一、食品召回制度的界定

硕士研究生学位论文题目论食品召回制度在中国的构建姓名吴红霞学号10329345院系法学院专业法律硕士研究方向经济法导师姓名肖江平二OO六年三月版权声明任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。内容摘要食品召回制度在美国、澳大利亚、加拿大、日本等国得到了普遍地采用，被证明为是一项行之有效的制度。本文以对食品召回制度的法理分析为基础，借鉴国外成功的食品召回制度及其实施经验，结合我国的经济社会背景，重点探讨了在我国构成食品召回制度中至为重要的质量标准制度、主体及其权利义务与责任制度、监管体制等问题，提出了本文的制度设计与立法建议。导论着重介绍本论题研究的意义、范围和方法。本文第一部分着重界定食品召回制度，并对制度的涵义、源流进行探析，为后文的法理分析和制度设计奠定了基础。第二部分从合同法、侵权法和市场规制法等视角探讨食品召回制度的法理基础。合同法视角的分析认为，食品销售者所销售给消费者的食品存在可能危害消费者健康和安全的缺陷，是一种违约行为，应当承担违约责任；侵权法视角的分析认为，食品销售者所销售给消费者的食品存在可能危害消费者健康和安全的缺陷，造成消费者身体损害的，是一种侵权行为，应当承担侵权责任；市场规制法视角的分析认为，通过授权国家及其政府对食品生产者、销售者以至整个食品市场进行事先规制有助于降低交易成本。第三部分主要分析我国食品召回制度构建的经济社会背景，包括令人担忧的食品安全状况、消费者日益提高的食品安全意识、缺陷汽车召回的有效实施和食品质量监管的国际趋势。第四部分食品召回制度的构建是本文的重点。食品召回制度的构建涉及到我国的社会发展状况、现存的法律制度、文化传统、外国立法经验和立法技巧等多方面。本文作为我国食品召回制度构建的对策研究，重点探讨食品质量标准的健全、召回主体义务与责任和监管体制的完善三个方面。其中标准的健全是核心，主体及其权利义务与责任制度是关键，监管体制的完善是保障。关键词食品召回缺陷产品食品市场规制产品质量法市场规制法目录导言1一、食品召回制度的界定4（一）食品召回制度的涵义4（二）食品召回制度溯源5二、食品召回制度的法理基础7（一）合同法视角7（二）侵权法视角9（三）市场规制法视角10三、我国食品召回制度构建的社会经济背景13（一）令人担忧的食品安全状况13（二）消费者日益提高的食品安全意识13（三）缺陷汽车召回制度的有效实施14（四）食品质量监管的国际趋势14四、制度构建（一）食品标准的健全16（一）食品标准制度的现状及其缺陷16（二）食品标准制度的完善16五、制度构建（二）召回主体及其义务责任18（一）召回主体18（二）召回主体义务181、食品生产者、销售者义务182、主管机关的义务19（三）召回主体的责任20六、制度构建（三）监管体制的完善22（一）我国现行食品监管体制22（二）食品监管体制的完善221、发达国家的食品监管机构222、我国食品监管体制的完善22结束语22导言一、研究的意义食品召回制度已经纳入我国立法规划，这将是缺陷产品召回制度在中国具有里程碑意义的发展。这也从一个侧面体现了本论题研究所具有的理论和实践意义。食品召回制度是美国、澳大利亚、加拿大、日本等食品安全管理先进的国家普遍采用的食品市场规制制度。食品召回制度不仅有利于有效地保障食品的质量，制止食品市场上的不正当竞争，保护消费者权益，而且有利于降低食品生产者、销售者和消费者之间交易成本，体现出该制度作为市场规制制度对在效率和秩序等方面的价值。食品质量的监管，涉及标准、检验、计量、归责、市场准入等多方面的问题。我国现在的食品质量监管制度很不完善，相应的法律体系也很不完备。现行的产品质量法、食品卫生法、质量安全市场准入审查通则、食品卫生监督量化分级标示管理规范等法律、规章的出台和实施，在规范食品市场、保障食品质量方面虽然发挥了重要作用，这些法律、规章中有关食品质量监管的规定多属于事后补救性质。事后补救固然是一种重要的法律救济制度，但事后补救毕竟是在损害已经造成后的一种法律救济，制度的缺陷显而易见。食品召回制度是一种事前预防性质的制度。如果我国引进和采用食品召回制度，就能把事前预防和事后补救两方面结合起来，更有效地保障消费者的人身和财产安全，大大地增强我国食品市场规制制度体系性和相应的经济社会功能。正是基于上述理论和实践意义，本文将构建我国的食品召回制度作为本文的论题。二、研究的范围考虑到我国即将设立食品召回制度制定，本文将重心侧重于理论基础和制度设计两个方面。理论上的分析，主要从合同法、侵权法、市场规制法等视角阐述缺陷食品召回制度的理论基础；制度的分析，主要根据我国食品市场的实际情况，参酌域外成功的食品召回制度的做法，对我国食品召回制度的程序、权利义务结构、监督体制的制度设计作了一个较为系统的研究。本文的研究主要围绕着以下几个方面展开（一）食品召回制度的界定该部分将首先研究食品召回制度的涵义，并且重点探析该制度涵义中缺陷和召回的概念。其次，本文考察食品召回制度的产生和发展，目的在于从食品召回制度的历史演变规律中探求食品召回制度存在的依据。（二）食品召回制度的法理基础本文这一部分是从合同法、侵权法和市场规制法等视角探讨食品召回制度的法理基础，为后文食品召回制度在我国的构建的研究奠定基础。