自考“国际法”串讲笔记(全) 【精编】

自考“国际法”串讲笔记（1）第一章导论第一节国际法的概念一、国际法的概念各国学者有不同的说法。我们认为国际法主要是国家在其相互交往中形成的，主要调整国家间关系的有法律拘束力的原则、规则和规章制度的总体。普遍国际法是指适用普遍性国际关系的国际法；区域性国际法是指只适用于区域性国际关系的国际法，例如，所谓“美洲国际法”；至于特殊国际法，是指那些仅仅适用于某些特殊国际关系的国际法。区域国际法和特殊国际法可能基于某些特殊的环境和关系而规定某些特殊规则，但不应限制和排除普遍国际法，更不应违背普遍国际法的基本原则。二、国际法与国内法的不同（一）国内法的主体主要是自然人和法人。国际法主要是国家间的法律，因此国际法的主体主要是国家。除国家外，还有类似国家的政治实体（如民族解放组织）、国家组成的国际组织，在一定条件下和一定范围内也是国际法主体，但是，国家是主要主体，而个人则不是国际法的主体。（二）国内法是由国家立法机关依一定程序来制定的。由于各国都具有独立主权，都是平等的，因此，在国际上没有也不应该有凌驾于国家之上的国际立法机关来制订国际法。国际法的原则、规则和规章制度只能由国家之间在平等的基础上以协议的方式制定，也就是以缔结条约的方式制定。此外，国际法中还有一部分国际习惯法，是由各国在国际实践中反复适用，为各国承认为法律而确立的。（三）国内法主要依靠有组织的国家强制机关，如军队、警察、法庭等加以维护，并保证其实施。但国际上没有也不应该有超越于国家之上的强制机关来执行强制实施国际法的职能。因此，国际法的强制实施，主要依靠国家本身的行动。三、国际法是法律国际法是法律的特殊体系，但它仍然是法律（一）国际法律关系的主体主要是国家，国际法的制订者是国家，国际法为国家规定了一整套处理其对外关系的行为规则，为国家规定了国际法上的权利和义务。（二）国际法具有强制性，只不过与国内法的强制方式不同而已，国际法的强制实施，主要依靠国家本身的行动。但是，特殊的强制方式仍然是强制的方式。（三）一些重要的国际条约都明确规定了国际法的法律效力。国际法的法律地位并为国际习惯法所确认。（四）国际实践证明国际法作为国家之间的法律，不仅为世界各国所公认，而且各国也是遵守的。由于国际法有以上特征，因此，国际法仍然是法律，有法律拘束力。四、国际法效力的根据我们认为，国际法效力的根据应该是国家之间的协议。这是因为（一）国际法是国家之间的法律，国家是国际法的制订者，因此，只有国家之间达成的协议，才对各国具有拘束力。（二）各国达成的协议是各国作为国际法的制订者，通过一定的立法程序共同制订的法律文件，因此，成为各国必须和应该遵行的具有法律约束力的规范。（三）各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。国际法的强制性是国际法效力的本质表现，国际法之所以不同于国际道德和国际礼让，就是因为国际法具有强制性。国际法是依靠国家单独或集体的力量来强制实施的，而强制实施的根据即是各国之间的协议。第二节国际法的历史发展一、国际法的产生与发展国际法是国际关系发展的产物，国际关系经历了古代、中世纪、近代和现代四个历史发展时期。与国际关系的历史发展相适应，国际法的发展也经历了古代、中世纪、近代和现代四个时期。（一）古代国际法古代国家间的经济往来并不密切，科学技术落后，交通不便，国家之间关系只能在狭窄的范围内发展。因此，这一时期的国际法有以下特点1内容的不系统性。在古代埃及、古代中国、古代希腊、古代罗马，都产生过有关使节法、战争法、海商法等方面的某些原则和规则，但皆未形成为一个完整的法律体系。2宗教性。古代的国际法规则和制度与宗教的观念相混合，使得这些规则和制度多带有宗教色彩。3适用范围的地区性。这些规则和制度只适用于一定地域，不具有普遍性效力。这些特点说明，古代国际法是处于萌芽阶段的国际法。（二）中世纪国际法在中世纪，欧洲在实际上形成了一个帝国，形成“皇帝主世俗，教皇操灵界”的局面和一个“统一世界”的观念。这种情况，否定了其他国家的主权，阻碍着国际关系的正常发展。这就决定了这个时期的国际法没有多大的发展，仅仅在某些方面有所发展。这些方面主要有出现了一些海事法典，开始实行外交上的常驻使节制度。这一时期的国际法，仍处于萌芽阶段，尚未形成独立的国际法体系。（三）近代国际法威斯特伐利亚公会（16431648年）是近代国际法产生的标志。会议承认了罗马帝国统治下的为数众多的邦国成为独立主权国家，这就标志着具有独立主权的近代国家产生了，罗马帝国所主张的“世界主权”的观念为国家主权的观念所代替了。近代国际关系形成了，为了调整这种新的国际关系，会议确认了国家主权和主权平等原则，这是近代国际法的最根本原则，成为近代国际法的基础。这就标志着近代国际法产生了。1625年格老秀斯发表了战争与和平法，这部著作系统地论述了国际法的基本问题。它不但对威斯特伐利亚和约的完成有一定影响，而且为近代国际法的建立奠定了基础。国际法在这一阶段有很大发展1确立了一系列调整近代国际关系的国际法原则，如国家主权原则、平等原则、不干涉内政原则、人民主权原则、政治犯不引渡原则、条约必须遵守原则、和平解决争端原则等等。这些原则是近代国际关系的产物，又成为调整近代国际关系的原则。2国际法的领域扩大了，国际法得到了系统的发展。这一时期，确立了常设外交使节制度、永久中立制度、国际会议制度、国际仲裁制度。海洋自由的原则得到了确认，战争法获得了很大发展。建立了许多国际行政联合，形成了国际组织法等等。3国际法的适用范围扩大了，从欧洲扩大到整个美洲以至亚非一些国家。由此可见，这一时期的国际法，已经形成了包括一系列制度在内的独立的法律体系。