北大法学考研历年真题答案详解—国际经济法

1国际经济法LYWEN沥血整理2一、贸易术语1、【2001，17分】INCOTERMS2000（2000国际贸易术语解释通则）对INCOTERMS1990的修改主要有哪些答2010年9月国际商会已经完成了2010国际贸易术语解释通则（以下简称2010年通则），已于2011年1月1日发布生效。与2000年通则相比，2010年通则更准确地标明了各方承担货物运输风险和费用的责任条款。一、2010年通则与2000年通则相比，进行了六个方面实质性的修改1、贸易术语数量上的变化。贸易术语由13种减少为11种，新增2个D组术语DAT（终端交货）和DAP（指定地点交货）。取代了DAF、DES、DEQ和DDU术语，D组仅保留了DDP。E、F和C组的贸易术语基本没有变化。2、贸易术语分类的调整。由原来E、F、C、D四组术语减为两组术语，它们分别是适用于所有运输方式的术语有7个，分别是EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP。仅适用于海运和内陆水运的术语有4个，分别是FAS、FOB、CFR、CIF。此次修订，尽管在术语的排列上不如2000简明和易于掌握，但新版本意在提醒使用者不要将仅适用于海运和内陆水运的术语用于其他运输方式。3、新增DAT和DAP两个术语。DAT下卖方需要承担把货物由目的地（港）运输工具上卸下的费用，DAP下卖方只需在指定目的地把货物处于买方控制之下，而无需承担卸货费。这有助船舶管理公司理解货物买卖双方支付各种收费时的角色，弄清码头处理费的责任方，有助避免现时经常出现的码头处理费（THC）的纠纷。4、“船舷”的变化。2010取消了“船舷”的概念，不再设定“船舷”的界限，只强调卖方承担货物装上船为止的一切风险，买方承担货物自装运港装上船开始起的一切风险。此次修订最终删除了“船舷”的规定，强调在FOB、CFR和CIF下买卖双方的风险以货物在装运港口被装上船时为界，而不再规定一个明确的风险临界点。5、增加了与安全有关的清关手续。由于世界各国对货物进出口可能对国家安全造成的影响给予了极大的关注，国际货物贸易的买卖双方将负担更多的与进出口国家安全相关的清关义务。新版本在A2/B2和A10/B10中队买卖双方的该项义务作了规定。6、术语的内外贸适用的兼容性。2010的实施并不意味着2000自动作废。国际贸易惯例本身不是法律，对当事人不产生必然的强制性的约束力。在使用的时间效力上，也并不存在“新法优于旧法”的说法。当事人在订立合同时仍然可以选择适用2000，甚至1990。选择哪一版本，当事人最好在合同中加以明确声明。除上述外，新版本的修改还包括每一种术语在其条款前面都有一个使用指南，用来解释每种术语的基本原理；赋予电子单据方式完全等同纸质单据的功效，即只要双方已经同意使用电子单据或在该领域使用电子单据已经成为一种惯例；充分考虑伦敦协会保险条款2009年版本带给国际贸易额影响，相关术语作了一定的改变，以明确合同双方的保险义务。二、使用2010年通则的注意事项1、多式联运带来的变化。由于集装箱在国际物流中越发充当主流角色，很多货物即便使用海洋运输方式也往往在集装箱堆场进行交接，甚至进行“门到门”的交接。因此，2010年通则删除DEQ和DES，而增加了DAT和DAP。对于进出口商来说，尤其是欧盟成员国之间的进出口货物贸易，可多采用D组的术语以便更加明晰风险和费用，毕竟在C组的术语中始终存在两个临界点，即风险和费用的临界点分别在装运地和目的地。2、新增DAT和DAP的差异并不明显。