外资并购国家安全审查法律制度研究

外资并购国家安全审查法律制度研究（硕士论文摘要）本文以外资并购国家安全审查法律制度作为研究对象，从比较法的角度对美国和日本外资并购国家安全审查法律制度的经验进行分析和研究。同时，本文在深度分析国家安全审查法律制度基本理论的基础上，对美国的安全审查实践及我国外资并购国家安全审查法律制度进行了必要性分析和实证分析，进而提出借鉴国外安全审查经验，完善我国外资并购国家安全审查法律制度的建议。按照论述的逻辑体系，本文共分四章，主要内容如下第一章主要阐释了国家安全的界定、主要内容以及理论基础。笔者以横向比较的方法考察西方主要发达国家对国家安全的界定，得出各国对于国家安全还没有明确且权威的界定。基于此方面的缺失，笔者尝试以国家安全的主要内容来间接界定国家安全。为了进一步深入研究，本章进而阐释和分析了国家安全的理论基础，即国家主权理论和公共利益理论。第二章从理论和实务的角度对外资并购国家安全审查法律制度进行了必要性分析和实证分析。对美国安全审查法律制度的分析，既有经验性介绍又有实证探讨。在对外资并购在我国发展的现状和趋势的分析中，笔者认为，外资并购具有对我国造成潜在威胁的可能性。以此为逻辑起点，本章分析了外资并购威胁我国国家安全的路径。同时，笔者从实证的角度对外资并购威胁我国国家安全的情势进行了研究。第三章主要从比较法的角度分别对美国和日本的外资并购国家安全审查法律制度进行了研究。在对美国和日本外资并购国家安全审查法律制度的分析中，笔者紧密跟踪最新理论成果和最新立法状况，进而得出自己的理解和启示。其中，对美国安全审查的研究主要以FINSA及其实施细则的出台为研究背景，深入探讨了立法的演进、安全审查模式、审查标准以及审查程序等；而对日本外资并购国家安全审查的探讨，始终以其产业政策为分析主线。通过上述的比较研究，期望对完善我国的外资并购国家安全审查法律制度有所启发。第四章以前文为基础，提出完善我国外资并购国家安全审查法律制度的建议。笔者全方位、多角度地分析了我国目前外资并购国家安全审查的相关规定及问题。在对国家安全审查相关规定的历史脉络把握中，提出我国外资并购国家安全审查法律制度存在着缺位。尽管中华人民共和国反垄断法第31条将国家安全审查上升到法律层面，由于其原则性和抽象性直接导致难以执行。我国在具体实施外资并购国家安全审查时，仍需完善相关的法律规定。笔者认为，结合我国的实际以及借鉴其它国家的经验，目前较为可行的是由国务院以中华人民共和国反垄断法第31条为依据，配套制定中华人民共和国外资并购国家安全审查条例。同时，笔者也对完善我国外资并购国家安全审查法律制度的具体内容提出了完善建议。【关键词】国家安全外资并购安全审查审查标准审查程序RESEARCHONPROBLEMSOFNATIONALSECURITYREVIEWOFFOREIGNMERGERSECTION27CRITICALTECHNOLOGIESTHETERMCRITICALTECHNOLOGIESMEANSCRITICALTECHNOLOGY,CRITICALCOMPONENTS,ORCRITICALTECHNOLOGYITEMSESSENTIALTONATIONALDEFENSE,IDENTIFIEDPURSUANTTOTHISSECTION,SUBJECTTOREGULATIONSISSUEDATTHEDIRECTIONOFTHEPRESIDENT,INACCORDANCEWITHSUBSECTIONH9史健三主编中国并购法报告2008年卷，法律出版社2008年版，第67页。利益问题，主要是报业和水务。由此可见，英国对国家安全的界定主要指涉在公共利益、公共安全等方面。（三）德国的国家安全界定德国对国家安全的界定在有关法律中有所体现。德国对外贸易与支付法第7条10是对交易和支付与国家安全有关限制的可以考虑的限制理由是“保护德国的重大安全利益”、“杜绝对与其它国家的和平共处的扰乱”、“防止对德国的外交关系的重大扰乱”、“德国政治和安全利益受到损害”及“国防受到损害”。这些规定都比较富有弹性，在实践中可以作出宽泛的解释。三、中国对国家安全的界定近年来，我国学术界也从政治、经济、军事、文化等视角对国家安全的概念作了探讨，认为“国家安全是指国家的主权、领土完整和政治制度不受外来势力的侵害”、11国家安全是一种“没有危险的状况”、12是“一个国家防止境外10SECTION7PROTECTIONOFSECURITYANDEXTERNALINTERESTS1LEGALTRANSACTIONSANDACTSINFOREIGNTRADEANDPAYMENTSMAYBERESTRICTEDINORDERTO1GUARANTEETHEVITALSECURITYINTERESTSOFTHEFEDERALREPUBLICOFGERMANY,2PREVENTADISTURBANCEOFTHEPEACEFULCOEXISTENCEBETWEENNATIONS,OR3PREVENTAMAJORDISRUPTIONOFTHEFOREIGNRELATIONSOFTHEFEDERALREPUBLICOFGERMANY2ACCORDINGTOPARAGRAPH1ABOVE,THEFOLLOWINGMAYBERESTRICTEDINPARTICULAR1THEEXPORTORTRANSSHIPMENTOFAWEAPONS,AMMUNITIONANDMILITARYEQUIPMENT,BOBJECTSWHICHAREUSEFULINTHEDEVELOPMENT,PRODUCTIONORUSEOFWEAPONS,AMMUNITIONANDMILITARYEQUIPMENT,ORCCONSTRUCTIONALDRAWINGSANDOTHERPRODUCTIONDOCUMENTSFORTHEOBJECTSLISTEDINLETTERSAANDBABOVE,INPARTICULAR,IFTHERESTRICTIONSERVESTHEIMPLEMENTATIONOFEXPORTCONTROLAGREEDININTERNATIONALCOOPERATION2THEEXPORTOFOBJECTSWHICHAREDESTINEDFORTHECONDUCTOFMILITARYACTIONS3THEIMPORTOFWEAPONS,AMMUNITIONANDMILITARYEQUIPMENT4LEGALTRANSACTIONSONINDUSTRIALPROPERTYRIGHTS,INVENTIONS,MANUFACTURINGPROCESSESANDEXPERTISERELATINGTOTHEGOODSANDOTHEROBJECTSLISTEDUNDERNO1ABOVE5LEGALTRANSACTIONSONTHEPURCHASEOFRESIDENTCOMPANIESWHICHAPRODUCEORDEVELOPWARWEAPONSANDOTHERMILITARYEQUIPMENT,ORBPRODUCECRYPTOGRAPHICSYSTEMSADMITTEDFORTHETRANSMISSIONOFGOVERNMENTALCLASSIFIEDINFORMATIONBYTHEFEDERALOFFICEFORINFORMATIONSECURITYTECHNOLOGYWITHTHECOMPANYSAPPROVAL,ORLEGALTRANSACTIONSONTHEACQUISITIONOFSHARESINSUCHCOMPANIES,INORDERTOGUARANTEETHEVITALSECURITYINTERESTSOFTHEFEDERALREPUBLICOFGERMANYTHISAPPLIESINPARTICULARIFTHEPOLITICALANDSECURITYINTERESTSOFTHEFEDERALREPUBLICOFGERMANYORTHEMILITARYSECURITYPRECAUTIONSAREJEOPARDIZEDASARESULTOFTHEPURCHASE3LEGALTRANSACTIONSANDACTSOFGERMANNATIONALSINFOREIGNECONOMICTERRITORIES,WHICHARERELATEDTOGOODSANDOTHEROBJECTSASPERPARAGRAPH2NO1ABOVE,INCLUDINGTHEIRDEVELOPMENTANDPRODUCTION,MAYALSOBERESTRICTEDUNDERTHEOBJECTIVESSETOUTINPARAGRAPH1,IFTHEGERMANNATIONAL1HOLDSANIDENTIFICATIONDOCUMENTOFTHEFEDERALREPUBLICOFGERMANYOR2WOULDBEOBLIGEDTOPOSSESSANIDENTITYCARDIFHEHADARESIDENCEINTHEAREAOFAPPLICATIONOFTHISACTTHISAPPLIESINPARTICULARWHENTHERESTRICTIONSERVESTOPREVENTTHEPROLIFERATIONOFGOODSANDOTHEROBJECTSASPERPARAGRAPH2NO1ABOVE,WHICHWASAGREEDININTERNATIONALCOOPERATION“SEEFOREIGNTRADEANDPAYMENTSACTOF28APRIL1961FEDERALLAWGAZETTEIP481,ASAMENDEDBYARTICLE1OFTHELAWOF28MARCH2006FLGIP574,ATHTTP/WWWBAFADE/1/EN/SERVICE/PDF/EXPORT_CONTROL_AWG_ENPDF，MAR15,200911胡锦光、王谐论我国宪法中“公共利益”的界定，载中国法学2005年第1期。12刘跃进论国家安全的基本含义及其产生和发展，载华北电力学院学报2001年第4期。间谍、敌特势力进行渗透和破坏的专门能力与措施之和”、是“维护主权国家存在和保障其根本利益的各种要素的总和”，13等等。从法律的角度来看，我国目前有很多涉及国家安全的法律法规，如刑法、出入境管理法、行政许可法及其实施条例等，但对国家安全没有清晰的界定。虽然2007年颁布的中华人民共和国反垄断法将国家安全审查上升到法律层面，却也未对国家安全做出任何具体的认定。就目前来看，对于中华人民共和国反垄断法上规定的国家安全，我们只能从我国的外资政策及有关外资的文件中推导其界定。我国国务院于2002年颁布的指导外商投资方向规定第7条第一款规定，“危害国家安全或损害社会公共利益的为禁止类外商投资项目。”此款虽出现“国家安全”的字样，但国务院还是没有对国家安全的内容和范围进行明确的界定。