但是，随着资本主义发展到帝国主义阶段，也确立了一些与帝国主义政策相适应的原则、规则和规章制度。例如，保护关系、势力范围、合法干涉、和平封锁、领事裁判权制度、租界、租借地等等。（四）现代国际法现代国际法是在1917年十月社会主义革命和苏维埃国家建立以后逐渐形成的。现代国际法获得了新的发展，主要表现在以下几个方面1确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法的基本原则。这些原则主要有民族自决原则与和平共处五项原则等。2国际法调整的对象增多。现代国际法的调整对象除国家外，还包括国家组成的国际组织和一些正在争取独立并已组成类似国家的民族组织。3国际法调整范围扩大了。现在，国家间的关系不只是政府关系和外交关系，而且还包括经济、社会、文化、科学技术等方面的关系，还涉及南极和海洋、太空等领域。4国际法内容的更新，当代国际法改革了一些旧原则和旧制度，确立了一些新原则和新制度。例如，以战争作为推行国家政策的手段和解决国际纠纷的方法的原则被废除了。5国际法系统化、法典化。第二次世界大战后，联合国宪章对于国际法的编纂作出明文的规定，1947年成立了联合国国际法委员会，全面展开国际法的编纂工作。四十年来，在国际法委员会审议后由联合国主持缔结了一系列国际公约。6国际法产生了许多新分支，当代国际法产生的许多新分支，其中主要有海洋法、航空和空间法、国际经济法、国际组织法、国际环境法、国际人权法、国际刑法等。第三节国际法的渊源一、概念国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则和规章、制度组成的，这些原则、规则和规章、制度第一次出现的地方，就是国际法的渊源。二、国际法院规约第三十八条的规定国际法院规约第三十八条指出了法院裁判案件时所应用的法律。这条规定通常被认为是对国际法渊源的一个权威性的说明。该条规定“（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用1不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规则者；2国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；3一般法律原则为文明各国所承认者；4在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本”公允及善良“原则裁判案件之权。”根据这条规定，国际条约、国际习惯、一般法律原则，直到作为原则补助资料的司法判例和学者学说，都可以作为国际法的渊源适用。三、国际法的渊源（一）条约。凡是符合国际法和有效的条约，对缔约国均有拘束力，都是法律渊源。（二）国际习惯。国际习惯的形成，有两个要素一是惯例的产生，这是“物质因素”。惯例来自相当多的国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践，这里包含时间、数量和性质三个内容。如果许多国家在一段相当长的时期内反复着前后一致的实践，惯例便产生了。另一个要素是“法律确信”或“法律的必要确信”。这是一个“心理因素”。即国家认为这种惯例所体现的规则是国际法所必需的。（三）一般法律原则。各国学者对一般法律原则有几种不同的见解。第一种见解是，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”。第二种见解是，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法是一种新自然法派的见解。在以各种不同社会经济制度的主权国家为成员的国际社会里不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引申出国际法的原则和规则。第三种见解是，认为“一般法律原则”来自各个法律体系共有的原则。把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则，这是目前被普遍接受的观点。“一般法律原则”可以填补条约与习惯的空白，因而在裁判案件中是有一定作用的，一般法律原则在裁判中通常被作为补充渊源适用，不是一项独立的法律渊源，或者说，它在国际法的渊源中仅居于次要地位。事实上，一般法律原则为数不多，也很少为国际法院及仲裁法庭所单独运用。（四）确定法律原则的辅助方法1司法判例。司法判例主要是指法院和国际仲裁法庭所作的判例。国际法院规约第五十九条规定“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”这条规定说明英美法系中的所谓“依循判例”原则对国际法院是不适用的。因此，国际法院的判例不是法律渊源，至于其他区域性国际司法机关和国际仲裁法庭的判例就当然更没有国际法渊源的效力了。不过，国际法院是联合国主要的司法机关，它的法官都是世界各大法系的权威公法学家，它的判决对于认证和确定法律原则有十分重要的意义。至于一些重大国际仲裁案件的裁决也同样具有这种作用。因为这些仲裁案的仲裁法庭也往往是由当代世界知名的法学家组成，他们在裁决中所阐述的法理具有权威影响，同样可以作为确认法律原则的补助资料。2权威法学家的著作。权威法学家的著作不是国际法的渊源，但它们概括说明了国际法大量的原则、规则和规章制度，可以为这些原则、规则和规章制度的存在提供证据。因而是确认法律原则的补助资料。3国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件。