转股”所面临的道德风险，同时结合对国外相关的立法实践经验，对债转股运作所暴露的法律问题进行分析研究，指出债转股与现行法律制度的不相契合之处。第三章探讨与研究了金融资产管理公司另一主要方式资产证券化的法律问题。资产证券化在我国是一个新兴事物，我国当前关于资产证券化立法的相关经验还比较欠缺。本章试从资产证券化的基本法律入手，结合国外立法实践经验及其启示，分析资产证券化在我国运作过程中存在的法律障碍。第四章是论文的对策部分，结合我国实际，探讨了完善我国金融资产管理公司运作机制的法律建议。首先，应进一步完善金融资产管理公司的法人制度。该章从分析现行金融资产管理公司条例入手，论述了金融资产管理公司法律制度的缺失是导致目前处置不良资产效率不高的关键原因，信息披露制度的空白以及监管制度的漏洞致使内部交易缺少有效制约，激励机制的落后促使公司职员消极处置不良资产，而金融资产管理公司条例的立法不足更是制约了公司处置不良资产的深度和广度。因此，要有效化解不良资产，就有必要对金融资产管理公司进行立法完善，解决相应的法律问题。其次，基于第二章与第三章的分析，提出了完善债转股和资产证券化的立法构想。金融资产管理公司作为一个在特定时期解决特殊问题的法人，其面对的问题是我国实践中所产生出来的，是改革中的问题，因此，本文所要探讨的主题具有综合性、发展性，这决定了分析问题的方法与思路主要以问题为中心，论文各部分的逻辑联系，均是建立在对实践中的问题分析基础之上。【关键词】金融资产管理公司；债转股；资产证券化；法律障碍4目录ABSTRACTTHEESTABLISHMENTANDOPERATIONOFASSETMANAGEMENTCORPORATIONOFWHICHISDRAWNFROMINTERNATIONALPRACTICEISANIMPORTANTMEASURETAKENINTHEREFORMATIONOFOURCOUNTRYSFINANCIALSYSTEMITAIMSTODISPOSEOFTHENONPERFORMINGLOANFROMSTATEOWNEDCONMERCIALBANKS,ALSOTOWIPEOUTDOMESTICFINANCIALRISKANDRESISTINTERNATIONALFINANCIALDISTURBANCETHEAMCOFOUTCOUNTRYWHICHARESHOULDEREDBYSPECIALTASKSCANNOTRUNSMOOTHLYWITHOUTLEGALSTANDARDWHILEINTHISPAPER,FIVEASPECTSOFPROBLEMSINVOLVEDINTHEAMCSAREDISCUSSEDFROMALEGALPOINTOFVIEWTHEFIRSTCHAPTEROUTLINEDASSETMANAGEMENTCORPORATION,INTRODUCEDTHEBACKGROUNDOFASSETMANAGEMENTCORPORATIONPRODUCEDSTUDIEDTHECONCEPTANDFUNCTIONOFASSETMANAGEMENTCORPORATION,THEPRODUCTIONOFASSETMANAGEMENTCORPORATIONINCHINA,THESTATEOFLEGISLATIONANDTHEMAINWAYSTOOPERATEOFASSETMANAGEMENTCORPORATIONTHESECONDCHAPTERANALYZEDTHERISKOFMORALTHATTHE“DEBTEQUITYSWAP“FACED,WHICHISONTHEBASISOFANALYZINGTHEDEBTEQUITYSWAPTHATISONEOFMAINWAYSOFOPERATIONTODISPOSINGOFNONPERFORMINGASSETSATTHESAMETIME,RELATEDFOREIGNEXPERIENCEOFEGISLATIONONTHEPRACTICE,ANALYSISINGTHELEGALPROBLEMSEXPOSEDINTHEPROCESSOFTHEDEBTEQUITYSWAPOPERATEDANDTHEN,POINTEDOUTTHEPLACETHATDEBTEQUITYSWAPDONOTFITINWITHTHEEXISTINGLEGALSYSTEMTHETHIRDCHAPTERDISCUSSEDANDSTUDIEDTHELEGALISSUESOFASSETBACKEDSECURITIZATIONANOTHERMAJORWAYOFDISPOSINGOFNONPERFORMINGASSETSTHEREISLITTLERELATEDEXPERIENCEOFLEGISLATIONABOUTASSETBACKEDSECURITIZATION,BECUASEASSETBACKEDSECURITIZATIONISANEMERGINGTHINGINOURCOUNTRYTHISCHAPTERRELATESEXPERIENCEOFLEGISLATIVEPRACTICEANDENLIGHTENMENTFROMFOREIGNCOUNTRIESBYINTRODUCINGTHEBASICLAWOFASSETBACKEDSECURITIZATIONSOASTOANALYZESTHELEGALOBSTACLESOFOPERATINGASSETBACKEDSECURITIZATIONINOURCOUNTRYTHEFOURTHCHAPTERWHICHLINKSTOOURCOUNTRYREALITY,DISCUSSEDLEGALADVICETOCONSUMMATETHEMECHANISMOFOPERATINGABOUTASSETMANAGEMENTCORPORATIONINOURCOUNTRYFIRST,WESHOULDCONSUMMATETHELEGALPERSONSYSTEMOFASSETMANAGEMENTCORPORATIONTHECHAPTERBEGINSFROMTHEANALYSISOFTHECURRENTRULEOFASSETSMANAGEMENTCOMPANIES,TOELABORATETHATLACKOFLEGALSYSTEMOFASSETMANAGEMENT5目录CORPORATIONISKEYREASONSTOLEDTOTHEEFFICIENCYOFDISPOSINGNONPERFORMINGASSETSISNOTHIGHTHEBLANKOFINFORMATIONDISCLOSURESYSTEMASWELLASCRACKOFSUPERVISORYSYSTEMCAUSESPEOPLELACKOFANEFFECTIVECONSTRAINTSTRADINGINSIDERTHEBACKWARDNESSOFINCENTIVEMECHANISMURGESCOMPANYOFFICERSTODISPOSENONPERFORMINGASSETSNEGATIVELYTHELEGISLATIVEINSUFFICIENCYOFRULEOFASSETSMANAGEMENTCOMPANIESISCONSTRAININGTHEDEPTHANDBREADTHOFTHEDISPOSALOFNONPERFORMINGASSETSDEPTHANDBREADTHTHEREFORE,INORDERTORESOLVETHENONPERFORMINGASSETSEFFECTIVELY,ITISNECESSARYTOTHEFINANCIALASSETMANAGEMENTCORPORATIONTOIMPROVETHELEGISLATIONOFTHEFINANCIALASSETMANAGEMENTCORPORATIONTOSOLVETHECORRESPONDINGLEGALISSUESSECONDLY,PROPOSEDTHELEGISLATIVECONCEPTIONTOCONSUMMATEDEBTEQUITYSWAPANDASSETSECURITIZATIONASALEGALPERSONTOSOLUTESPECIALQUESTIONINTHESPECIFICTIME,FINANCIALASSETMANAGEMENTCORPORATIONFACESTHEQUESTIONPRODUCEDOURCOUNTRYSPRACTICES,WHICHISPRODUCEDINTHEREFORMTHEREFORE,THESUBJECTISDISCUSSEDINTHEARTICLEHASCOMPREHENSIVENATUREANDEXPANSIBILITY,ITHADDECIDEDTHATITMAINLYTAKETHEQUESTIONASTHECENTERWHENTALKABOUTMETHODANDIDEAOFANALYZINGQUESTIONSTHELOGICRELATIONOFTHEPAPERISESTABLISHEDONTHEBASISOFANALYZINGTHEQUESTIONSEXISTINPRACTICE【KEYWORDS】ASSETMANAGEMENTCORPORATION；DEBTTOEQUITYSWAP；ASSETSECURITIZATION；LEGALOBSTACLES6中文摘要原创性声明本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成的研究成果。论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的研究内容，如参考他人或集体的科研成果，均在论文中以明确的方式说明。本人依法享有和承担由此论文所产生的权利和责任。学位论文作者签名日期学位论文版权使用授权声明本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学位论文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。论文作者签名签名日期2指导教师签名签名日期引引言言现代经济生活中，金融是经济的核心。为了防止金融危机的发生，对银行不良资产的处置成为关键。随着国有商业银行及国有企业体制改革的深化，1999年我国对应四大国有商业银行而先后设立了四大金融资产管理公司信达、华融、东方、长城，专门对国有商业银行的不良资产进行收购和处置，以期化解潜在的金融风险，同时通过债转股和资产证券化等多种资产经营方式，最大限度地保全、回收国有资产，并以此为契机减轻国有企业债务负担、改善资产结构，转换经营机制。