商务部等六部委于2006年修订的关于外国投资者并购境内企业的规定第12条规定“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”2006年11月国家发改委出台了利用外资“十一五”规划明确指出“进一步细化关系国际民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业准入制度；加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。重视外商独资企业对我国经济安全、特别是产业安全的影响，建立合理的评估和预警体系。”从上述规定可见，我国现行立法规定对涉及“重点行业、敏感行业与战略行业”的外资并购进行审查和监管，从而相应推导出我国“国家安全”的界定范围主要是我国外资政策和产业政策中体现的涉及重点行业、敏感行业和战略行业的“国家经济安全”方面。四、国家安全的主要内容国家安全涵盖的范围比较广，正如有的学者指出的，“国家安全包括维护主权国家存在和保障其根本利益的各种要素的总和。其内容应包括保障国家领土、领海、领空安全的国防安全要素；保障国家经济秩序稳定、金融与货币安13刘卫东等论国家安全的概念及其特点，载世界地理研究2002年第2期。全、战略资源保障、对外贸易与投资安全等经济安全要素；环境与生态保护、重大灾害控制等国土与生态安全要素；重大犯罪的防范与控制、重大事故和人为灾害的防范与控制、突发性事件的应急处置等社会安全要素；生物安全、信息安全及核安全等科技安全要素几个方面。”14综合前文分析，国家安全主要包括国家经济安全和国家军事安全、政治安全。15在这三个部分中，经济安全又占据主导地位。正如美国学者认为“美国安全对强大经济的依赖，是前所未有的，如果没有一个确保我们经济强大的战略，我们在世界上相对的经济地位以及自卫能力都将陷入危险境地。”16根据马克思观点，经济基础决定上层建筑。经济安全是政治安全、军事安全的主要保证。因而经济因素是国家安全内部因素中最重要的因素，在全球化时代，经济安全在国家安全领域中的重要性日益突出。当今世界，国家与国家之间的竞争是以经济和科技为基础的综合国力的较量，其中经济安全是一项重要指标。在外资并购国家安全审查中，国家经济安全与外资并购的关系较为紧密。据分析，各国对经济安全共同关注的领域主要体现国家产业安全、国家经济决策与体制安全、国家科技与信息安全、国家财政金融安全、战略资源的安全和国家贸易与市场环境安全。17基于上述分析，笔者认为，外资并购国家安全审查法律制度中的国家安全包括经济安全、政治安全、军事安全、能源安全、粮食安全、生态安全等内容，其中以经济安全为基础，经济安全则主要包括金融安全、经济信息安全和产业安全等。第二节国家安全审查法律制度的理论基础国家安全是国家的最高利益，国家有理由运用国家安全审查这一机制来维护自己的利益。而国家安全审查法律制度的理论依据或者基础在哪里一国何故凭此机制来对外资并购境内企业进行国家安全审查为了解决此问题，笔者试阐述国家安全审查法律制度的理论基础。14刘卫东等论国家安全的概念及其特点，载世界地理研究2002年第2期。15叶军、鲍治著外资并购境内企业的法律分析，法律出版社2008年修订增补版，第153页。16美国商业周刊（英文版），2001年12月4日，第38页。17尚明主编中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究，北京大学出版社2008年版，第274页。一、国家主权理论国家主权的概念出现于近代欧洲。中外学者分别从国际法、政治学与国际政治的角度对国家主权作出了种种界定。如布莱克维尔政治学百科全书指出，“主权是构成最高仲裁者属性的权力或权威，这种仲裁者对做出决策以及解决政治体系内的争端具有某种程度的最终权力，能够进行这种决策意味着对外部力量的独立性和对于内部团体享有最高权威或支配权。”18汉斯摩根索认为，“主权是一国在某个领土范围内立法和执法的最高法律权威，因此，它独立于任何别国的权威之外，并在国际法下与别国保持平等。”19奥本海认为“主权是指最高权威，即一个独立于世界上任何其他权威之外的权威。因此，依照最严格和最狭隘的意义，主权含有全面独立的意思，无论在国土以内或在国土以外都是独立的。”20目前我国国内普遍认同周鲠生教授对国家主权的界定，其认为“主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。分析起来，国家主权具有两方面的特性，即在国内是最高的，对国外是独立的。”21围绕主权问题，出现过很多理论。古典国家主权理论当中影响较大的有博丹的君主主权论、22洛克的议会主权论、23卢梭的人民主权论24等。国家主权理论处于不断发展之中。比较有代表性的近代主权理论有国家主权过时论、25国家主权让渡论、国家主权弱化论、全球治理理论等。综观上述各种国家主权理论，虽各有侧重，甚或有些观点完全相反，但大多数理论总围绕着主权对内最高性和对外独立性来阐述。因此，笔者认同这一定义“主权，是指国家独立18米勒波格丹诺主编布莱克维尔政治学百科全书，中国政法大学出版社1992年版，第726页。19美汉斯摩根索著国际纵横策论争强权，求和平，卢明华等译，上海译文出版社1995年版，第393页。