这些决议、宣言，一般属于建议性质，还不具有法律拘束力。但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度，当然起到确定法律原则的辅助方法的作用。国际组织和国际会议及宣言不是直接的国际法渊源，但作为确定法律原则的补助资料，其地位应置于判例与公法学家的学说之上。第四节国际法的编纂编纂就是把各种原则、规则和规章制度编成系统化的法典。由于国际间没有凌驾于国家之上的立法机构，国际法的原则和规则只体现在国际条约和习惯之中，把这些原则和规则编纂起来，使用时就十分方便了。因为国际法的规则大部分是习惯规则，编纂就显得更加必要和重要。第五节国际法与国内法的关系一、概说关于国际法与国内法的关系，主要有三种理论（一）认为国际法与国内法属于同一个法律体系，国内法优于国际法；（二）认为国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法优于国内法；（三）国际法与国内法各成独立的法律体系。国际实践中各国解决二者关系的办法差别很大，多数国家倾向第三种理论。二、国际法与国内法的关系我国学者认为国际法和国内法是不同的法律体系，但由于国内法的制定者和国际法的制定者都是国家，这两个体系之间有着密切的联系，彼此不得互相对立而是互相紧密联系、互相渗透和互相补充的。这表现在（一）国家在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不应违背所承担的国际义务；（二）国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场，不能干预国内法，国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化，国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。两者互相补充，互相渗透，但不得互相干扰和排斥；（三）国际法不第二章国际法的基本原则自考“国际法”串讲笔记（2）20073141015页面功能【字体大中小】【打印】【关闭】第二章国际法的基本原则第一节概说一、国际法基本原则的概念国际法基本原则，是指那些被各国公认的、具有普遍约束力，适用于国际法各个领域的、构成国际法的基础的法律原则。国际法基本原则必须具备下列条件（一）各国公认一项原则要成为国际法基本原则，必须得到各国公认，即该项原则为各国公认为国际法基本原则，这种承认，或者反复体现在各国缔结的双边或多边条约中，或者作为国际习惯而被各国接受。这样，这一原则才具有法律根据，产生法律拘束力并产生法律上的权利和义务。（二）具有普遍的约束力国际法基本原则不是国际法个别领域中的具体原则，而是适用于国际法一切效力范围的、具有普遍效力的全局性原则，对各个领域都具有指导作用和拘束力。（三）构成国际法的基础就国际法基本原则与国际法其他原则、规则和规章制度的关系而言，国际法基本原则具有法律基础的性质。主要体现在以下方面1国际法基本原则是国家在国际关系中必须绝对遵守的原则，否则就从根本上动摇了国际法的法律基础，国际法就无法存在。2国际法基本原则，对国际法的其他原则、规则和规章制度具有制约作用，同时也是判断国际法其他原则、规则和规章制度是否符合国际法的法律标准。3国际法基本原则是国际法上的其他原则、规则和规章制度得以产生和确立的法律基础。这些原则、规则和规章制度，有的就是为了实施基本原则而确立的，有的是从基本原则派生或引申出来的。二、联合国宪章的原则与国际法基本原则联合国宪章是当今世界上最大的国际组织联合国的组织文件，本质上属于多边性的国际条约。但其所述的宗旨和原则等规定，均已被国际社会普遍接受，在一些重要的国际文件中均载有尊重联合国宪章宗旨与原则的明确规定。因而，联合国从组织角度提出的一些重要原则，其效力实际上已超出了一个国际组织文件的范围，而作为公认的国际法基本原则被各国接受。联合国宪章第二条规定的联合国及其会员国应予遵循的七项原则是（一）各会员国主权平等的原则；（二）各会员国应忠实履行宪章义务的原则；（三）各会员国应以和平方法解决其争端的原则；（四）各会员国不得以武力相威胁或使用武力的原则；（五）各会员国对联合国依宪章采取的任何行动，应尽力给予一切协助的集体协助原则；（六）在维护国际和平与安全的必要范围内，应确保非会员国遵守上述原则；（七）不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖事项的原则。这些原则的确立，不仅丰富了现代国际法基本原则，而且也是对国际法基本原则在法律上的确认。宪章这些原则构成现代国际法基本原则的核心。这些原则是迄今为止拥有会员国最多的全球国际组织联合国的宪章所确立的，因而是最具有权威性和普遍性的；而且这些原则的提出标志着国际法基本原则体系趋于完善。三、和平共处五项原则与国际法基本原则（一）和平共处五项原则的内容和平共处五项原则，即互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。（二）和平共处五项原则在国际法基本原则中的地位和平共处五项原则在国际法基本原则中占有重要地位。1和平共处五项原则构成现代国际法基本原则的重要组成部分。和平共处五项原则除了具备国际法基本原则的条件外，还与联合国宪章的宗旨与原则的精神一致，成了当今指导国家关系的基本准则，构成国际法基本原则的重要组成部分。2和平共处五项原则把五项基本原则作为一个原则体系提出来。