（三）食品召回制度构建的经济社会背景该部分是探析我国食品召回制度的构建的经济社会背景，包括令人担忧的食品安全、消费者日益提高的食品安全意识、缺陷汽车召回的有效实施和食品质量监管的国际趋势等方面，得出食品召回制度在中国的构建具有较为迫切的现实基础的结论。（四）食品召回制度在中国的构建第四部分是本文的重点。首先探讨的是食品标准的健全。缺陷是食品召回的基础，食品标准的健全是整个食品召回制度的核心环节。该部分对我国食品标准制度的现状和缺陷进行分析，并评价澳大利亚和美国两种不同做法，认为我国应借鉴澳大利亚做法，由统一的机构制订食品质量标准，并以国际食品法典为依据，架构我国食品安全体系。其次，本文以市场规制法的相关理论为支撑，借鉴澳大利亚的相关做法，探讨食品召回主体及其义务责任的制度设计。最后本文将研究我国食品监管体制的健全，分析我国现行的食品监管的体制，对比美国、美国、加拿大等三种食品监管机构模式，探讨我国食品监管机构改革模式。三、研究的方法“理论的进步，需要有法学方法的协力。”法学研究方法是达到研究目的途径方式，在法学研究过程中起着中介作用。本文对食品召回制度在中国的构建的研究主要采用经济分析方法和比较分析方法。经济分析方法是运用经济学的分析工具来研究法律现象的，它使得法学研究不仅限于定性的分析，而是扩展到定量分析。食品召回制度涉及到食品生产者、销售者、消费者等多主体的利益分配，该制度可以而且应当运用经济思维王泽鉴举重明轻衡平原则与类推适用，民法学说与判例研究第8集，中国政法大学出版社，1998年，第1页。方法进行分析、判断和理解。例如，本文运用经济效益分析论证食品召回制度构建的法律效益，并且运用经济思维方法对我国食品召回制度构建提出了具体的制度安排。比较分析方法主要体现在本文对美国、澳大利亚、加拿大等食品监管先进国家的做法的比较分析和食品召回制度与缺陷汽车召回制度的比较分析上。通过比较，可以拓宽思维的视野，借鉴外国立法例能够为我国食品召回制度所用的内容，借鉴缺陷汽车召回制度与食品召回制度共通的部分，为解决我国现实的法律问题提供最佳方案。一、食品召回制度的界定（一）食品召回制度的涵义揭示食品召回制度的涵义，是研究食品召回制度其他理论和实践问题的前提。国内外学者基本上对食品召回制度的涵义得出一致的看法。食品召回制度一般是指食品的生产者、进口商或者经销商在获悉其生产、进口或经销的食品存在危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回问题产品，予以更换、赔偿的积极有效的补救措施，以消除产品危害风险的制度。理解食品召回制度的涵义，得先阐述“缺陷”和“召回”的概念。各国立法对“缺陷”有着不同的表述。关于人身伤亡的产品责任的欧洲公约认为，“考虑了包括介绍产品在内的所有情况后，若产品未给人们提供有权期待的安全，则该产品存在缺陷。”英国的1978年消费者保护法认为，“如果产品的安全性没有达到人们通常有权期望的程度，那么产品就存在着缺陷。”美国的统一产品责任法认为“如果并且只有在下列情形下，可以证明产品存在缺陷（1）产品制造上存在不合理的不安全性；（2）产品设计上存在不合理的不安全性；（3）未给予适当警告或指示，致使产品存在不合理的不安全性；（4）产品不符合产品销售者的明示担保，致使产品存在不合理的不安全性。”各国立法例的虽然表述不一，但均把“不安全性”作为“缺陷”概念的核心要素。我国的民法通则并未采用产品缺陷这一法律术语，而是采用“产品质量不合格”这一模糊用语。不过令人欣慰的是，中国产品质量法中对其作了详细的规定，弥补了这一立法上的缺憾。产品质量法第46条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的是指不符合该标准。”该条规定，是对中国民法通则“质量不合格”的摒弃，它包含了缺陷的两个方面的内容，即不合理的危险或不符合强制性标准的缺陷。本文所指的“缺陷”FOODSTANDARDSAUSTRALIANEWLAND,FOODINDUSTRYRECALLPROTOCOL,AGUIDETOWRITINGAFOODRECALLPLANANDCONDUCTINGAFOODRECALL,2004,5THEDITION孔凡真美国的食品召回制度，知识窗，2004年第9期。页。漆多俊主编经济法学，武汉大学出版社，1998年，第186页。专指食品召回制度下的缺陷，可以比照缺陷汽车产品召回管理规定相关的定义。该规定所称缺陷，是指由于设计、制造等方面的原因而在某一批次、型号或类别的汽车产品中普遍存在的具有同一性的危及人身、财产安全的不合理危险，或者不符合有关汽车安全的国家标准的情形。同理可得，缺陷食品制度中的“缺陷”，是指由于制造、储运、销售等方面的原因而在某一批次、型号或类别的食品产品中普遍存在的具有同一性的危及人身、财产安全不合理的危险或不符合强制性标准的缺陷。从狭义上讲，召回即是收回的行为。而本文所探讨的召回也有具有特定性。缺陷汽车产品管理规定规定所称召回，指按照该规定要求的程序，由缺陷汽车制造商（包括进口商，下同）选择修理、更换、收回等方式消除其产品可能引起人身损害、财产损失的缺陷的过程。因食品本身的特殊性，一般不能采取修理的方式消除食品缺陷。食品缺陷通常也不导致财产的损失。因此比照缺陷汽车召回管理规定的相关表述，我们认为，食品召回制度中的“召回”是指食品的生产经营者按照一定的程序选择更换、收回、赔偿等方式消除产品可能危害人体健康和安全的缺陷的过程。