20奥本海国际法上卷第1分册，王铁崖、陈体强译，北京商务印书馆1971年版，第97页。21周鲠生著国际法，北京商务印书馆1981年版，第75页。22博丹在1576年所著的共和国六论中提出，国家的本质是其政府的统一性，一个国家必须有一个君主，他是制定法律、审判罪犯和判处刑罚的权威。博丹把主权的性质表述为主权是一个国家不可分割的、统一的、持久的、凌驾于法律之上的权力。23洛克认为，人们为了避免自然状态中的战争和冲突，而订立“社会契约”，把在自然状态中由个人执行的权利交给一个社会性的权威机构去执行。议会是立法机关，拥有社会最高权力。24卢梭于1762年在社会契约论中提出“人民主权”论。在卢梭看来，国家是平民们签定契约的结果，是平民们签定社会契约所构成的政治集团。25比较典型的论述如法国公法学家狄骥所认为的，国家不是权力，主权是凭空臆想出来的，否定国家主权的客观性。自主地处理其一切内外事务的最高权力，具体表现为对内最高权和对外独立权两个方面。”26主权的最高性意味着一个国家对本国范围内的一切事务拥有最高统治权。主权的对内最高权，表明对一国主权范围内的经济、政治、文化乃至军事实行国内统治，不受任何外来力量的限制或干涉。而对于境内的外资并购行为进行国家安全审查是国家行使主权的表现。无论是发展中国家抑或发达国家都会对外资并购活动进行国家安全审查，维护国家利益。如美国制定FINSA对外资并购进行国家安全审查以及中国反垄断法第31条国家安全审查条款，这些立法活动是国家行使主权的重要体现。主权的对外独立权表明国家在国际交往中独立自主，独立地参与或进行各种国际活动。权利是对等的，在此意义上为了维护国家的主权利益，对于他国特别是强调对外资并购进行严格的国家安全审查时，外资的母国也会依据主权原则，保留行使对来自于该国的外资并购境内企业进行安全审查的权利。可见，国家主权理论是外资并购安全审查的理论基础，也是其最高的法律依据，更是其合法的逻辑来源。二、公共利益理论在法学中，利益是一个常见的名词，所有的法律没有不为着社会上某种利益而生。庞德的社会法学理论更是将“利益理论”作为其理论核心，认为“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，法律或法律秩序的任务和作用，在于承认、确定、实现和保障利益，法律秩序通过以下办法实现自己的目的1承认某些个人的、公共的和社会的利益；2确定应予以承认的利益，并通过司法和行政活动加以实现；3力求保障在划定范围内所承认的利益。”27对于何谓“公共利益”，在法律上是一个尚且模糊而没有定论的概念，很难做出相对明确的界定。美国法学家博登海默则认为，公共利益是用来标明外部界限，在分配和行使个人权利时决不可以超越此界限，以免全体国民遭受严重损害。28公共利益理论是政治学、法学和经济学等多学科领域使用频率极高的26王虎华主编国际公法学（第二版），北京大学出版社、上海人民出版社2006年版，第49页。27美庞德著法理学第3卷，美国西方出版公司1959年版，第16页。28美博登海默著法理学法哲学与法学方法，范建得、吴博文译，汉兴书局1997年版，第361页。一个理论。在法律层面，“公共利益理论”PUBLICINTERESTTHEORY基本的取向是法律应当保护和代表“最大多数人民的最大利益”。为了维护公共利益，我国在80年代后期针对外商投资出台了很多相关规定。如外资企业法和中外合作经营企业法规定，外资企业和合作企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。根据指导外商投资方向规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，属于危害国家安全或者损害社会公共利益类的项目列为禁止类外商投资项目。外资并购交易作为外商的一种投资方式自然适用此规定。由于公共利益的受益范围一般是不特定多数人，而该项利益需求往往无法由市场来提供和满足，因此在外资并购带来的经济利益和维护公共利益之间，需要国家安全审查机关来进行调控。当然，国家安全审查机关在决定是否要牺牲外资并购带来的增益以保障公共利益的实现时，应当要依照比例原则权衡两者的大小，考量所要实现的公共利益是否真的大于可能损害的并购带来的增益。任何一个审慎的国家安全审查机关都需要在跨国并购交易所致的公共利益增益和损害间寻求平衡，努力追求理想中的公共福利。而对于外资并购交易当事方而言，其不仅要从商业的角度考虑并购能否带来利益，同时还要审慎思考此并购交易是否损害基本的竞争秩序，是否损害公共利益，否则将要面临并购案被国家安全审查机关审查带来的潜在风险和损失。一个注意保护本国国家安全的国家,无论是政府抑或一般的公众都非常关切公共利益的维护。安全审查机关审查外资并购交易时经常在交易当事方私人利益与公共利益之间来回穿梭。除非有充足的理由或特殊的个案情况，在两者利益发生冲突时，公共利益具有优先适用性。因此在这个意义上，公共利益理论是外资并购安全审查的理论基础和依据。第二章外资并购国家安全审查法律制度的必要性与实证分析第一节美国外资并购国家安全审查的经验与实证分析一、美国外资并购国家安全审查的经验面对跨国并购的迅猛发展，世界各国在享受全球化带来经济成果的同时，也积极地制定有关法律或措施来加强对外资并购境内企业的监管，通过建立外资并购国家安全审查法律制度，来维护本国的国家安全。