和平共处五项原则中的原则，多数早已存在，但是将它们作为一个彼此既有区别又有密切联系的整体提出来，以和平共处为总目的，以其他四项原则作为保证措施，就使和平共处五项原则具备了比其他单一原则更加全面和完备的内容，成了调整国家关系的重要准则。3和平共处五项原则准确地体现了国际关系的基本特征。和平共处五项原则坚持了国际法上国家权利与义务相统一的原则，在运用原有原则时，科学地突出了国际关系中“相互”的这一关系，强调了“互”字，使这些原则具有了新的特色，这对防止片面理解和运用这些原则，更进一步地发展友好合作关系，都具有重大的理论和实践意义。四、规定国际法基本原则的国际文件联合国成立后，特别是60年代以后，联合国大会通过了一系列涉及国际法基本原则的决议或宣言，对国际法基本原则的发展产生了积极的影响。这些文件主要是（一）1960年12月14日给予殖民地国家和人民独立的宣言；（二）1962年12月14日自然资源之永久主权的决议；（三）1965年12月21日关于各国内政不容干涉及独立与主权之保护宣言；（四）1970年10月24日联合国二十五周年纪念宣言和联合国关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言（简称国际法原则宣言）；（五）1970年12月26日加强国际安全宣言；（六）1974年5月1日建立新的国际经济秩序宣言；（七）1974年12月14日各国经济权利和义务宪章；（八）1979年12月14日国际关系中不容推行霸权主义政策的决议等。第二节国际法各项基本原则的内容一、国家主权平等原则（一）主权的概念国家主权也就是国家统治的权力，它具体体现为国家对内的最高权和对外的独立权，在对内方面，国家对自己领土内的人和物以及领土外的本国人享有属地优越权和属人优越权。在对外方面，每个国家都是相互平等的国际人格者，有权独立自主地处理本国的对内对外事务，并排除任何外来的侵犯和干涉。（二）国家主权平等原则国家主权平等原则是现代国际法基本原则体系中最重要的原则。1这是由国际社会的基本特点所决定的。国际社会是主权国家的社会，国家是彼此独立的主体，它们之间的关系应该是平等者之间的关系。2既然国家间的关系应该是平等者之间的关系，那么主要调整国家之间关系的国际法就必须以国家主权平等原则为基础，根据这项原则，建立国际法律秩序。3从国际法基本原则的关系来看，国家主权平等原则是其他基本原则的基础，其他基本原则是国家主权平等原则的引申和发展。可以说，如果没有国家主权平等原则，其他多项基本原则就失去其存在的法律基础。按照1970国际法原则宣言的解释，国家主权平等原则，是指各国一律享有主权平等。各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同，均有平等权利与责任，并为国际社会之平等的一员。主权平等应包括以下要素1各国法律地位平等；2每一国均享有充分主权之固有权利；3每一国均有义务尊重其他国家之人格；4国家之领土完整及政治独立不得侵犯；5每一国家均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度；6每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。二、不得使用威胁或武力侵害任何国家原则不得使用威胁或武力侵害任何国家原则是从国家主权平等原则引申出来的，这项原则是在世界人民反对侵略战争中，特别是在第二次世界大战以后确立起来的。按照国际法原则宣言的规定，不得使用威胁或武力侵害任何国家原则是指各国在其国际关系上不得为侵害任何国家领土完整或政治独立的目的，或与以与联合国宗旨不符之任何其他方式使用威胁或武力，不得以威胁或使用武力的行为作为解决国际争端的方法。国际法原则宣言具体规定此项原则包含的内容（一）禁止在国际关系上首先使用武力；（二）不得从事侵略战争和从事侵略战争之宣传，（三）各国有义务避免使用威胁或武力以侵犯他国现有之国际疆界、解决国际争端、侵犯国际界线；（四）各国有义务避免涉及使用武力的报复行为；（五）各国有义务避免采取剥夺民族自决、自由及独立权利之任何强制行动；（六）各国有义务避免组织或鼓励组织非正规军或武装团队侵入他国领土，或在他国发动、煽动、协助或参加内争或恐怖活动，或默许在其本国境内从事此种活动；（七）国家领土不得作为违背宪章规定使用武力而造成之军事占领之对象，不得成为他国使用威胁或武力而取得之对象；（八）所有国家应一秉诚意从事谈判，努力采取缓和国际紧张局势及加强国际信心之适当措施；以及履行其依国际法所负维持国际和平及安全之责任。此项原则，不仅禁止侵略战争，而且确认不得以与联合国宗旨不符之任何其他方式以武力相威胁或使用武力。但是，依宪章有关规定采取的集体强制措施，单独或集体自卫，以及殖民地半殖民地人民争取民族独立的武装斗争，不受这一原则的限制。三、和平解决国际争端原则和平解决国际争端原则是从上述不得使用威胁或武力侵害任何国家的原则中引申出来的，是第二次世界大战后正式确立的一项国际法基本原则。按照国际法原则宣言的规定，和平解决国际争端原则是指各国应以和平方法解决其与其他国家之国际争端。它包括以下内容（一）各国应以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或办法之利用或其他种和平方法寻求国际争端之早日及公平之解决；（二）争端各方遇未能以上述任一和平方法达成解决的情形时，有义务继续以其商定之他种和平方法寻求争端之解决；（三）国际争端的当事国及其他国家应避免从事使情势恶化之任何行动；（四）国际争端应根据国家主权平等之基础并依照自由选择方法原则解决。