（二）食品召回制度溯源食品召回制度的产生与食品安全问题是息息相关的。食品安全已经是世人共同关注的问题，在发达国家也大量存在不安全食品危及人身健康的事例。据估计，仅在美国,食品携带病原体每年就影响到7600万人次的身体健康,导致5000人左右死亡。同时，食品携带的几个最普通的病原体致病菌造成的经济损失大约在33272亿美元。另外，食品生产、储运、销售过程是否规范、卫生，其质量标的与内在属性是否一致等方面都存在严重的信息不对称和风险不对称，一旦出现问题就是“人命关天”的大问题。在市场经济条件下，加强对食品市场的监督、维护消费者的权益是各国政府职能的应有之义。缺陷产品召回制度是政府在市场经济条件下对食品质量进行监管的一项行之有效的制度。该制度经历了从某一领域向其它可能对大众造成伤害包括食品在内的主要产品领域的发展过程。产品召回（RECALL）始于上个世纪60年代的见缺陷汽车产品管理规定第五条的规定。见缺陷汽车产品管理规定第五条的规定。MEADPS,SLUSKERL,DIETZ,V,MCCAIG,LF,BRESEE,JS,SHAPIRO,C,GRIFFIN,PMTAUXE,RV,FOODRELATEDILLNESSANDDEATHINTHEUNITEDSTATES,EMERGINGINFECTIOUSDISEASES,1999,NOVDEC,568402BUZBY,JC,CHILDRENANDMICROBIALFOODBORNEILLNESS,FOODREVIEW,2001,2423237美国，由美国律师拉尔夫发起运动，呼吁国会建立汽车安全法案，1966年美国国会通过国家交通及机动安全法，该法规规定汽车制造商有义务公开发表汽车召回的制度，必须将车辆存在的安全缺陷或故障通报给用户和国家公路交通安全管理局（NHTSA）,并进行免费修理。由此确立了机动车产品召回制度。自美国实行汽车召回制度以来，汽车产品的质量及安全性得以大大提高，交通安全事故得到了有效的遏制，汽车工业也得到高速发展。此后，美国在多项产品安全和公众健康的立法中引入了缺陷产品召回制度，召回制度应用到可能对大众造成伤害、包括食品在内的主要产品领域。负责监管食品召回的是农业部食品安全检疫局（FSIS）和食品和药品管理局（FDA）。美国FSIS和FDA对缺陷食品可能引起的损害进行分级并以此作为依据确定食品召回的级别。美国成功实施食品召回制度及以人为本的法律思想的影响下，欧盟各国、日本、加拿大、澳大利亚以及韩国等国家都纷纷制定专门的法律规定缺陷产品召回制度，要求制造商在知晓其产品存在缺陷后采取措施进行召回，并规定制造商有义务按照侵权法的一般原则召回缺陷产品，由相关政府部门进行监督管理。如德国的产品安全法、设备安全法、建筑产品安全法等，日本的公路运输车辆法和消费生活用品安全法等。2003年我国也引进了缺陷产品召回制度，并以汽车领域为试点，组成了以缺陷汽车产品召回管理规定、缺陷汽车产品召回信息系统管理办法、缺陷汽车产品召回专家库建立与管理办法为主要法律规范的缺陷汽车产品召回制度。缺陷汽车召回制度在中国实施的两年多年，已经取得较为深入的影响。随着汽车召回制度有效地实施，我国也面临着如何提炼缺陷汽车召回实践的经验教训，借鉴先进国家的成熟做法，在更大范围内推广缺陷产品召回制度的考验。首当其冲的当然属波及面最广、影响最深远的食品领域。如有望2006年出炉的食品安全法也将落实食品召回制度，以弥补当前的食品安全的漏洞。TERESAMSCHWARTZ,ROBERTSADLER,PRODUCTRECALLSAREMEDYINNEEDOFREPAIR,CASEWESTERNRESERVELAWREVIEW,1984,34CASEWRES401郑冬渝郭雪平建立我国产品召回制度的法律思考，云南大学学报（法学版），2003年04期。二、食品召回制度的法理基础食品召回制度构建的法理基础，涉及法律价值、权利救济、政府干涉的法制化等多个方面的问题。本文重点从合同法、侵权法和市场规制法等视角探讨食品召回制度的法理基础。（一）合同法视角食品市场中，消费者和食品销售者之间通常构建的是买卖合同关系。按照合同法的基本原理，买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物和使买受人能获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即，权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物具有通常的品质或特别的品质。本人所论为物的瑕疵担保。大陆法系民法所谓物的瑕疵担保责任，发端于罗马法上大法官告示。按照罗马法，奴隶和家畜的买卖，标的物具有一定的瑕疵时，卖主有价金减额诉权（ACTIOQUANTIMINORIS）和契约解除权（ACTIOREDBITORIA）。罗马法瑕疵担保责任为近代诸民法典所继受。基于此沿革的理由，各国民法典将出卖人的瑕疵担保义务责任作为主要是买卖合同的特别制度加以规定。在有偿合同中，债务人取得权利和物，系其支付对价之结果，故不论债务人有无过失，总应使得债权人取得无瑕疵之权利或物，否则有失公平，且不利于交易的安全和稳定。瑕疵担保责任的产生主要是维护交易对价的均衡，维护法律的公平正义。瑕疵担保责任的内容，各国规定不尽相同，但大同小异。