综观主要发达国家的国家安全审查法律制度，各有其特点和值得借鉴的地方，也有不足之处。当然，任何制度不可能都完美无缺，任何对绝对完美的苛求都是没有意义的。美国在外资并购国家安全审查方面有很多经验，包括立法、审查标准、审查程序经验等等。笔者在此简要述之，在第三章再作详细探讨。美国历来主张投资开放。在欢迎世界资本进入国内的同时，也是世界上国家安全审查法律制度最为完备的国家。美国的安全审查法律制度由专门机构负责，即CFIUS。涉及外资并购国家安全审查的法律主要有1950年国防生产法、291976年国际武器交易管理条例、301977年国际紧急经济权力法、311979年出口管理法、32EXONFLORIO及其实施细则外国人合并、收购和接管规定33，此外，美国的反垄断法等法律中也有涉及外资并购交易的国家安全审查的规定。值得我们注意的是，美国总统于2007年7月签署并发布了2007外国投资与国家安全法FINSA，其后，美国财政部于2008年4月公布了关于外国人合并、收购和接管的条例草案作为FINSA的实施细则。这些法律构成了现行的美国外资并购国家安全审查法律制度。其中EXONFLORIO及29SEETHEDEFENSEPRODUCTIONACTOF1950,THEDEFENSEPRODUCTIONACTOF1950PUBLICLAW81774,ATHTTP/WWWSOURCEWATCHORG/INDEXPHPTITLEDEFENSEPRODUCTIONACTOF1950，MAR21,200930SEE22USC277831SEETITLEOFPUBLICLAW95223OCTOBER28,1997,ATHTTP/WWWSOURCEWATCHORG/INDEXPHPINTERNATIONALEMERGENCYECONOMICPOWERSACT，MAR21,200932SEEEXPORTADMINISTRATIONACTOF1979PUBLICLAW9672,ATHTTP/WWWFASORG/ASMP/RESOURCES/GOVERN/CRSRL30169PDF,MAR21,200933SEE31CFR800101其实施细则外国人合并、收购和接管规定确立了美国外资并购国家安全审查的本位体制，而FINSA在EXONFLORIO基础上做出了进一步的修改和完善。而美国在实践中也充分注意运用其国家安全审查制度对外资并购其境内企业的行为进行审查，尤其是对来自于其认为对美国安全有潜在威胁的国家和社会制度、文化传统不同的国家更是加大了审查的力度。最近几年，我国企业在美国开展并购，屡次遭受国家安全审查，如1990年中国航天航空技术进出口公司收购曼可公司（MAMCO）案、中海油并购美国优尼科案、联想并购IBMPC业务案。34二、美国对我国企业进行外资并购国家安全审查的实践及评析一中海油并购美国优尼科案1案情介绍2005年1月，国外媒体称，中国海洋石油总公司CNOOC，以下简称中海油正考虑对美国同业对手优尼科公司发出逾130亿美元的收购要约。3月，中海油开始与优尼科公司高层进行接触，双方几经协商，初步达成购售意向，中海油向优尼科提交了“无约束力报价”。4月4日，美国雪佛龙公司提出以170亿美元现金加股票的方式并购优尼科。5月22日，中海油宣布已向优尼科公司发出要约，提出以每股优尼科股票67美元的全现金方式并购优尼科，此要价相当于优尼科公司股本总价值约185亿美元。6月17日，美国两名众议员致信美国总统布什，要求财政部长斯诺（JOHNSNOW）负责的CFIUS对中海油的收购进行彻底调查，声称美国在处理牵涉中国的能源事务时，应综合外交政策、国家安全和经济安全进行考虑。6月28日美国财政部长斯诺再次表示，美国政府将从国家安全考虑，对中海油收购美国优尼科公司一案进行审查。6月29日，雪佛龙公司宣布，该公司并购优尼科公司的计划已经得到美国证券交易委员会的批准。6月30日，美国众议院通过一项不具约束力的决议，敦促布什政府立即对中海油收购优尼科公司的行为展开彻底审查。7月2日，中海油向美国CFIUS提交通知书，要求他们对中海油收购优尼科的行为展开调查。7月7日，正在苏格兰参加“八国集团峰会”的布什总统首次就中海油并购案正式表态34鉴于本文的逻辑体系安排，笔者在这先讨论后两个案例，前一个案例在后文会有所介绍。“外国投资委员会的审查是美国政府用来分析交易的一个过程。我最好不发表任何评论，让这个过程继续下去。”357月13日，众议员军事服务委员会举行了听证会，围绕中国的崛起可能给美国造成的威胁展开讨论。7月20日，迫于当时美国国内愈演愈烈的“威胁国家安全论”，优尼科董事会认为中海油的收购风险太大，所以决定接受雪佛龙公司加价之后的报价，并推荐给股东大会，中海油对此深表遗憾。7月30日，美国参众两院通过了能源法案新增条款要求政府在120天内对中国的能源状况进行研究，研究报告出台21天后，才能够批准中海油对优尼科的收购。这一法案的通过基本排除了中海油竞购成功的可能。8月2日，中海油撤回优尼科公司的收购要约。8月10日，优尼科公司如期举行股东大会，雪佛龙公司收购优尼科成为定局。362案件评析分析这次中海油并购优尼科事件失利原因，国内学者从不同的角度进行了探讨。有的学者指出，“雪佛龙公司长期培养和积累的政治力量和公共关系使得雪佛龙占有优势；宏观的政治经济环境增加了中海油收购的难度；收购的具体时机对中海油不利；中海油的股权结构对收购也有一定的影响。”