四、不干涉内政原则不干涉内政原则是指国家在其相互关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接地干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件，也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志、社会制度和意识形态。按照关于各国内政不容干涉及独立与主权之保护宣言和国际法原则宣言的规定，不干涉内政原则的内容是（一）任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉任何其他国家之内政或外交事务。因此，武装干涉及对国家人格或其政治、经济及文化要素之一切其他形式之干预或试图威胁，均系违反国际法；（二）任何国家均不得使用或鼓励使用经济、政治或任何他种措施强迫另一国家，以取得该国主权权利行使上之屈从，并自该国获取任何种类之利益；（三）任何国家均不得组织、协助、煽动、资助、鼓励或容许目的在于以暴力推翻一国政权之颠覆、恐怖或武装活动，或干预另一国之内争；（四）使用武力剥夺各民族特性构成、侵犯其不可移让之权利及不干涉原则之行为；（五）每一国均有选择其政治、经济、社会及文化制度之不可移让之权利，不受他国任何形式之干涉；（六）所有国家均应尊重各民族及国家之自决及独立权利，俾能在不受外国压力并绝对尊重人权及基本自由之情形下，自由行使。故所有国家均应致力于各种形式与表现之种族歧视及殖民地主义之彻底消除。五、国际合作原则第二次世界大战后，国际合作迅速上升为一项具有普遍意义的现代国际法基本原则。国际合作原则是指各国不问在政治、经济及社会制度上有何差异，均有义务在国际关系之各方面彼此合作。根据这一原则，（一）各国应与其他国家合作以维持国际和平与安全；（二）各国应合作促进对于一切人民人权及基本自由之普遍尊重与遵行；（三）各国应依照主权平等及不干涉原则处理其在经济、社会、文化、技术及贸易方面之国际关系；（四）联合国会员国均有义务依照宪章有关规定采取共同及个别行动与联合国合作。（五）各国在经济社会及文化方面以及在科学技术方面并为促进国际文化及教育进步，彼此合作。各国应在促进全世界尤其发展中国家之经济增长方面彼此合作。六、民族自决原则民族自决原则主要是指在外国奴役和殖民统治下的被压迫民族有自由决定自己命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。1970年的国际法原则宣言对民族自决原则的内容作了更为明确和具体的规定（一）根据联合国宪章所尊崇的各民族享有平等权利及自决权之原则，各民族一律有权自由决定其政治地位，不受外界之干涉，并追求其经济、社会及文化之发展，且每一国均有义务遵照宪章规定尊重此种权利；（二）每一国均有义务，以共同及个别行动，促进各民族享有平等权利及自决权原则之实现，并协助联合国履行宪章所赋关于实施此项原则之责任；（三）一个民族自由决定建立独立自主的国家，与某一独立国家自由结合或合并，或采取任何其它政治地位，均属该民族行使自决权的方式；（四）每一国家都有义务避免对被压迫民族采取剥夺其自决、自由及独立权的任何强制行动。（五）这些民族在采取行动反对并抵制这种强制行动以行使其自决权时，有权依照宪章宗旨及原则请求并接受援助。以上各项规定不得解释为一国可以局部或全部破坏或损害另一国的领土完整或政治统一。每一国均不得采取目的在局部或全部破坏另一国国内统一及领土完整之任何行动。七、善意履行国际义务原则善意履行国际义务原则，是指一个国家应善意履行联合国宪章提出的各项义务，善意履行由公认的国际法原则和规则产生的各种义务，善意履行其作为缔约国参加的有效双边或多边国际公约所承担的各种义务。而当其参加的国际协议与联合国宪章规定的会员国义务发生抵触时，应优先履行宪章规定的义务。得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应该是协调一致的。第三章国际法的主体自考“国际法”串讲笔记（3）20073141018页面功能【字体大中小】【打印】【关闭】第三章国际法的主体第一节国际法主体的概念和范围一、国际法主体的概念国际法主体是指具有享受国际法上权利和承担国际法上义务的能力的国际法律关系的参加者。作为国际法主体，必须具备以下三个条件（一）有独立参加国际法律关系的能力国际法是调整国际关系的法律，作为国际法主体，必须具有独立参加国际法律关系的能力，才能独立参加国际法律关系；不具有这种能力，就不能参加国际法律关系。（二）有直接承担国际法上的义务的能力参加国际法律关系的主体，在它们互相交往中必然产生各种权利和义务，这是国际法上的权利和义务。要承担国际法上的义务，就必须具有承担国际法上的义务的能力；如果没有这种能力，就不能承担国际法上的义务。（三）有直接享受国际法上的权利的能力参加国际法律关系的主体，在它们相互交往中，不但承担义务，也享受权利。要行使这些权利，就必须具有享受国际法上的权利的能力；没有享受这些权利的能力，是不可能行使这些权利的。二、国际法主体的范围从当代国际关系的现实来看，现代国际法主体应当包括国家、争取独立的民族和政府间的国际组织。这些主体承受国际法上的权利和义务的能力是有差别的。国家具有完全的权利能力和行为能力，其他的主体只具有部分的权利能力和行为能力。因此，它们在国际法中的地位是不能等同的。国家是国际法的基本主体，而国际组织和争取独立的民族，只有在一定条件下和一定范围内才是国际法主体。第二节国际法的基本主体国家一、国家是国际法的基本主体国家是国际法的基本主体，是指国家在国际法律关系中处于一种主要的、基本的地位。国家所以是国际法的基本主体，是由国家的特性以及它在国际关系中的地位和作用决定的。