因瑕疵担保责任系为维护交易公平，基于等价的原则所设无过失责任，其责任形式为恢复当事人间的对价均衡为原则，因而其责任形式为减价、修补或替换瑕疵标的物或解约。食品召回制度通常在以下在两种情形下适用其一，缺陷食品已被消费者所购买；其二，缺陷食品仍处于市场流通领域。在第一种情况下，食品销售者与消费者之间已经成立以某缺陷食品为标的物的买卖合同关系。在该买卖合同项下，食品销售者负有担保标的物具有通常的品质或特别的品质的义务，即出梁慧星论出卖人的瑕疵担保责任，比较法研究，1991年第3期。梁慧星主编民商法论丛第2卷，法律出版社，1994年，第401页。卖人的物的瑕疵担保义务。食品销售者所销售的食品存在着可能危害消费者健康和安全的缺陷，是否违背了出卖人的瑕疵担保义务，需要结合出卖人的物的瑕疵担保义务的构成要件来分析。学理上通常认为出卖人的物的瑕疵担保义务的成立需具备以下要件1、标的物存在瑕疵；2、标的物瑕疵须于买卖标的物危险移转于买受人时业已存在；3、买受人善意且无重大过失。食品召回制度情形满足第2要件是显而易见的，而是否满足第3要件则因案而异，因此本文需要重点分析的是出卖人瑕疵担保义务中的瑕疵和食品召回制度中缺陷的关系。关于瑕疵的认定，各国学理和立法上有主观说和客观说之分。按照客观说，所交付之标的物不符合该种物所应具有的通常性质及客观上应有之特征，即具有瑕疵；按照主观说，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。如前所述，食品召回制度中的缺陷是指由于制造、储运、销售等方面的原因而在某一批次、型号或类别的食品产品中普遍存在的具有同一性的危及人身、财产安全不合理的危险或不符合强制性标准的缺陷。无论瑕疵的认定采用客观说还是主观说，食品召回制度中的缺陷均属于瑕疵的范畴，是瑕疵的特殊类型。合同法视角分析认为食品销售者所销售给消费者的食品存在可能危害消费者健康和安全的缺陷，是一种违约行为，应当承担违约责任，而且食品召回制度与我国现行法律体系是相吻合的。我国合同法第一百五十三条、第一百六十九条、第一百五十条规定出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物；凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品，出卖人交付的标的质量仍然应当符合同种物的通常标准；出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。我国合同法第一百五十五条规定“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”。我国合同法第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照合同法第六十条的规定仍然不能确定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”梁慧星主编民商法论丛第2卷，法律出版社，1994年，第368页。梁慧星论出卖人的瑕疵担保责任，比较法研究，1991年第3期。（二）侵权法视角在现代商品经济条件下，绝大多数情形，商品的生产者并不与消费者直接交易，而是在商品生产者与作为消费者的最终买主和最终使用人之间，介入了许多中间环节即各种批发商和零售商，即前文所指的销售者。居于商品流通末端的消费者因商品瑕疵遭受侵害时，应向谁行使物的瑕疵担保请求权，他能够直接向商品生产者行使该项请求权。虽然有一部分国家为适应现代销售条件下强化对消费者保护的要求，允许消费者直接向商品生产者行使物的瑕疵担保请求权，大多数的国家法律规定遭受损害的最终买主只能向自己的直接卖主提出请求。若消费者直接向商品生产者行使权利的话，不是基于瑕疵担保请求权，而是基于侵权请求权。侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。食品召回制度主要涉及的是产品责任。关于产品责任的法律性质，学界有着不同的观点，但是多数学者还是认为产品责任是一种特殊的侵权责任。产品责任是技术高度发展，实现规模化经营的现代化工业社会的产物。它一方面对在现代化工业社会里处于弱势地位且极易受到伤害的消费者的生存权给予特别的保护，另一方面促进企业施行安全对策，对产品实行严格的质量监管，消灭产品责任事故于未然。食品生产经营者提供的食品存在着危害消费者健康和安全的缺陷，消费者能否基于侵权法要求食品生产经营者承担侵权责任这取决于该种情况是否符合侵权责任的成立要件。侵权责任的成立要件，一般包括以下几个方面侵权行为，过错（除非法律特别规定的场合不要求具备过错要件）、损害结果的发生，侵权行为与损害结果的因果关系。首先是否存在侵权行为。食品生产经营者提供的食品存在着危害消费者健康和安全的缺陷，以不作为的方式违反了法律规定的不得侵犯他人生命健康权的义务，是一种侵权行为。其次，是否满足过错要件或者法律特别规定不需要具备过错要件。虽然现代产品责任法的归责原则，可以归纳为三种类型其一为严格责任类型，责任之成立不以过错为要件；其二为中间责任，通过举证责任倒置，使制造商或经销商推定过失责任；其三，法国法院创立“直接诉权制度”。依直接诉权，遭受损害的最终买主，可以不对自己的直接卖主，而对一切在先的卖主行使瑕疵担保请求权。