37也有的指出，“企业缺少跨国并购经验是竞争失败的主要原因；政府与国有企业之间不透明的关系则是竞购失败的一个不可忽略原因。”38同时有的从中海油并购优尼科案探讨“中国企业品牌国际化”。39此外还有考量美国国会对并购产生影响来探讨中海油失利40等等。从上述各个原因的分析来看，学者们的探讨和分析都很有道理。如果以本文外资并购国家安全审查的视角，笔者认为中海油并购优尼科案背后外资并购审查的国家安全因素值得我们关注。实际上在中海油刚宣布以现金收购优尼科时，就遭到来自美国国会的强烈反对，其理由之一就是威胁了美国国家安全。35王以超中海油面临双重任务，HTTP/FINANCESINACOMCN/REVIEW/OBSERVE/20050710/10151779963SHTML，（访问日期2009年2月10日）。36本案例参考了中国新闻网“中海油收购美国优尼科石油公司”专题报导，HTTP/WWWCHINANEWSCOMCN/SPECIAL/20050623/MORE/1273SHTML；美国财长重申将审查中海油对优尼科收购案HTTP/NEWSXINHUANETCOM/MRDX/200506/30/CONTENT_3155098HTM；人民网HTTP/FINANCEPEOPLECOMCN/GB/1039/3587159HTM，等网站有关中海油并购优尼科案的内容。37牛琦彬中海油并购优尼科事件分析，载中国石油大学学报（社会科学版）2007年第1期。38单宝中海油竞购优尼科失败的原因及其教训，载国际经济合作2005年第11期。39傅毓维、郑佳中国企业品牌国际化的探讨从中海油竞购优尼科谈起，载生产力研究2007年第1期。40刘宁论美国国会在中国国有企业并购美国企业过程中的影响以中海油收购优尼科为案例，载长白学刊2006年第6期。美国众议院资源委员会主席致信布什，提出“美国日益需要把满足对石油的需要，放在一个涵盖美国外交政策、国家安全及经济安全的框架里来讨论，尤其是在对待中国的时候。”41美国各个部门在知悉并购后，也纷纷加入了反对浪潮，如美国能源部长波德曼（SAMUELBODMAN）表示，中海油并购总部在美国加州的联合石油优尼科，必须获得CIFUS的批准；42美国财长斯诺也表达了类似的观点“我们将确认收购是否会危及国家安全”。43而且，从此案中美国对国家安全考量的因素来看，美国对于关系国计民生的或敏感行业或产品格外关注。此外，笔者认为，中海油的国有企业特征也是遭受美国国家安全审查的主要因素。本来中海油并购优尼科是纯粹商业交易行为，但在美国人看来，中海油因其国企特征而被认为代表着中国，是国家行为，所以此项因素也容易引起外资并购国家安全审查。（二）联想并购IBMPC业务案2004年12月8日，联想宣布以125亿美元的代价收购IBM公司的PC业务，2004年12月末就此并购交易向CFIUS提交了通知。2005年1月24日CFIUS开始以可能威胁到美国国家安全为由对此并购交易进行审查。此后，三位共和党议员44致信CFIUS主席、财政部长斯诺，要求延长对该并购交易的审查，他们在信中声称“考虑到所谓私人企业与他们政府之间的关系，我们相信延长对这笔交易的审查期限是符合公众利益的。”45从而，此项交易又被延期。国会美中经济安全检查委员会的迈克尔韦塞尔表达了同样的担心“我们必须采取一定程度的安全防范措施，在有可能帮助中国利用我们的先进技术时尤其要谨慎。”46尽管事态的发展对联想大为不利，杨元庆表示联想不会放弃任何方面的努力，将继续与美国政府、国会、媒体去进行沟通，来证明联想是一家完全市场化的公司。当然，美国也有很多人对其国内的“国家威胁论”观点持有不同意见。CFIUS主席就谈到“这笔交易最后还是会通过，因PC属于低技术，41时建中主编反垄断法法典释评与学理探源，中国人民大学出版社2008年版，第337页。42左洪江中海油天价并购优尼科馅饼还是陷阱，HTTP/FUNDSMONEYHEXUNCOM/1207407SHTML，（访问日期2009年2月12日）。43同上。44分别是加利福尼亚州众议员邓肯亨特以及两名来自伊利诺斯州的众议员亨利海德和唐曼祖洛以及他们担任的职务分别是众院军事委员会主席、国际关系委员会主席和小企业委员会主席。45黄恒联想并购IBM交易遇阻，HTTP/WWWPEOPLECOMCN/GB/PAPER39/13975/1247383HTML，（访问日期2009年3月1日）。46詹昊著下的企业并购实务，法律出版社2008年版，第279页。且四处可见，中国也在制造PC，没有必要紧张”。美国信息技术联合会主席哈里斯米勒对这笔交易受到国家安全审查感到惊讶并指出“IBM的零件已在中国和世界其他地方大规模生产”。整个并购过程一波三折，最后CFIUS还是提前完成了对联想并购IBMPC业务审查。2005年5月1日，联想正式宣布完成并购IBMPC业务，合并后的联想将以130亿美元的年销售额跃居全球第三大PC制造商。虽然成功并购IBM的PC业务，实际上联想在此次并购交易中做出了一定的让步，其中包括放弃部分美国客户名单、迁移到指定的办公地点及同意将收购后保留下来的IBM员工和业务并入联想美国基地。47从联想并购IBMPC业务过程来看，美国还是非常重视外资并购境内企业的国家安全审查。特别是中国的崛起使美国舆论界、政治界、商界等对中国抱有戒心，在针对中国企业的问题上也要求十分苛刻。尽管联想最后还是并购成功，但来自各方面的阻力始终存在。