具体来说，是由以下三种情况决定的（一）国家在国际关系中始终处于最主要的地位和起着最重要的作用，国际关系是国际法赖以存在和发展的基础，国家在国际关系中的这种特殊重要的地位，就决定了它是国际法的基本主体。（二）只有国家才拥有完全的法律行为能力和权利能力，国家这种能力是由国家具有主权这一特性决定的。正在争取独立的民族，虽然具有国家的某些特征，但还未最后形成为国家，在实际上不可能像国家那样拥有完全法律行为能力和权利能力。政府间的国际组织是由国家建立的，它的法律行为能力和权利能力是成员国赋予的，而且是有限的。所以，只有国家才拥有完全的法律行为能力和权利能力，因而是国际法的基本主体（三）国家之间的关系是国际法的主要调整对象。从国际法的内容来看，主要是调整国家之间关系的原则、规则和规章制度。这也充分说明只有国家才是国际法的基本主体。二、国家的要素从国际法的观点来看，作为国际法主体的国家，必须具有定居的居民、确定的领土、一定的政权组织和主权四个要素。（一）定居的居民居民是国家的基本要素。没有这个条件，国家就不能形成和存在。至于人口的多少，各国情况不同，它们在国际法上的权利并不因为人口的多少而有差别。（二）确定的领土领土是国家赖以存在的物质基础，也是国家主权活动的空间。有了确定的领土，居民才能聚居，生产居民和国家赖以生存的物质财富，国家才能在它的领土上建立起来，并有效地行使国家主权。至于领土的大小和周围疆界是否完全划定，不是决定国家存在的条件。（三）政权组织政权组织是国家在政治上和组织上的体现，是执行国家职能的机构，它代表国家，对内实行管辖，对外进行交往。没有政权的国家是不存在的。至于政权组织采取何种形式，是各国自己决定的内政问题。（四）主权主权是一个国家独立自主地处理对内对外事务的最高权力，是国家的根本属性。在一个地域之内，尽管有政权组织，有定居的居民，但如果没有主权，还不能构成国家，只能是一个国家的地方行政单位或殖民地。以上四个要素，是密切联系在一起的。任何国家都必须具备以上四个要素，也只有具备了这四个要素，才能构成国家，从而成为国际法的主体。三、国家的基本权利和义务传统国际法把国家的权利分为基本权利和派生权利两大类。基本权利是国家所固有的权利；派生权利是指从国家基本权利中引申出来的权利。前者是从国家主权直接引申出来的，因此，一切主权国家在享有国家的基本权利上是没有差别的。后者则是运用国家主权或行使国家基本权利的结果，因而各国享有的派生权利是不同的。国家的基本权利和基本义务是统一不可分离的。国家享有基本权利，同时又必须承担尊重他国基本权利的义务。一国享有的基本权利，正是他国承担的基本义务。反之，他国享有的基本权利，正是该国承担的基本义务。所以，讲述国家的基本权利，也就包含着国家的基本义务。根据国际实践，国家的基本权利应包括以下四项独立权、平等权、自卫权和管辖权。（一）独立权独立权是指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国的控制和干涉的权利。独立权包含两方面的意义一是国家有权独立自主地处理其主权范围内的事务；二是国家处理这些事务不受外来的干涉。这两个方面是密切联系的，独立自主要求不受干涉，不受干涉是独立自主应有之义，独立和干涉是互相排斥的，对他国内政的干涉就是对他国独立的损害。因此，国家的独立权成为国际法上不干涉原则的基础。独立权是国家主权的重要标志。一个国家如果丧失了独立，也就失去了主权，所以国家主权和独立这两个概念是紧密联系在一起的，在国际实践中往往被交互使用。（二）平等权平等权是指国家在国际法上的地位平等的权利，平等权意味着，国家在法律上的地位平等和享受权利的平等。国家平等和国家主权是密切相关的，由于国家是主权的，因而是平等的，一切国家，不问其大小强弱，不问其社会、政治和经济制度的性质，也不问其发展水平高低，其法律地位一律平等；由于国家的法律地位一律平等，因此享受权利也是平等的。（三）自卫权自卫权是指国家保卫自己的生存和独立的权利。它包括两个方面的内容一是指国家有权使用自己的一切力量，进行国防建设，防备可能来自外国的侵犯；二是指当国家遭到外国的武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫。按照联合国宪章的规定，国家行使自卫权应以遭到外国武力攻击为条件，不得对他国造成威胁，更不得以自卫之名，行侵略之实。（四）管辖权管辖权是指国家对其领域内的一切人（除享受豁免权者外）、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。一般地说，管辖权包括以下四个方面1领域管辖，也称属地优越权，是指国家对其领域内的一切人和物以及所发生的事有权行使管辖。这里所说的领域，包括一国的领陆、领空和领水，也包括大陆架和专属经济区。2国籍管辖，也称属人优越权，是指国家对一切在国内和在国外的本国人，有权行使管辖。根据国籍管辖，国家可以对本国人在外国的犯罪行为，行使管辖权，但行使这种刑事管辖权往往受到一定限制。3保护性管辖，是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。这种管辖的适用范围一般都是世界各国所公认的犯罪行为。4普遍管辖，是指根据国际法的规定，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。以上四种管辖权，领域管辖和国籍管辖是主要的。五、国家的司法豁免权国家行为和国家财产享有司法豁免权，根据这项规则，凡是国家主权行为和国家财产，是不能在外国法院对其起诉的，这称之为“绝对豁免原则”。