王利明民法、侵权行为法，中国人民大学出版社，1994年，第12页。梁慧星主编民商法论丛第2卷，法律出版社，1994年，第406页。坚持以过错责任为推定成立要件，但在实践中，法院往往引用事实的自证规则或所谓新过失理论以缓和受害人之不利地位。各国产品责任法发展表明产品责任法由过错责任演变成严格责任，乃是各国法制之共同趋势。其次，损害结果的发生。食品召回的启动的前提条件是发生损害消费者健康和安全的结果或者存在危害消费者健康和安全的危险。食品召回的情况并不必然满足损害结果的发生这一要件。最后，损害结果和侵权行为之间的因果关系。食品召回的启动同样需要证明损害与缺陷食品之间的“因果关系”要件。因此，食品生产销售者提供的食品存在危害消费者健康和安全的缺陷的，消费者并不当然地享有依据侵权法要求食品生产经营者承担产品责任的权利。侵权行为法乃着重就已经发生的损害为填补，即补偿功能。但是近年来学说上也更加强调侵权行为法的预防功能，这样为产品使用者在损害发生前受到更有效的保护提供了理论支持。（三）市场规制法视角食品是一种特殊的商品。虽然市场上的其它商品和服务同样涉及人们的健康和安全，但是食品与人们的健康和安全的关系是至为密切的。人不可一日离开食品，食品是生命得以维系的不可或缺之物。但是在食品市场领域，普遍存在着食品生产者经营者和消费者之间严重的信息不对称和风险不对称。一旦出现问题，就是“人命关天”的大问题。这些因素都决定了食品市场是一个特殊市场，对食品市场进行特别规制是极其有必要的。所谓市场规制就是国家运用公权力，干预社会经济生活，依法对市场主体的相关市场行为进行的积极引导、促进或消极制约禁制。市场规制法就是调整在国家进行市场规制过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。市场规制法以救济市场经济固有失灵性的市场规制为主要手段，调整社会关系的角度有别于传统的民法。后者主要立足于平等民事主体的自由意识的尊重和权利的事后救济。而市场规制法则通过国家借助法制手段积极主动地介入社会经济生活，对市场进行进行事先地归制，节约了整个社会权利救济的成本。王泽鉴产品责任现状之检讨及其发展趋势，民法学说与判例研究第3册，中国政法大学出版社，1998年，第214页。王利明民法、侵权行为法，中国人民大学出版社，1994年，第10页。于雷市场规制法律问题研究，北京大学出版社，2003年，第6页。张守文主编经济法学，北京大学出版社，2005年，第268页。食品召回制度就是一项国家和政府适度地介入食品市场，对市场竞争扬长避短，兴利除弊，维护社会秩序的质量规制制度。该制度不仅有利于保障食品的质量，制止食品市场上的不正当竞争，保护消费者利益，而且有利于降低食品生产者、销售者、消费者之间的交易成本，体现出该制度作为市场规制制度对在效率和秩序等方面的价值。从生产经营者角度来说，生产经营者目标是使利润最大化。由于产品设计缺陷或生产过程中出现问题可能导致成批食品的缺陷。如果该批食品进入市场，被消费者所购买，很可能对消费者的生命安全造成损害。因大多数国家确立了“缺陷产品严格责任”，食品生产销售者因此将面临诉讼和巨额赔偿金的风险。另外，随着食品召回辅助制度的完善，如惩罚性赔偿制度的引进和实施，生产销售者会发现对其的惩罚或相关责任，要比生产经营者实施食品召回所投入的要少的多。在法律经济学的基本假设中，任何一个经济行为主体都是理性的。通过成本和效益的比较，生产经营者发现有缺陷的食品，会自觉地选择食品召回方式，补救可能造成的更大的损失。从消费者角度来说，消费者的目标是使物品的消费效用达到最大。但是现实情况中，消费者常常买到假冒伪劣商品，严重威胁着人身和财产的安全。消费者对假冒伪劣商品造成的损害寻求赔偿是有成本的。一些消费者协会和政府官员工作效率不高，投诉案件需要较长的时间才能解决；为获得赔偿需要耗费巨大的时间和精力；消费生产者和消费者之间信息不对称，导致消费者诉讼过程困难重重。而维权的预期受益却往往低于维权成本。消费者从理性地角度出发，通常会默默忍受所受到的侵害。若食品召回制度得到良性实施，可以减少食品安全事件的发生，改善消费者“以身试质”的危险境地。同时行政机关主导的召回制度实际上已帮助消费者完成若干关键举证责任。比如法定检验机构发布的缺陷食品危险性的报告便利了消费者对法定侵权要件中“损害”要件以及损害与缺陷食品之间的“因果关系”要件的证明，降低消费者维权的成本。从整个食品市场来说，食品召回制度有助于食品市场健康局面的形成。一方面，缺陷食品及时从消费者和市场中收回，防范于未然，避免损害人身健康、财产安全的结果的发生或者进一步地扩大。另一方面，食品召回制度将一定程度地发挥去伪存真的市场漏斗功能。某些食品生产经营者通过良好地执行食品召回制度，无形中为企业树立了奉公守法的良好形象和声誉。而一些不正当竞李富成食品召回之路有多远，第一财经日报，2005年4月29日。争的食品生产者销售者却在食品召回制度面前原形毕露，逐渐地淘汰出市场。因此食品召回制度的构建大大增强我国食品规制制度体系性和相应的经济社会功能。三、我国食品召回制度构建的社会经济背景在我国对食品质量进行特殊规制，建构食品召回制度，不仅有着深厚的法理基础，而且有着较为迫切的社会经济背景。笔者将分下面几个方面来探析食品召回制度构建的现实基础（一）令人担忧的食品安全状况据全国消费者协会投诉热点分析，2003年全国消协系统共受理食品方面投诉60740件，其中涉及食品安全的有1621件，比2002年增长241。