美国以国家安全名义对中国企业的并购案进行审查已经成为其遏制中资在美并购屡试不爽的杀手锏。为此，我国企业到美国开展并购交易需要特别注意国家安全审查方面的因素。第二节我国外资并购国家安全审查法律制度的必要性分析一、外资并购在我国的发展现状及趋势近几年来，我国外资并购从开始起步到日趋活跃，已有长足发展。国际直接投资形式逐渐由绿地投资转向跨国并购。从最新的数据来看，在我国的外资并购呈现出一些新的特点值得我们关注。第一，外资并购的规模明显在上升。2003年以来，我国外资并购与全球外资并购呈同步发展趋势，增长速度有所加快，并购额由382亿美元增加到2007年的1554亿美元，占当年外商直接投资的比重由7提高到186。48据路透社提供的数据显示，从2008年初至2008年9月，海外收购中国公司的跨境并购共有539宗，成交金额超过176亿美元，较去年同期增长498。49第二，外资并购领域不断扩展。从产业来看，由制造业50向我国逐步开放的行业，如金融、房地产等领域拓展。如金融业2003年之47詹昊著下的企业并购实务，法律出版社2008年版，第279页。48李朴民、王晓丽、高贺外资并购对产业安全的影响及对策，载中国经贸导刊2008年第22期。49梁敏外资并购额今年以来同比增五成，HTTP/WWWCNSTOCKCOM/PAPERNEW/HTML/200809/04/CONTENT64420460HTM，（访问日期2009年2月10日）。前还没有外方注册资本，到2007年注册资本已有143亿美元；房地产业由2003年以前的500多亿美元增加到2007年的1235亿美元。第三，外资并购对象仍着重于经济效益和发展前景较好的大型生产性骨干企业。与此同时，外资并购由过去随机的、分散性并购转向有目的、战略性并购同一地区所有企业或不同地区同一行业的骨干企业，呈现出连片并购趋势。51第四，外资并购独资倾向清晰可辨。从近几年的大型外资并购实践来看，跨国公司大多先选择建立中外合资企业，进而谋求外方控股，最后通过外资并购，转为外商独资企业。中国入世的政策优势以及强势的经济增长为外商提供了大量的并购投资机会，跨国公司在华投资将越来越多地通过并购实现。有学者认为，未来几年，“中国企业并购将呈现出五大趋势一是企业并购活动将更趋于国际化，跨国并购将成为主流；二是企业并购将与产业结构调整密切相连，工业企业并购比例将下降，高科技和第三产业并购比例将不断增加；三是并购规模急剧扩大，不仅涉及金额不断上升，并购方式也将从横向到纵向再到混合的步骤发展；四是与并购相关的立法环境将得到不断改善，并呈现出愈加宽松的态势；五是资产剥离手段将成为主要手段，所占比重将不断增大。”52二、外资并购国家安全审查法律制度的必要性外资并购对于中国经济和企业带来了活力的同时，在一定程度上也会形成市场垄断和技术依赖，影响产业政策的顺利实施。但是否有必要在反垄断审查之外，构建独立的外资并购国家安全审查法律制度呢笔者将从外资并购威胁我国国家安全的可能性和路径着手来探讨构建外资并购国家安全审查法律制度的必要性。（一）外资并购威胁我国国家安全的可能性1外资并购与我国的外资政策分析由于认识方面的限制以及实践经验的欠缺，我国仍未形成完善的外资并购政策体制，存在以下几个方面问题第一，外资监管问题。并购方式存在投资型并购和投机型并购两种。相对于能使东道国获得先进技术而取得“外溢效应”50包括机械设备、仪表相关制造业，金属、非金融矿物相关制造业及电子相关制造业等等。51江小涓中国对外开放进入新阶段更均衡合理的融入全球经济，载经济研究2006年第3期。52曹远征中国企业并购的五大趋势，载商贸经济2003年第3期。的投资型并购而言，投机型并购重在抛售获利，且在投机并购过程中，发行垃圾债券、融资杠杆比例较高，对目标公司的利益、东道国的经济秩序，尤其是外汇管制和资本项目下的监管、证券市场会形成冲击。53对于投机型并购，各国都是严格监管或禁止的。而我国目前还没有对投机型并购进行规制，出现了管理真空。第二，配套的法律法规不完善。在外资并购实践中出现的很多细节问题暴露了现行法律法规的不完善。例如对外资身份的认定，目前对什么是“外资”还没有明确和权威的界定，因此外商在并购过程中可以借转投资、间接收购等行为规避国家有关外资准入的限制。2我国经济对外资依存度分析国家统计局2008年8月4日发表的经济述评称，目前我国经济的对外依存度已超过60。54这种高依存度主要体现在第一，生产依存度。外资企业的资产规模普遍高于内资企业，外资过分集中某些行业，可能会对这些行业形成市场垄断。第二，外贸依存度。55中国出口导向型的外贸政策、外商直接投资带动加工贸易的增加以及中国经济的快速增长等因素使得我国的外贸依存度逐年提高，从2003年的6038到2006年的6566。56笔者认为，目前外资虽对我国的产业尚未构成实质性损害，但我国对外资的依赖已处于一个较高的水平，随着依赖程度的不断提高，我国的经济发展将会日益受外资的制约，一旦国际市场紧缩、动荡而引起外商撤资，那么对我国经济安全的影响将不言而喻。而此次金融危机对我国实体经济产生一定程度的影响就是很好的例证。3外资并购与我国相关制度分析外资并购在某种程度上推动了我国法律制度、政治制度的完善以及经济结构的优化，但也逐步暴露出一些新的问题。第一，与我国政治制度产生冲突。