2008年，距离我国承诺向世界开放金融业已经过了一年的时间，我国银行的运行状况再次成为中国经济和金融领域的热点问题，而其中不良资产的清理问题尤其引人注目。众所周知，四大国有商业银行积淀了大量的不良资产，尽管经过多年的清理和化解，但由于数目庞大，己经严重影响了整个银行体系的正常运行，影响了国民经济的稳定发展，加之银行业开放在即，外国银行，尤其是西方银行对中国金融市场虎视耽耽，因此不良资产化解的成功与否对中国银行业的进一步发展起着至关重要的作用。自东南亚金融危机爆发后，我国对金融业的稳定，尤其对不良资产的清理化解给予了充分的重视。国外有学者指出金融法律关系的重要特征之一就是系统性，一家金融机构的破产可能引起一连串连锁反应就是一种表现形式。金融资产管理公司成立至今，大胆地运用其特殊的地位和创新的金融手段进行市场化运作，从国有商业银行剥离了约14000亿元的不良资产。这在一定程度上化解了长期以来积累的大量不良资产。然而，随着不良资产处置工作的深入，金融资产管理公司自身存在的各种法律缺陷及其化解不良资产主要方式上的法律不足逐渐暴露，甚至一些法律上的障碍已经影响到金融资产管理公司管理和处置不良资产的效率和进程。因此，目前金融资产管理公司面临着欠缺有效的法律制度的支持和规范等问题，已经引起了理论界的广泛关注，成为人们讨论的一个焦点。应当说，金融资产管理公司及其运行，涉及到法律的诸多领域，如公司法、证券法、破产法、银行法等，仅通过一篇硕士论文，试图全面解构金融资产管理公司的法律问题，显然是十分困难的。因此，本论文仅就金融资产管理公司处置方式涉及到的几个重要法律问题加以探讨，以期对完善金融资产管理公司的法律环境有所裨益。1第一章金融资产管理公司概论第一章第一节金融资产管理公司概论金融资产管理公司产生背景一、金融资产管理公司的定义及特征金融资产管理公司ASSETMANAGEMENTCORPORATION通常是在银行出现危机时特别成立用来解决银行不良资产的专门机构。如美国储蓄信贷机构RTC、瑞典和韩国的资产管理公司、日本的过渡银行等都属于这类机构。其实质是指由国家出面专门设立以处理银行不良资产为使命的暂时性金融机构，具有特定使命特征和较为广泛业务范围的功能特征。由金融资产管理公司的定义可以看出其具有以下特征（一）金融资产管理公司具有一定的政策性金融资产管理公司是在市场经济运行中由国务院决定成立的非银行金融机构，表明其成立具有一定的政策性。政府成立金融资产管理公司的主要目的，是要实现有效的管理和处置国有银行的不良资产，进而实现化解金融风险，支持国有企业脱困和最大限度的保全资产、减少损失。（二）金融资产管理公司经营对象具有明显的针对性我国成立的四家金融资产管理公司收购、管理和处置的是国有银行的不良贷款。由于国有银行不良贷款绝大部分是国有企业所形成的，因此，金融资产管理公司通过经营管理国有经济中的不良资产，能够对国民经济结构进行调整，促进国民经济的稳健运行。（三）金融资产管理公司是国有独资金融机构金融资产管理公司的注册资本为财政部核拨，属于国有资本。金融资产管理公司运用公司化经营模式管理、处置不良资产，与通过吸收单位和个人的存款，从事贷款发放、投资等获取利润的商业银行不同，在金融体系中属于非银行金融机构。1二、金融资产管理公司的作用中国金融资产管理公司的主要目标是支持国有企业改革，化解金融风险，最1汪兴益金融大举措与市场新机遇M北京中国经济出版社,2001,92第一章金融资产管理公司概论大限度的保全资产、减少损失。2国务院颁布的金融资产管理公司条例授权金融资产管理公司在收购的不良资产范围内，从事债务追偿、租赁、重组、债权转股权并阶段性持股，资产管理范围内企业的推荐上市及债券、股票承销，发行金融债券、向金融机构借款，财务及法律咨询、资产及项目评估和监管部门批准的其他业务。金融资产管理公司在上述领域中的充分运作，对我国的经济金融体制改革与发展以及资本市场的充分发育都将起着十分重要的作用。（一）采用金融资产管理公司方式处置国有商业银行的不良资产，对化解金融风险、支持国有商业银行的改革与发展起到重要推动作用提高国有商业银行的国际竞争力。不良资产的剥离，使国有商业银行的不良资产比例迅速下降，大大缩短了国有商业银行降低不良资产比例、提高资本充足率和国际竞争力的过程，这是其他任何方式都难以实现的。促进国有商业银行的商业化改革进程。不良资产的剥离，使得国有商业银行在不良资产形成的责任上划清界限，为把国有商业银行办成真正的商业银行创造条件。从2000年到现在短短的八年时间，国有商业银行的商业化改革就取得了实质性的进展，开始成为市场经济中有竞争力的主体参与市场竞争，应当说，不良资产的剥离起了重要作用。用市场手段解决历史遗留问题。采用金融资产管理公司的方式处置国有商业银行不良资产，表明在建立社会主义市场经济体制的过程中，只能用市场手段来解决计划经济条件下形成的历史遗留问题，除此别无选择。几年来的实践证明，“政策性收购，市场化处置”的策略是完全正确的。（二）金融资产管理公司处置不良资产的实践，己经成为经济结构调整的一种新动力，在搞活国有企业中发挥不可替代的作用面向国内外资本市场公开处置不良资产，促进所有制结构的调整。在市场机制下，资本流向成为决定经济结构调整的基本力量。