主要问题表现在1、农产品、禽类产品的安全状况令人堪忧。（1）化肥、农药等对人体有害物质残留于农产品中；（2）抗生素、激素和其它有害物质残留在禽、畜、水产品体内；（3）重金属污染，即在农禽产品中含有超标含量的对人体健康有严重危害的重金属物质。2、制造食品的过程中使用劣质原料，添加有毒物质的情况屡屡发生。（1）加工食品使用劣质原料给食品安全造成极大隐患；（2）超量使用食品添加剂；（3）滥用非食品加工用化学添加物在食品加工制造过程中，非法使用和添加超出食品法规允许使用范围的化学物质。3、病原微生物控制不当，食品的原料和加工程度决定了它具备一定的微生物生长条件，食品加工制造过程和包装储运过程中稍有不慎就会发生微生物的大量繁殖。4、生物技术产品的出现、转基因食品的潜在危险，同样带来了安全性问题。从国内的市场来看，食品市场欺诈行为屡见不鲜，假冒伪劣商品充斥市场，企业诚信不足、自律较差，市场交易的弱势方消费者缺少制度上对其权益的有力保障。如果食品召回制度在我国得到构建，能够保证缺陷食品及时有效地从市场和消费者中收回，防范于未然，避免损害人身健康、财产安全的结果的发生或者进一步地扩大，保护广大消费者的权益。（二）消费者日益提高的食品安全意识在物质匮乏的年代，生活极大不丰富，人们从实用的角度出发对食品一些缺陷还可以忍受。但是改革开放以后，商品种类繁多，人们的生活水平也得到了一个很大地提升。市场由卖方市场转变为买方市场，消费者对商品的需求也国家工商行政管理总局研究中心食品安全方面存在的问题及对策和建议，HTTP/GSYJSAICGOVCN，2005109。从实用转向了品质。同时，科学技术的发展，食品安全检测能力也得到很大地提升，人们对于食品缺陷与损害结果之间的因果关系的判断也愈加准确。以前人们习以为常的某些传统食品加工工艺正陆续接受着现代化检测系统的考验。如果食品市场上还是劣质商品当道，那么给消费者造成的人身财产安全的损失不可估量，而且在整个社会上会引发大量的纠纷和诉讼，不利于促进消费和推进经济的发展。（三）缺陷汽车召回制度的有效实施据国家质量监督检验检疫总局公布的缺陷汽车产品召回管理规定实施年度报告（20041012005101），先后有21家国内外汽车制造厂实施29次主动召回，涉及车型33种，召回车辆339696辆。缺陷汽车产品召回制度已经在我国的经济生活中发挥着重要的作用。目前召回制度已经从一个陌生的舶来品成为了我国人民日常生活中较为常见的事物。人们也充分感受到缺陷产品召回制度给消费大众和整个汽车工业带来的好处，这为我国食品召回制度的引进奠定了良好的群众基础。此外缺陷汽车召回制度主体及其权利义务与责任、召回标准、法律责任和监管体制的设计和安排，从技术上为我国食品召回制度的构建提供了方案。（四）食品质量监管的国际趋势我国已经加入了WTO，各项制度都要与国际接轨，当然包括国际通行的食品召回制度。美国、欧盟各国、日本、加拿大、澳大利亚以及韩国等其它国家都已制定专门的法律规定产品召回制度，要求制造商在知晓其产品存在缺陷后采取措施进行召回，并规定制造商有义务按照侵权法的一般原则召回缺陷产品，由相关政府部门进行监督管理。在我国，常有国外的产品对我国的消费者实行“中外有别”的政策。全球著名食品公司瑞士雀巢食品发现某批婴儿牛奶被污染后，果断决定在法国、葡萄牙、西班牙和意大利欧洲四国召回该批婴儿牛奶。但是在中国销售的成长3奶粉碘含量超标曝光后，雀巢公司却是和消费者进行消极应对积极自辨公开道歉只换不退退货的表演。表面上看，是国如“苏丹红”事件引发人们对传统食品加工工艺的反思和警惕。详见缺陷汽车产品召回管理规定实施年度报告（20041012005101），HTTP/WWWQICHE365ORGCN，20051210。雀巢事件中国食品召回制度何时破土而出，HTTP/NEWSXINHUANETCOM，2005913。外的产品歧视中国的消费者，但是深究原因，中国没有相应的缺陷召回制度，使国外的产品有采取“中外有别”政策的合法的理由。因此我们有必要抓紧时间，总结经验教训，建立中国的食品召回制度，保障中国的消费者享受与国际接轨的平等的待遇。四、制度构建（一）食品标准的健全食品召回制度的构建涉及到我国的社会发展状况、现存的法律制度、文化传统、外国立法经验和立法技巧等多方面。但是限于本人的学力和水平，难以对食品召回制度在中国的构建提出系统的理论思考，本论文作为对食品召回制度的对策研究，重点探讨制度构建中的以下三个问题食品标准制度，召回主体及其权利义务与责任制度及监管体制。其中食品标准制度的健全是食品召回制度的核心。缺陷的存在是食品召回的前提，而食品缺陷的认定则有赖于完善的食品标准制度。如果没有健全的食品标准制度，食品召回制度犹如空中楼隔，失去存在的根基和衡量实施效果的尺度。（一）食品标准制度的现状及其缺陷我国目前的食品标准状况不尽如意，问题主要有1、食品标准过多。我国目前存在食品相关标准由国家标准、行业标准、地方标准、企业标准等4级构成。目前，我国共有1070项食品工业国家标准和1164项食品工业行业标准。为了适应进出口食品检验，还有进出口食品检验方法行业标准578项。2、标准制订部门分散不统一。我国标准管理与制订一直延续计划经济时期的各部委制订。但是凡是和食品有关的主管部门也制订了相关的行业标准，一些协会又制订出各自的“协标”。