跨国公司往往会通过并购方式控制着东道国支柱企业，并通过母国政府来对东道国施加政治压力，甚至直接参与东道国政治活动，或通过政治贿赂等方式，来影响东道国的政治决策，牟取巨大的政治利益和经济利益。57第二，对我国53段爱群著跨国并购原理与实证分析，法律出版社1999年版，第52页。54马文婷国家统计局称我国经济对外依存度已超60，HTTP/WWWQTHDAILYCOM/NEWS/CONTENT/200808/05/CONTENT_12023HTM，（访问日期2009年2月11日）。55也叫对外贸易系数，是指一国对外贸易额（出口额与进口额之和）在该国国内生产总值GDP中所占的比重。参见陈同仇、薛荣久著国际贸易，对外经济贸易大学出版社1997年版，第52页。56数据根据商务部网站以及世界统计年鉴的相关数据整理得到的。57罗志松著外资并购的东道国风险研究，人民出版社2007年版，第110页。传统文化挑战的可能性。外资并购成功后的整合过程中，会遇到文化上的冲突。而跨国公司往往出于自身利益考虑，将所谓的国际惯例、国际标准灌输给中国企业的管理者和员工，不断将一些与我国传统文化相悖的思维引入，影响了中国的新一代。58除了上述因素可能使外资并购对我国的国家安全产生威胁外，由于我国市场结构的特殊性（如行业集中度低、规模程度不高等），以及跨国公司的相对竞争优势等因素使外资并购有可能从各方面影响我国的国家安全。（二）外资并购侵扰我国国家安全的路径可见，外资并购初步具备了威胁我国国际安全的可能性，“经济主权面临挑战，外资扫荡式并购四大威胁隐现”，59如此，外资并购活动通过什么途径侵扰我国的国家安全1获取市场支配地位，形成行业准入门槛某些行业的跨国并购可能使个别跨国公司扩大企业的规模，形成很强的市场垄断力量。60当然，中华人民共和国反垄断法的实施会防止经营者过度集中、阻止垄断，在某种程度上消除了因外资并购形成垄断造成的严重危害。但是反垄断法不反对更不禁止企业合法取得市场支配地位，只是禁止已获得市场支配的企业滥用此市场支配地位的行为，而跨国公司通过并购形成市场支配地位，在资源和市场有限的情形下，必定会对国内企业产生“挤出效应”。中外企业在争夺有限的资源和市场机会过程中，由于跨国公司在多方面具有相对竞争优势，就会在此行业逐渐形成准入门槛。正如国内学者的研究指出，外商通过产品市场竞争和要素收购将民族企业挤出市场，使民族企业面临严重的市场进入壁垒。612挤垮国产品牌中国的民族品牌无论在世界的知名度及市场影响力，还是在市场商业运作等方面与国际品牌相比差距巨大。跨国公司借助其品牌、技术和资本的优势逐58罗志松著外资并购的东道国风险研究，人民出版社2007年版，第190页。59艾西南经济主权面临挑战外资扫荡式并购四大威胁隐，HTTP/WWWP5WNET/TODAY/200605/T314515HTM，（访问日期2009年2月13日）。60宋群、陈长缨跨国并购的发展对我国经济的影响及对策研究，载经济研究参考2002年第10期。61陈飞翔市场结构与引进外商直接投资，载财贸经济2002年第2期；李太勇跨国公司投资对中国市场经济的影响，载中国工业经济1999年第11期。渐排挤国产品牌。许多国内品牌由于外资并购而消失或者被降低产品档次，使中方企业培育了多年的、在市场上享有一定声誉的品牌逐渐退出市场；62还有一些国产品牌在与外商投资企业主产的品牌竞争中被挤垮。63国产品牌的逐渐丧失实际上是一种无形资产的流失，由此产生的直接后果是阻碍了国内企业健康成长的道路，对于国家的长远发展、对于中国在国际社会中的竞争来说无疑是一种巨大的损失。64借用马克思和恩格斯在共产党宣言中的一段话“跨国公司与民族工业由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了，不管反对派怎样惋惜，跨国公司还是挖掉了工业脚下的民族基础”。653影响货币供应和国际收支外资并购国内企业的大量增加如在采取现金或混合等支付手段情形下，极大增加了东道国外汇供给，本币面临大幅度升值的压力，从而有可能引起宏观货币供给失控而导致通货膨胀，不利于国家经济安全。另外，外资并购的增加会加大外资的流入。而外资的大量流入还会增加东道国的投资规模，引起本国投放的本币配套资金数量的膨胀，这就迫使东道国政府的货币当局增加货币供给，从而使流通中的货币量大幅度增加，最终引起物价的急剧上涨，导致通货膨胀和国家经济生活的剧烈震荡，对国家经济安全不利。664利用技术依赖，破坏技术基础和创新能力技术是经济发展的原动力，一个国家要保障国家经济安全，很大程度上依赖技术的进步。67外资通过并购取得技术控制后，会排斥东道国资本对技术研发的决策权。实践证明，外资方在取得合资企业技术应用和研发的决策权以后，往往会取消原有的技术开发机构，转而采用国外母公司研发的技术。68还会借口实施详细的“研发分工”，将基础性和原创性的研究放在其母国进行，仅将辅62如国产品牌广州浪奇和北京熊猫与宝洁合资后被“雪藏”、扬子冰箱在与西门子合资后封存“扬子”品牌60年；柯达公司并购公元和福达后致其消失。63叶军、鲍治著外资并购境内企业的法律分析，法律出版社2008年修订增补版，第166页。64臧跃茹外资控股并购国有企业问题研究，载经济研究参考2002年第10期。65HYNER,SH1979,THEMULTINATIONALCORPORATIONARADICALAPPROACHCAMBRIDGEUNIVERSITYPRESS马克思，恩格斯