处置不良资产，一方面，国家允许金融资产管理公司向国内外投资者出售债权或股权，实现不良资产的变现，这在一定程度上开辟了资本的一个新型流动方向；另一方面，处置不良资产是以保全资产、减少损失为目标，而实现这一目标，就必须依托国内外资本市场，引导国内外各类投资者走进不良资产这一新的投资领域。大规模整合不良资产，促进产业结构的调整。处置不良资产是一种市场行为，必须按市场的需要来对不良资产进行整合，把劣势产业的不良资产变为优势产业2汪兴益金融大举措与市场新机遇M北京中国经济出版社,2001,123第一章金融资产管理公司概论的资产，把技术含量低的不良资产变为技术含量高的资产，最终把不良资产的潜在价值变为市场的现实价值。这种面向国内外市场的整合，已日益成为产业结构调整和优化的一种新途径。多渠道处置不良资产3，理顺企业产权结构。企业产权包括债权、物权、股权和知识产权等部分，这种多元化的产权结构，是靠市场机制形成的。面向市场处置不良资产，也是一种市场选择，这就决定不良资产的处置方式与理顺产权结构的方式同样也具有内在的一致性。在处置不良资产的过程中，多样化的资产处置方式打破一些企业产权一元化的格局。（三）金融资产管理公司拥有的特殊资本运作手段，推动资本市场的健康发展金融资产管理公司的资本运作，在一定程度上促进资本市场的健康发展。部分上市企业以假重组、做假账来欺骗投资者或攫取国有财产，由于投资主体单一，政府主导的一厢情愿的撮合性重组、换汤不换药的拼合式重组频频发生，这些现象的存在影响了资本市场的健康发展。金融资产管理公司则以资产持有人的身份，在进行资本运作的过程中，面临的不同利益主体之间的矛盾决定其必须进行市场化的资本运作。金融资产管理公司的资本运作，促进现代投资银行业务的发展。现代投资银行业务的核心内容是债务重组、资产重组、企业重组和股权重组等，这是因为现代经济是在不断进行结构调整的过程中发展的，这种调整离不开重组手段的运用。金融资产管理公司持有的各种资产，为其开拓现代投资银行业务，充分运用重组手段提供了广阔的舞台，因而金融资产管公司在投资银行业务开拓方面可以积累很多有益的经验，这也是目前其他投资银行机构所无法做到的。（四）金融资产管理公司依法追偿债务，在维护社会信用和构建社会信用体系的过程中，扮演特殊而重要的角色金融资产管理公司在处置不良资产过程中所运用的一个重要手段就是依法追偿债务。能否加速结束计划经济条件下所形成的软约束的信用关系，尽早迎来市场经济条件下的那种硬约束的信用关系，除国家要尽快建立健全信用体系之外，金融资产管理公司也应承担起维护社会信用关系，把过去的那种软约束关系变为硬约束关系的角色。3所谓银行不良资产是指经营状况不好，不能及时给银行带来正常利息收入甚至难以收回本金的银行资产，其主要构成部分为不良贷款包括逾期、呆滞和呆帐贷款。在我国，由于商业银行目前的资产结构单一，贷款资产占据了全部资产的绝大比重，因此，不良贷款更成为银行不良资产最主要、最典型的形式。4第一章金融资产管理公司概论金融资产管理公司依法追偿债务的艰苦努力，对整个社会带来的积极影响是不可低估的。从目前情况看，至少是向社会发出了这样一个强烈的信号无论什么理由，只要是逃债，就要受到法律的追究。这就是信用关系由过去计划经济时代的软约束向现在的市场经济硬约束的转变，虽然这种转变还非常艰难，但毕竟已经开始，这是中国进入建立社会主义市场经济体制阶段之后，借助不良资产处置而进行的大规模社会信用维护行动，其意义远远超出不良资产处置本身。三、中国金融资产管理公司的产生处置我国银行的不良资产，要在借鉴国际经验的基础上，结合我国的实际，选择适合我国国情的处置模式。从我国的实情来看，银行不良资产4的数额巨大，产生的原因复杂，银行本身不具备化解全部不良资产的能力和机制，必须由政府和第三方参与，选择几种处理与“好银行/坏银行”相结合的模式。从各国处理不良资产的实践来看，最为流行的方式是成立金融资产管理公司，我们认为这种方式也比较适合我国的实际情况。（一）银行自己清理不良资产必然会遇到人员短缺、专业技术知识不足、管理能力不够、信息来源不充分以及地方政府的干预等困难，尤其是遇到企业破产较多的情况。而成立由有关方面的人员组成、拥有一定行政权力的政府专门机构处置不良资产。则有利于降低处置成本，盘活资产，最大限度地减少处置损失。不良资产交由金融资产管理公司的专家和专业人士运用各种手段进行管理，有利于取得比较好的效果。金融资产管理公司实质上是把银行分成了“好银行”与“坏银行”，通过建立适当的机制，提高银行商业银行的竞争力，有利于确保我国银行业的健康、持续发展。（二）从银行不良资产产生的特殊原因可以看出，我国国有银行承担了给亏损企业贷款的义务，银行的盈利能力在政府的严格干预与监管之下受到了一定程度的约束，依照权利与责任配比的原则，当银行出现问题时，财政给予一定支持也在情理之中。政府不仅要担保国有银行存款，也要为贷款及利息损失融资，并要大力重置银行资产。政府参与重组更为重要的原因是稳定储户对银行重组的信心，给存款人一个“政府将保证存款价值”的隐含的有时是明确的公开保证，从而为银行重组的4根据中国1996年的贷款通则第35条规定，不良贷款指逾期贷款、呆滞贷款和呆账贷款。本文所涉及到的“银行不良资产”概念仅指银行不良贷款。5第一章金融资产管理公司概论成功创造有利的外部环境。（三）银行重组必须与企业重组同时进行，以保证有限的资金流向有效益的企业。