不科学的职权分配和分散的标准制订部门最终导致了食品标准相互交叉、矛盾和标准残缺现象的普遍。3、我国食品标准与国际标准存在较大的差距。国外一些经济发达国家和地区在采取的环境保护上起步早、成效大、公众环保意识强、环保技术先进、环保标准较高，他们制订的绿色技术标准几乎已经成为国际市场的通行证。而我国目前标准政出多门，标准制订的水平不一。如欧盟标准对食品中的铅的限量、农药残留限量规定的越来越严格，而我国标准则偏低。食品标准已经越来越成为我国现阶段食品出口的技术壁垒。（二）食品标准制度的完善随着我国食品工业的发展，食品加工新方法、新工艺不断涌现，针对目前详见中华人民共和国标准化法第6条规定。食品标准繁多，标准制订部门分散不统一和我国与国际标准存在较大的差距等状况，客观上要求理顺安全标准体系，保障食品召回的实施。首先，我们应当确定标准制订机关。食品管理先进的国家有的是采用同一的食品标准制定机关，如澳大利亚新西兰食品标准局（FOODSTANDARDAUSTRALIANEWZEALAND）FSANZ负责制定澳大利亚、新西兰统一的食品法典FOODSTANDARDSCODE。有的采用标准由企业自己制订、由政府进行事后监督的作法，如美国，政府不对投入市场前的产品进行鉴定，政府仅进行形式认证，标准由企业自己提出，进行规范，产品投入市场之后抽查产品一致性。一旦出现问题、发现隐患，责任完全有企业自身承担，政府有权要求企业进行回收。笔者觉得采用食品标准由企业制订的做法，在中国不大可行。因为社会信用制度在中国没有得到有效地建立，市场经济处于不完善的初级阶段，政府应当在引导市场方面发挥更加积极重要的作用。笔者比较赞同采纳澳大利亚新西兰的做法，由统一机关制订标准，有利于标准之间的衔接，且从根本上解决我国标准制度政出多门的现象。其次我国应以国际食品法典为依托，架构我国的食品安全标准体系。国际食品法典是联合国粮农组织（FAO）和世界卫生组织（WHO）于1962年批准建立的政府间协调食品标准的国际组织国际食品法典委员会制定的，旨在通过建立国际政府组织或非政府组织间协调一致的农产品或食品标准体系，保护消费者的健康，促进公平的农产品或食品国际贸易。国际食品法典委员会（CAC）自1963在意大利罗马召开了CAC首届大会以来，CAC已有165个成员国，覆盖全球98的人口。CAC标准已成为世界贸易组织（WTO）认可的国际贸易仲裁依据。我国参照国际食品法典架构我国的食品安全保准体系，有利于加强国际贸易，消除所谓的“绿色壁垒”，也有利于跨国食品召回的合作和协调。王若聪等澳大利亚的食品召回制度及其特点，中国食品卫生杂志，2006年第18卷第1期。孔凡真美国的食品召回制度，知识窗，2004年第9期。五、制度构建（二）召回主体及其义务责任如果食品标准制度的完善是食品召回制度的核心环节，则召回主体及其权利义务及责任制度则是整个食品召回制度的关键。本部分将借鉴国外成功的食品召回制度及其实施经验，结合我国的经济社会背景，重点探讨主体及其权利义务及其责任制度。（一）召回主体对于召回主体的范围，学界有着不同的观点。有的认为应当参照我国的缺陷汽车召回制度，召回主体为食品生产者和主管机关，具体实施召回的是食品生产者，食品销售者仅负责协助生产者实施食品召回。有的则认为召回主体包括食品生产者、销售者和主管机关，具体实施召回的是食品生产者和销售者。食品销售者发现不安全食品、食品安全事故隐患或者发生食品安全事故时，应当立即停止销售，并召回已售出的不安全食品。该种不安全食品是由于供货商的原因造成的，应当通知供货商召回该种不安全食品。笔者同意后一种观点。因为相比缺陷汽车产品，缺陷食品溯源难度更大。汽车单个产品价值大，并且在中国已经基本建立起了车辆出厂标注永久性识别代码制度及车主信息档案记录制度，从而在技术上保障了缺陷汽车召回的实施。食品生产经营规模相对较小，像很多鲜活水产品、农产品根本就没有生产厂商标识。而且由于食品的特殊性，很多情况下无法做到证据保全。因此在食品召回制度中缺陷食品销售者发现所销售的食品存在缺陷后应当立即停止销售，召回已售出的不安全的食品，能够及时避免缺陷食品对消费者健康和安全的损害的发生或者扩大。（二）召回主体义务1、食品生产者、销售者义务首先，记录义务。食品召回的主要目的是收回缺陷产品，因此收回产品与责任人已投放产品之间的比例是评估召回效果的有效度量。为确保所有产品快速顺利地撤回，对产品从生产到销售保持一个完整的记录是非常有必要的。陈亮等食品召回制度及相关问题探讨，中国食品卫生杂志，2004年第16卷第6期。李建忠杨文敏谈制订我国食品召回法律制度，中国卫生法制，2005年11月第13卷第6期。食品的生产经营者应该对所生产的产品作以下记录每批产品从原材料到最后产品的完整、及时的记录；所有原材料和散装产品的适用和处理记录；已购买终产品的客户的详细信息记录、食品生产的相关完整记录应该在一批货物的货架寿命之后再保留至少一年。食品销售者也应该建立产品的记录系统，记录产品的分配情况及有关产品问题的反馈意见。其次，报告义务。食品生产者应当及时向主管部门报告所生产的食品可能存在缺陷的相关信息；食品生产者应当及时向生产者和主管部门报告所发现的食品可能存在的缺陷的相关信息。食品召回制度应在充分研究我国食品行业的具体情况的基础上，以明文规定的形式具体确定食品生产者销售者发现缺陷到向主管机关或生产者报告的期限。