20世纪以后，由于国家普遍从事商业活动，一些国家的法院在处理涉及国家主权豁免问题的案件时，把国家行为分为“商业性行为”和“行政性行为”，后者可以享受豁免，而前者不能享受豁免，这就是所谓“有限豁免原则”或“相对豁免原则”。目前，发达国家多数采取有限豁免原则，大多数发展中国家仍然采取绝对豁免原则。主权豁免是从国家主权平等原则引申出来的一项国际习惯法规则。而目前一些国家有关有限豁免的立法和判例，仅仅属于一国的国内法，它不能修改或取代国家主权豁免的传统习惯规则，也未形成公认的习惯国际法规。第三节其他国际法主体一、政府间国际组织的国际法主体资格政府间国际组织的国际法主体的资格不但为国际条约和国际文件所确认，而且国际实践的无数事实也证明，国际组织具有根据其组织约章独立参加国际关系和直接享受国际权利和承担国际义务的能力。具体表现在以下几个方面（一）它们在一定范围内有参与国际关系的能力。例如，他们可以派遣和接受享有外交特权的使节，主持或参加国际会议，协调有关国际关系，调解有关国际争端等。（二）它们在一定范围内有同其他国际法主体缔结双边或多边国际条约的能力。（三）它们有直接提起诉讼或采取其他合法手段保护自己的权益以及要求赔偿的能力。政府间国际组织虽然是国际法主体，但它不同于作为国际法基本主体的国家，国家享有主权，因而具有完全的法律行为能力和权利能力，而国际组织不是国家，而是若干国家为了达到某一特别目的而创立的国家之间的组织，它参与国际关系、享受和承受国际法上权利和义务的能力受它的组织约章的限制，因而是有限的。而且，国际组织的法律行为能力和权利能力，也不像国家那样是自身具有的，而是由成员国赋予的，因此是派生的。从这个意义上说，国际组织是一种有限的、派生的国际法主体，是一种特殊的国际法主体。二、争取独立反对殖民统治的民族的国际法主体资格争取独立反对殖民统治的民族的国际法主体资格是在民族解放和独立运动发展过程中，特别是在第二次世界大战以后被逐步承认的。这些民族之所以具有国际法主体资格，从根本上说，是由这些民族具有民族自决权或民族主权所决定的。民族自决权或民族主权是一切争取独立的民族建立自己独立国家的政治法律基础。这些民族尽管在其历史发展中尚未取得独立，但是，根据民族自决原则，它们都有权建立而且将最终建立自己独立的国家。这些争取独立的国家，虽然还没有建立起独立的国家，但它们建立了代表和领导本民族争取独立斗争的政治实体，如民族解放组织、民族解放阵线、民族解放军、临时政府以及其他代表机构等。这些政治实体，不但代表和领导一个民族，而且具有国家的某些特征。因此，它们能参与国际关系，享有国际法上权利，承担国际法的义务。对外，进行国际交往，派遣外交代表，参加外交谈判，出席国际会议，参加国际组织，缔结国际协定等等；对内，根据民族意愿，建立自己的政治、军事组织，制定自己的政策；在民族解放战争中，享受战争法规的保护，请求和接受外国和国际组织的援助等等。现在争取独立的民族的国际法主体资格，实际上已为国际上普遍承认。争取独立反对殖民统治的民族具有国际法主体资格，但与作为国际法主体的国家相比，其法律行为能力和权利能力受到一定限制。例如，争取独立的民族由于尚未建立起独立国家，行使管辖权的范围就受到一定限制。但是随着民族独立目标的实现，它必将建立新的独立国家。可以说，它是一种准国家的或过渡性的国家法主体，是一种特殊的主体。三、关于个人（包括法人）有无国际法主体资格的问题关于个人有无国际法主体资格的问题，国际法学界是有争论的。传统国际法认为国家是唯一的国际法主体，当然不会承认个人具有国际法主体的资格。但是，第一次世界大战以后，西方国际法学界出现了主张个人和法人是国际法主体的观点。有的国际法学者否认国家的国际法主体资格而只承认个人是国际法主体。主张只有个人才是国际法主体的观点的学者们认为，国家的行为总是通过个人的行为表现出来的，所以国际法所调整的国家行为，实际上是以国家机关的代表身份活动的个人行为；国家的权利义务总是通过个人来承受的，所以国家的权利总是通过个人来承受的，所以只有个人才是国际法的主体。这种观点混淆了个人和国家这两个根本不同的概念。个人和国家是根本不同的，国家必须有居民，但仅有居民这个因素还不能构成国家，还必须同其他因素结合起来才能成为国家。国家一旦产生，它就成为独立于社会成员之外，凌驾于社会之上，具有最高权威的特殊的物质力量，这是个人无法比拟的。国际的行为和权利义务与个人的行为和权利义务是根本不同的，因而是不能混为一谈的。有的国际法学者不否认国家是国际法主体，但同时又主张个人也是国际法主体。他们的论据是国际法中包含着有关个人的规则。这些规则大体上有以下几类（一）关于外交代表享有外交特权与豁免的规定。国际法规定外交代表（包括国家元首和政府首脑）享有外交特权和豁免。但是，他们享有这些权利，是由于他们是国家的外交代表，具有国家代表的身份，而不是由于他们的私人身份。如果没有国家的权利或者他们不是外交代表，他们就不能享外交特权与豁免了。（二）关于保障基本人权的规定。在联合国宪章和一些国际公约中，有关于保障基本人权的规定。但这并不意味着国际法能直接赋予个人以基本人权。从根本上说，个人的基本人权是由国内法加以规定和赋予的。国际公约上有关基本人权的规定，意味着缔约国确认个人享有某些权利，并承担国际公约的义务，赋予和保障个人的某些权利。（三）关于惩处个人国际犯罪行为的规定。国际法规定应予惩处的国际罪犯有海盗、灭绝种族者、贩卖奴隶者、贩卖毒品者、战争罪犯等。国际法的这些规定，意味着任何国家和国际法庭对犯有国际罪行的个人有实施惩处的权利，而罪犯所属国则负有不得保护和干涉的义务。