因为仅解决银行短期支付，而不解决资产损失的根源企业弱小问题，成效是差的，于是银行资产重组经常且一定伴随实物部门的改革和激励机制的改变，进行企业政策环境的有效变革，重塑国民资产负债结构。企业重组是确保银行重组成功的一个必要条件。（四）采取组合策略处置银行不良资产可以发挥金融资产管理公司的整合效应。事实上，处置不良资产的各种模式与政策选择并不互相矛盾，实际采取的策略完全可以是几种策略的组合。实际上，许多国家解决银行问题，往往采取一种组合方案，比如，将一部分银行进行重组，关闭一些小银行，对于其他一些有问题的银行暂时不采取措施，待以后逐步解决。由于我国银行不良资产数量庞大，产生的原因过于复杂，经济、金融发展又具有明显的不平衡性，从而决定了我国处置不良资产不可能采取单一的方式，而应采取多种形式，综合运用各种方法。四、金融资产管理公司立法现状（一）国外立法实践20世纪80年代中期以后,商业银行出现巨额的不良资产是一个世界性的问题。为了解决巨额不良贷款问题,发达国家、经济转轨国家和遭受东南亚金融危机的各国采取了不同的处置方式,分别建立了不同的处置银行不良资产的法律环境。下面以美国、波兰、马来西亚为例,分别对发达国家、经济转轨国家和遭受东南亚金融危机的各国处置银行不良资产的法律环境进行介绍和分析。1、美国美国是市场经济机制最发达的国家,其可谓是世界金融机构最为完善的国家，但它也要时不时经历银行业危机，为了处置银行不良资产建立了以下法律环境第一,将联邦存款保险公司和重组信托公司作为处置不良资产的法定机构。为了挽救储蓄与贷款协会出现的信用危机及化解巨额银行不良贷款,1989年美国通过了金融机构改革、复兴和加强法案,美国政府据此成立了重组信托公司（RESOLUTIONTRUSTCORPORATION，简称RTC）取代已经濒临破产的联邦储蓄信贷保险公司的职能。同时为重组信托公司制定了一套特殊的法律框架及相配套的专门性立法，如1991年的存款保险公司改进法等立法。根据这些立法,重组信托公司被赋予超越官僚机构和州法律的权限；政府成立专门的法院来审理6第一章金融资产管理公司概论涉及资产重组的破产清算；重组信托公司还被赋予调查信贷欺诈和违法的职能等等。5第二,为了保证处置的效率和预防道德风险,美国实行了不良资产管理机构和商业性处置机构相分离的制度。美国将重组信托公司定义为政府机构,赋予其一定的行政权利，树立了重组信托公司的权威，实现了不良资产处置的高速度和低成本。第三,债权重组信托公司在其运作过程中，开创了多种具有重要运用价值的资产处置方式，奠定了资产管理公司模式的基础。如公开拍卖、债转股、资产证券化、资产管理合同、股本合作等。重组信托公司的成立,开创了在银行之外成立专门机构运用市场机制处置银行不良资产的先河。由于法律环境的完备,美国的银行不良资产处置最为成功,美国的成功经验为其他国家所纷纷效仿先后采用RTC。2、波兰波兰在经济转型过程中,银行也面临巨额的坏账问题。1992年的不良贷款在各项贷款中占到28，占GDP的58。6由于当时波兰国有商业银行普遍缺乏对不良资产进行重组和处置的技术,将不良资产集中到一起处置的办法可能会使效率更低,采取分散处置的方法可以迫使国有银行对其信贷决策负责,并在处置中提高对不良资产的管理和处置的水平。为了真正改善银行运行效率,一般在每个国有银行内部设立“沉淀资产管理部门”。7波兰通过银行法、会计法和破产法，为银行不良资产重组成功扫清道路。银行法确立了银行信贷经营的自主权，会计法对银行的税收进行调整，破产法制定银行对公司破产和清盘的操作规程。与此同时，政府推出了“国有企业与银行重组计划”并在短期内获得议会批准，出台了企业与银行重组法。根据这些法律，银行在企业债务重组和代表债权人谈判中被赋予准司法权，银行在庭外与债务人（企业）达成的重组协议具有最终效力，法院不能再予否定等等。8国际上对于波兰的企业与银行重组,总体评价是积极的，其成功主要源于波兰政府为不良资产的处置建立了良好的法律环境并独创了“准司法权”制度。3、马来西亚为了处置东南亚金融危机造成的巨额坏账问题，马来西亚议会专门制定了DANAHARTA法对银行不良资产进行处置。根据相关立法，马来西亚国家银行5678周小川重建与再生化解银行不良资产的国际经验M北京中国金融出版社,1999,22何仕彬银行不良资产重组的国际比较M北京中国金融出版社,1998,165朱金叶等中国资产管理公司金融工具配置M武汉武汉大学出版社,2002,13周小川重建与再生化解银行不良资产的国际经验M北京中国金融出版社,1999,227第一章金融资产管理公司概论设立了3个主要机构清理银行不资产问题，即国家资产管理公司（DANAHARTA）、国家基本基金（DANAMODAL）、企业债务重组委员会（CDRC）。国家资产管理公司成立于1998年5月，专门负责收购银行体系呆账。马来西亚国家银行规定呆账率超过10的金融机构必须将超出部分的呆账以3060的折价率出售给资产管理公司，然后资产管理公司委托马来西亚规模最大的银行马来亚（MAYBANK）为代理银行，管理并出售呆账。国家资本基金成立于1998年8月，专门为资本不足的银行注资。企业债务重组委员会是马来西亚政府为补充前两者不足而于1998年8月成立的，主要职责是让资产人和债务人无需通过法律程序就可彼此协助银行和企业重组债务。