再次，实施召回的义务。有关机构的评估报告如果确定食品存在缺陷并应当召回，企业一方面应立即停止该食品的生产、进口或销售，通知零售商从货柜上撤下该食品；另一方面根据食品的缺陷等级、进入市场的方式、销售的区域等情况，制订召回计划，对缺陷食品采取补救措施或予以销毁，并同时对消费者进行补偿。2、主管机关的义务主管机关负责组织全国或本行政区域内缺陷食品召回的组织和管理工作。（1）建立缺陷食品信息系统，负责收集、分析与处理有关食品缺陷的信息。建构缺陷食品信息系统可以借鉴缺陷汽车召回管理的四个信息平台。同时，也应当加大投入，依靠科研，加快食品安全检测系统的建设和应用。（2）聘请专家组组成专家委员会，并由专家委员会实施对食品缺陷的危害/风险评估。在召回前进行缺陷产品的危害/风险评估是保证食品召回科学合理的有效手段。根据我国食品行业的特殊情况，由食品召回的主管机关以规范化的方式聘请专家，建立专家库，对缺陷食品进行调查和技术认定，并根据需要组成专家委员会。在受到企业的报告后，专家委员会应当根据食品上市的时间长短、进入市场的数量多少、流通的方式以及消费群体等资料，评估造成危害的严重程度。我国需要建立先进的产品检测手段和社会认可的检测制度，以保证专家委员会精确地发现企业生产的食品是否有质量缺陷，并对国外厂商提供的食品做出质量判断，而不给其以“中国检测技术落后”为由，拒不承认产品质量问题，实行内孔凡真美国的食品召回制度，知识窗，2004年第9期。缺陷汽车召回制度的四个平台分别是中国汽车召回网、投诉呼叫中心、车主投诉和咨询专用的电子邮件系统和制造商备案信息上传专用FTP平台。外有别的召回制度。（3）指令召回。主管部门依据法律规定确认食品存在缺陷，而生产者又拒不召回的，应当及时向生产商发出指令召回通知书。并且主管部门根据缺陷的严重程度和消除缺陷的紧急程度，决定是否需要立即通报公众有关食品存在的缺陷和避免发生损害的紧急处理办法及其它相关信息。如果缺陷食品的生产者拒绝实施召回的，应当根据有关规定，追究相关责任。（三）召回主体的责任无责任就无所谓义务。法律责任是国家强制责任人做出一定行为或者不作为一定行为，救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段，是保障权利和义务实现的手段。根据市场规制法原理，违反市场规制法的法律责任形式，可分为财产性责任和非财产性责任两类。财产责任如赔偿、财产罚（强制超额赔偿、罚款、罚金、没收非法所得），非财产性责任如声誉罚、自由罚、资格罚。缺陷汽车产品召回管理规定中第七章罚则规定，汽车制造商、销售商、租赁商和修理商违反该规定，主管机关有权处以责令改正、警告、罚款等行政处罚；情节严重的，追究有关单位和个人的刑事责任。建构我国食品召回义务主体的责任体系应当对缺陷汽车召回制度的相关规定有所借鉴。然而笔者认为缺陷汽车召回制度的责任体系也还不完备，如责任形式较为单一；罚款数额过小，威慑力弱；缺乏主管机关违法执法相应责任的规定。在责任形式的完善方面，美国食品召回制度及其实施经验是值得借鉴的。在美国，食品生产经营者怠于实施食品召回或未有效实施食品召回，主管机关有权采取以下方式请求法院查封问题产品或禁止违法行为的继续实施；责令责任人或责任单位采取纠正措施，如生产的改进，第三方检测，强制培训等；对责任人或责任单位实施罚款；酌情通报媒体（美国食品召回主管机关最有效的监管措施）；多次检测问题食品的生产程序；辅助联邦检察官办公室和司法部依法追究直接责任人或单位的刑事责任。其次，引进惩罚性赔偿保障食品召回制度的实施。我们发现美国的食品企业计划不存在不配合FSIS或FDA召回工作的安排情况。究其原因，英美法系中的惩罚赔偿制度发挥着很大的威慑作用。惩罚性赔偿（PUNITIVEDAMAGES），又称示范性赔偿（EXEMPLARYDAMAGES）或报复性赔偿（VINDICTIVEDAMAGES），是指由法庭所作出的赔偿额超出实际的损害数额的赔偿。惩罚性张守文主编经济法学，北京大学出版社，2005年7月，第283页。JOHNMPACKMANCIVILANDCRIMINALLIABILITYASSOCIATEDWITHFOODRECALLS,THEFOODANDDRUGLAWINSTITUTE,FOODANDDRUGLAWJOURNAL,1999,53FOODDRUGLJ437王利明惩罚性赔偿研究，中国社会科学，2000年，第112页。赔偿制度辅助食品召回制度，督促食品生产销售者发现所生产销售的食品存在危害消费者身体和健康的缺陷，服从食品召回主管部门的安排，积极履行召回义务，保护消费者的利益。六、制度构建（三）监管体制的完善食品召回制度的有效实施，应当改革现行的食品监管体制，建立基于公平规则和透明程序的新的食品监管体制。有效的食品监管体制能够动员社会资源，保障食品质量，促进公平竞争和维护消费者权益。（一）我国现行食品监管体制现行的食品监管工作涉及到卫生、工商、质监、食药局等部门。工商部门监督流通领域的食品质量；卫生部门依据的是食品卫生法，监督食品卫生；质量技术监督部门依据产品质量法，监督食品质量；出入境检验检疫部门监督进口食品；食品药品监督管理部门监督食品安全。表面看来，食品监管无处不再、无微不至，而事实上恰恰是由于多头监管，使得很多问题既管不了、也管不好。对一种具体食品而言，每一个方面都是不容忽视的。每