可见在国际法上承受权利和义务的首先是国家，而国际法虽然也规定对个人国际犯罪行为给予惩处，但是不能把个人在国际法上作为被惩罚对象的地位与国际法主体资格等同起来。（四）关于个人在国际法庭上的诉讼权。欧洲共同体条约规定个人可以向欧洲共同体法院提起诉讼。关于规定个人在国际法庭上诉讼权的条约，为数甚少，而且有着某些地区的特殊性质。因此很难说少数几个区域性的条约的规定就形成了关于这个问题的普遍国际法规则。从国际实践看，重要的国际法庭是排除个人的诉讼权的，当个人的权益遭受他国损害时，只有个人所属国依国际法向他国追究责任，个人的权益才能得到保护。综上所述，个人不具有直接参与国际关系的能力，也不具有承受国际法上的权利和义务的能力，因此，个人不具有国际法主体的资格。第四节国际法上的承认一、承认的概念和性质承认是既存国家以一定方式对新国家或政府出现这一事实的确认，并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。承认作为国际法的一项制度，有如下特征（一）承认是既存国家（承认国）对新国家或新政府所作的单方面的行为。既存国家对新国家或新政府，是否承认，何时承认，完全由其自由决定，而且无须征得对方同意，所以，承认具有任意的性质。（二）承认包含两个含义一是指承认国对新国家或新政府出现这一事实的确认；二是指承认国表明它愿意与新国家或新政府建立正式外交关系。但承认并不就是建交，而仅仅表明承认国与被承认国建交的愿望。（三）承认将会引起一定的法律效果。一般来说，承认一经宣布就在承认国与被承认国之间奠定了全面交往的法律基础，因此承认是一种法律行为。关于承认的性质，国际法学界有争论，关于国家承认，主要有两种学说，即构成说和宣告说。构成说。这一学说认为，新国家只有经过承认，才能成为国际法主体；一个新国家，即使完全符合国际法主体的条件，如果未经承认，仍不能取得国际法主体资格。所以承认是构成性的，它具有构成或创造国际法主体的作用。这一学说在理论上是说不通的（一）新国家是先于并独立于外国的承认而实际存在的，并不是由于承认才创造出来的。（二）新国家一经出现，就享有主权和由此而引申出来的基本权利，因此具有参与国际关系和承受国际法上的权利和义务的能力。也就是说，国家一经产生，就具国际法主体的资格，而毋须经过别国批准。（三）按照构成说，就会出现一个新国家同时是国际法主体，又不是国际法主体的自相矛盾的情况。（四）构成说在实践上还会导致严重的后果；某些帝国主义国家可以以这个理论为借口，歧视、排斥以致侵犯新国家，而未被承认的新国家则得不到国际法的保护。宣告说，与构成说相反，宣告说认为，国家的成立和它取得国际法主体资格，并不依赖于任何其他国家的承认。承认仅是一种对新国家已经存在这一既存事实的宣告。所以，承认只是一种宣告性行为。宣告说认为新国家的国际法主体资格不依赖于任何国家的承认，这是正确的，现在已获得大多数学者的支持。但是这一学说的缺点是对承认引起的法律后果估计不足。二、国际法上的承认国际法上的承认，按承认对象的不同，主要有国家承认和政府承认两种。此外还有交战团体和叛乱团体的承认。（一）国家承认国家承认是指对新国家的承认。对新国家的承认，一般发生在以下四种情况1合并。即两个或两个以上的国家合并为一个新国家。2分离。一国的一部分分离出去成立新国家。3分立。即一国分裂为数国，而母国不复存在。4独立。即原来的殖民地取得独立后，成立新的独立国家。以上诸种情况产生的新国家，一般都发生承认的问题，各国可以自行决定是否承认。但是对于违反国际法用武力制造出来的傀儡国家，国家则负有不予承认的义务。（二）政府承认政府承认是指对新政府的承认，即承认新政府为国家的正式代表，并表明愿意同它发生或继续保持正常关系。对政府的承认与对国家的承认，既有联系，又有区别。其联系方面表现在当新国家产生时，总是同时建立新政府，因此，承认了新国家同时也就承认了新政府；反之，承认了新国家的政府，当然也就承认了它所代表的新国家。但政府不同于国家，在既存国家仅仅发生政府的更迭的情况下，则只发生对新政府的承认，而不发生对国家的承认。政府的更迭是引起政府承认的原因，但并不是一切政府更迭都必须引起政府的承认。一般来说，凡是按照宪法程序而进行的政府更迭，如正常的王位继承，通过正常选举而产生的新政府，就不发生政府承认的问题。由于社会革命而产生的新政府，则发生政府的承认。由于政变而产生的新政府，一般是发生政府的承认的，但有时也要视具体情况决定。根据国际实践，一国承认新政府，是以“有效统治”原则为根据的。就是说，在新政府能在其控制下的领土有效地行使权力和条件下，各国才能予以承认。因为只有在这个条件下，新政府才能代表国家，独立地进行国际交往，承受国际法上的权利和义务。一国在有效统治原则的基础上对新政府的承认，一般不必再考虑该政府的政权起源和法律根据。（三）对交战团体或叛乱团体的承认对交战团体的承认，是指在一国发生内战的情况下，其他国家为了保护本国的利益和尊重内战双方的合法权利，而承认内战中非政府一方为交战团体的行为。在实践中，非政府的交战一方具备以下条件，即可被承认为交战团体1叛乱具有明显的政治目的；2叛乱已发展为内战；3叛乱组织已控制该国一部分地区，并实行有效的管理；4叛乱集团在战斗行动中遵守战争法规。对交战团体的承认，通常是承认者以发表声明的方式表示。交战团体一旦被承认，就产生以下的法律效果1对承认国来说，应对内战双方保持中立，承担中立义务。2对被承认的交战团体来说，被承认的交战团体应对在其所控制的地区内发生的事件负国际责任，而其所反抗的本国政府则因此而解除责任。3交战的一方由于取得了“交战团体”的地位，可享受战争法规的待遇。对叛乱团体的承认，与对交战团体的承认不同。由于叛乱规模上尚未达到内战程度，其他国家对叛乱者