由于马来西亚为处置银行不良资产所设立的法律环境比较完善，三个专门机构的操作互相协调，整个银行业的改革步伐已经超过同样遭受东南亚金融危机的韩国、泰国。通过以上分析，本文总结如下第一，完善的立法是进行不良资产处置的必要前提。为了给银行不良资产处置提供良好的法制环境，在处置不良资产之前，,美国、波兰、马来西亚均通过议会针对处置不良资产制定了详细、周全的法律。如美国通过了金融机构改革、恢复和强化法案、联邦存款保险公司改进法等6部法律，波兰制定了银行与企业法（草案）、关于对企业和银行实行重组的法律，马来西亚专门制定了DANAHARTA法，以上立法赋予处置银行不良资产的专门机构比较清晰的职权，使得各个机构职责分明并且互相协调，从而大大提高了处置的效率；第二，不良资产管理机构和直接处置机构相分离且权属清晰。除了波兰没有将不良资产剥离，而在每个国有银行内部设立沉淀资产管理部门外，美国、马来西亚等绝大多数国家在银行之外专门成立了一家不良资产收购及管理机构，如美国的重组信托公司、马来西亚国家资产管理公司。为了避免多家机构收购造成收购成本的提高和效率的低下，以及避免道德风险，相关立法又规定，不良资产收购及管理机构不能直接参加不良资产的处置，通过管理和协调私人机构或者委托其他商业机构来处置不良资产。另外，不良资产的管理和处置机构的权属关系非常清晰。如美国的重组信托公司要受美国储贷机构储户保护监管局监督；马来西亚的国家资产管理公司、国家基本基金、企业债务重组委员会均隶属于马来西亚国家银行；波兰的“沉淀资产管理部门”隶属于各个国有银行；第三，对处置银行不良资产制度和技术进行了创新。不良资产的处置需要专门的技术和手段，这些技术和手段需要足够的法律环境提供支持。美国、波兰、马来西亚均对处置银行不良资产制度和技术进行了创新；第四，制定了对银行等债权8第一章金融资产管理公司概论人的特殊保护制度。银行不良资产主要是以债权形式表现出来的，这意味着银行等债权人要通过行使请求权的形式要求债务人从自己管领的财产中拿出一部分来支付债务，银行等债权人债权的实现必须依赖于债务人的配合，债权的实现要比用益物权、担保物权等具有物权性质的财产权的实现要难得多。为了保护债权人，美国成立专门的法院来审理涉及资产重组的破产清算，重组信托公司还被赋予调查信贷欺诈和违法的职能；波兰赋予了银行在企业债务重组和代表债权人谈判中的准司法权制度；马来西亚成立了企业债务重组委员会，让资产人和债务人无需通过法律程序就可解除彼此债务，以此协助银行和企业重组债务。第五，预先建立了不良资产的定价制度和其他配套的处置制度。波兰的银行采取的是由银行内部成立专门的部门来处理不良资产，这种处置方式不会产生不良资产剥离中的定价问题。采取成立专门的机构来处置不良资产的国家均事先解决了收购中的定价问题。美国重组信托公司的主要职责就是制定竞争性投标、估价等制度，马来西亚国家银行也预先规定呆账率超过10的金融机构必须将超出部分的呆账以3060的折价率出售给资产管理公司。以上符合市场经济规律的法律制度的设计和执行保证了美国、波兰、马来西亚等国银行不良资产处置运行的效率，减少了道德风险。（二）我国的立法现状为了化解我国数额巨大的银行业不良资产，我国制定了大量的法律法规。迄今,以国务院颁布的金融资产管理公司管理条例作为这一领域的核心规范是一部行政法规，而其他的如主要是金融资产管理公司资产处置管理办法、金融资产管理公司不良资产处置考核办法、关于债转股企业规范操作和强化管理的通知、财政部、国家税务总局关于债转股企业有关税收政策的通知、信贷资产证券化试点管理办法、财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策的通知等可以对金融资产管理公司行为进行规范的法律规章都是由财政部、人民银行、对外贸易经济合作部等部门制定,属于国务院各部门规章,而审理有关AMC案件适用法律若干规定等仅仅是最高人民法院发布的司法解释。受立法层次所限，条例只能在现有法律规定的范围内做一些规定，尚难以解决金融资产管理公司业务运作时与现有法律之间的某些冲突问题或法律空白问题。如，金融资产管理公司条例规定的经营范围几乎涉及银行、证券、信托的所有业务种类，这有利于它综合运用资本市场处置银行不良资产，但其已明显违背了我国证券法关于分业经营、分业管理的规定。金融资产管理公司条例只是行政法9第一章金融资产管理公司概论规，突破这一法律基本原则显然与法理相悖。又如，破产法和民事诉讼法中规定，破产案件适用特别程序，实行一审终结，法院裁定后债权人不能上诉。这意味着对部分债务人利用破产方式转移、藏匿、分离资产等行为，资产管理公司缺乏有效手段维护自身权益。9在金融资产管理公司处置不良资产的实践中，这些条例暴露出严重的立法不足。在下面的各章中将进行详细的阐述。第二节金融资产管理公司运作中的主要法律问题一、债转股（一）何谓“债转股”所谓债权转股权以下简称债转股，是指债权人将其对债务人所享有的合法债权依法转变为对债务人的投资，增加债务人注册资本或者债权人以其债权出资与债务人新设公司，并取得股权的投资行为，它包括债权的消灭和股权的产生两个法律关系及过程。10本文中的“债转股”，是指国家组建金融资产管理公司，收购银行的不良资产，把原来银行与国有企业之间的债权债务关系，转变为金融资产管理公司与国有企业间的控股或持股与被控股的关系，即资产管理公司作为企业的股东，对企业持股或控股，派员参加企业董事会或监事会，参与企业重大决策，其结果带来一系列债权债务关系以及公司治理结构的变化。11即把原来银行与企业间的债权债务关系，转变为金融资产管理公司持股与被持股的关系，将原来的还本付息转变为按股分红。12金融资产管理公司可依法行使股东权利，参与公司重大事务的决策。（二）债转股的的分类及其特点一般而言，债转股可分为商业性债转股和政策性债转股。商业性债转股作为一种常见的企业经营行为，无论是出于了结债权债务关系、资产重组还是增资扩股等目的，许多公司、企业早就多有实践。而目前作为国家一项重大经济政策的债转股，具有很强的针对性、政策性。它主要针对的是国有商业银行对国有企业的债权，而且多为不良债权，主要目的是解决银行不良资产、化解金融风险、帮助国有企业解困、促进国有企业转换机制等。纯商业性债转股是针对一般公司的一般债权，是一种纯商业行为，是指债权人与组织形式是股份制企业的债务人之9101112朱金叶等中国资产管理公司金融工具配置M武汉武汉大学出版社,2002,208李健男金融资产管理公司法律问题比较研究M北京中国金融出版社,2006,63恽铭庆金融不良资产处置M北京中国财政经济出版社,2001,229段钢关于“债转股”的法律问题思考J河北法学,2000,410610第一章金融资产管理公司概论间，就两者之间的债权债务，经平等协商，双方同意并将债权人之债权合法的转换成债务人企业相应股权的民事法律行为。13政策性债转股主要针对国有商业银行对国有企业的特殊债权，带有较强的政策性，具体的是指将银行原国有不良资产转变为金融资产管理公司对借款企业的国有股权。由此，原来的银企债权债务关系转变为金融资产管理公司对企业的持股关系，还本付息改为按股分红。国家金融资产管理公司实际上成为企业阶段性持股的股东，依法行使股东权利，参与重大事务决策，但不参与企业的正常生产经营活动，在企业生产经营状况好转以后，通过上市、转让或者企业回购股份的形式回收这笔资金。其特点表现为14第一，债转股是以政府为主导的、为了挽救由于负债过重而陷入财务困境的债务企业，或者是为了改善企业财务状况而实施的制度安排；第二，债转股相关的当事人是政府、债权人和债务企业；第三，债转股的内容是通过政府的组织和安排，将债权人对债务企业的债权转换成债权人对债务企业持有的一定数量的股权；第四，债转股行为的结果是债权人对债务企业持有一定数量的股权，从而消灭了债务企业部分或全部债务。二、不良资产证券化（一）资产证券化的定义资产证券化的浪潮发端于美国政府支持并积极参与的住房抵押贷款二级市场。在60年代的美国，最初是储蓄银行、储蓄贷款协会等机构的住房抵押贷款证券化，即通过发行抵押担保证券（MORTGAGEBAKEDSECURITY）实现住宅贷款的流动。1968年，美国联邦国民抵押协会公开发行“过手证券”（PASSTHROUGHSECURITIES），此举开全球资产证券化之先河。按照该模式，抵押贷款发放机构将该项资产组合出售给政府抵押机构或者私人投资银行，再由其进行包装重组，以发行证券的方式将债权进一步出售给其他投资者。证券持有者的收入来自被证券化的抵押贷款组合所产生的现金流，而抵押贷款资产也因此从抵押贷款发放机构的资产负债表上消失，同时得到了现金或其他流动性较强的资产形式。目前，住房抵押贷款证券市场已经成为美国仅次于联邦政府债券的第二大市场。但是对这一金融工具确切含义的描述却似乎成为一件非常困难的事情，这可能与资产证券化制度的高度灵活性有着直接的联系。1314王平债转股法律问题研究M北京中国法制出版社,2002,44石俊志商业性债权转股权法律研究M北京中国检察出版社,2005,211第一章金融资产管理公司概论许多学者对资产证券化的定义，往往只是从自己的研究的角度出发。有的从融资过程和最终产品的角度定义，比如美国SEC认为资产证券化是“创立主要由一组不连续的应收款或其他资产组合产生的现金流支持的证券，它可以为固定的或循环的，并可根据条款在一定的时期内变现，同时附加其他一些权利或资产来保证上述支持或按时向资产证券持有人分配收益。”15有的从金融本质的角度定义，比如乔治大学的DAVIDAWALKE在国会听证会上就认为“资产证券化是将非流动性的资产转变为资本市场工具的过程”。16还有的从证券化运作流程和融资本质相结合的角度定义。比如SHENKER关于资产转让，要求具备充分的真实出售TRUESALE条件。资产证券化法案规定了有关债权转让的对抗条件的特例、登记特例以及其他适用信托业法等的特例条款。通过这些条款的规定，较好地解决了现有法律体系与资产证券化制度相冲突的问题。例如，根据韩国法律，一般的债权转让，债权人需向债务人通知转让事实，并获得债务人对转让事实的认可后才能对抗债务人；而根据资产证券化法案，对于有关资产证券化计划的债权转让，如果转让人采取了规定的通知方式并进行了公告，即被认为是有效通知。制订住房抵押债权证券化公司法的目的是为了通过规范住宅抵押债权证券化公司的成立、经营以及住宅抵押债券、住宅抵押证券的发行，以便为提供长期稳定的住宅资金，扩大住宅金融基础和国民经济的健康发展作出贡献。根据住房抵押债权证券化公司法的规定，住房抵押债权证券化公司作为注册资金250亿韩圆以上的有限责任公司，是一家促进住房抵押债权证券化的专业中介机构，住房抵押债权证券化公司要想对住房抵押债权进行证券化，必须向金融监管委员会注册债权证券化计划。二、启示从上述美国、日本和韩国的不良资产证券化的成功经验来看，基本上都是通过组建特设机构美国的重整信托机构、日本不良债权清理回收机构、韩国的韩国资产管理公司来对不良资产进行剥离的，并通过结构性重组进行出售一这也是资产证券化的基本内容。从三国不良资产证券化案例来看，它们的成功都有着以下环境（一）完善的法律环境完善法律法规体系是处理银行不良资产的必然要求。前述各国在银行不良资产证券化的进程中，都针对本国的情况完善了相关领域的法律。这给银行不良资产证券化的实施创造了条件和提供了必要的法律保障。就目前我国的立法现状而言，存在许多与资产证券化脱节的法律或者法规，有的需要改，有的需要立，有的需要废。没有一个与资产证券化相互配套的法律法规体系，资产证券化是无法顺利实施的。（二）强大的政府支持政府的强大支持是不良资产证券化成功的重要保障。美国的重整信托机构是36第三章资产证券化的主要法律问题拥有政府资本的混合所有制机构。进行不良资产证券化时，美国主要依赖联邦国民抵押协会（FNMA）和联邦住宅抵押公司（FHLMC），这两大公司都是政府发起机构，享受政府待遇。日本政府设立了金融检查厅（1998年成立，归属金融再生委员会，2000年改组为金融厅，并形成了逐步以金融厅为中心，中央银行和存款保险机构共同参与，地方财政局受托监管的金融监管体制框架。而韩国为了不良资产证券化还设立了两家证券公司，即韩国第一证券化公司和韩国资产基金公司，这两家公司的股东都是韩国资产管理公司所有，此外，韩国政府还为资产证券化的信用增级提供帮助。（三）健全组织机构是解决银行不良资产的组织保证首先是必须建立RTC或者类似的公司，专门处理银行不良资产。如美国的重整信托机构、日本不良债权清理回收机构、韩国的韩国资产管理公司。这在我国已有体现。1999年以后，我国相继成立中国信达、东方、长城和华融四家资产管理公司，主要用于处理从国有银行剥离的不良资产，它们的公司章程都包含着开展资产证券化业务的规定。其次是相关的组织机构，如美国成立“清算基金公司”负责筹措银行不良资产的清算基金；设立全国性和地区性顾问委员会沟通政府和民众关系，反映企业和居民对银行不良资产的处理意见和建议。第三节我国现行资产证券化存在的法律问题资产证券化作为一项新兴的融资工具，从起源到发展运作都与其本国的法律制度密切相关，都反映了金融创新与法律的辩证互动关系。资产证券化产生于美国，有着其自身特色的法制环境，其他国家在继受时都要根据本国具体情形调整法律制度或推出新的立法。且作为一项新的融资技术，资产证券化在各个操作环节上都有着较为一致的标准和要求。我们将从考察外国法制得出的资产证券化一般的操作要求入手，分析我国开展资产证券化的法制环境，明晰利于和阻碍证券化的规定，确立我国资产证券化法律框架设计的方向与具体举措。资产证券化的运行机制涉及到物权法、债权法、信托法、公司法、破产法、税法、证券法、诉讼法等多种法律制度。正如FRANKEL的话“资产证券化不是一个新的法律问题，而是要重新塑造法律体系。”61如果没有良好的法律制度来调整相关当事人之间盘根错节的法律关系，保障各个环节的良性运转，就可能导61TAMARFRANKEL,SECURITIZATIONSTRUCTUREDFINANCIALASSETSPOOLSANDASSETACKEDSECURITIES,P237第三章资产证券化的主要法律问题致金融风险失控，引发经济危机。因此，必须为其构筑良好的法律框架，使其运行在法制的轨道上，从而发挥其应有的积极作用。我国现行法律制度的滞后性不可避免地对这一优越的融资模式产生了阻碍。具体而言，在法律制度环节上，中国现行法律制度在诸多方面对发展资产证券化尚存在制约因素一、资产支持证券的法律性质的认定明确资产证券化产品的“证券”性质是至关重要的。资产证券化主要有转递结构和转付结构两种基本结构。通常转递证券主要以受益权证的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断资产支持证券价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。62如果在我国发行资产证券，根据我国中华人民共和国证券法第二条规定“在中国境内发行和交易的股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，使用本法。”而这类新出现的资产支持证券在法律上并没有明确规定，也没有明确地被国务院依法认定。因此资产支持证券这类产品的出现目前在我国是没有法律依据的。63国务院至今没在中华人民共和国证券法中规定其他证券的具体范围，那么我们所讨论的资产支持证券是否应由国务院加以认定而适用中华人民共和国证券法呢从资产证券化的基本特性来说，ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益，又使它显著地区别与通常意义上的证券。64因此，资产支持证券并不是以发行企业自身的整体信用为支付保证，而是以特定的资产为支撑。但是，我国现行中华人民共和国证券法调整的证券范围是以发行证券企业自身的整体