D组术语带来的风险从2010年通则的描述中不难发现，DAP和DAT相比，除了在指定目的地的卸货费用的分担不同外，没有任何其他差别。当事人完全可以将有关装卸货费的分摊问题以更具体的形式写进合同条款，这样能更好避免买卖双方产生争议和纠纷。3、风险临界点仍需确定。此次修订删除了FOB，CFR和CIF项下的船舷界限，但在装运港作业时的意外风险仍可能存在，那么风险如何划分的所谓临界点的问题仍不可避免。尽管取消了“船舷”的概念，但在装运港作业时的意外风险仍可能存在，那么风险如何划分的所谓临界点的问题仍不可避免，双方在订立合同时要考虑到该问题；新版本意图将具体问题留待当事人自行解决，这就需要双方在订立合同时要考虑到该问题，必要时可在商定的基础上另行规定双方认可的风险临界点。4、重视适用于各种运输方式的贸易术语的使用。随着国际贸易运输方式的发展变化，即集装箱、多式联运和滚装船运输的广泛发展，以及很多处于内陆的国家或者地区、省份对外贸易的增多，常用贸易术语FCA、CPT、CIP3将有取代FOB、CFR、CIF，成为一种的趋势。我国很多进出口企业，无论是沿海地区，还是内陆地区，长期固有的习惯使用FOB、CFR以及CIF三种传统的贸易术语，而对FCA、CPT、CIP等术语不习惯采用，使买卖双方的责任无法真正明确下来，特别是增大了卖方的责任、风险、费用，为日后合同的履行埋下了隐患。2、【2010，10分】举例说明国际贸易术语的作用。答一、概念国际贸易术语，是在国际贸易中逐渐形成的，表明在不同的交货条件下，买卖双方在交易中的费用、责任及风险划分的以英文所表示的专门用语。王慧老师认为，国际贸易术语又叫做贸易条件或价格术语，它是用简短的概念或三个英文缩写字母来说明买卖标的物的价格构成，其中包含买卖双方费用的负担，办理进出口清关手续和风险划分等内容。二、作用1、每个贸易术语都决定了货物的价格构成，这是它在经济上的意义。每个贸易术语，用三个英文缩写字母表示，说明了货物本身的的价格构成，一般来说，货物除了受其本身的价值约束外，还与卖方提供的劳务有关。货物本身价值越高，卖方提供的劳务越多，货物售价越高。反之，就越低。如CIF，意为成本、保险费加运费。即卖方需负担货物的成本、保险和运费，因此货物的售价相对较高。2、贸易术语反映出了买卖双方在交货过程中的权利和义务，这是它在法律上的意义。每个贸易术语的内容都是固定的，其中包括卖方应在声明地点交货，风险在声明地点由卖方转给卖方，运费和保险费用由谁承担以及有关进出口的手续由谁办理等。不论采用哪个贸易术语，买卖双方对其各自所承担义务都是很清楚的，因此，可以说贸易术语是国际货物买卖中常用的标准合同，三个英文字母代表了很多法律意义，双方可节省很大精力和时间，而不必意义磋商这些交易条件。如FOB，FREEONBOARD，意为船上交货。按2010通则卖方的交货地点在装运港，风险转移以将货物装运上船，运费和保险费由买方承担，卖方办理出口手续，卖方办理进口手续。3、贸易术语是解释合同和解决合同争议的重要依据。贸易术语规则的内容都是确立的，合同采用某种贸易术语，如果没有一致的相反协议，该合同的各项条款就应和该术语的内容一致。如，当事人采用了CIF价格术语，该合同就是一个CIF合同。在履行合同时双方对合同的内容规定不明确，就应该按照贸易术语规则的内容来理解，对采用该术语的当事人具有拘束力。而且在当事人未明确排除贸易术语的情况下，也可推断出当事人已默认同意某个贸易术语，成为解决当事人之间争议的重要依据。（小美女去逛街，把我扔在这里帮她打字）二、公约AND国际货物买卖3、【1997，15分】什么是预期违约联合国国际货物销售合同公约对此有什么规定并加以说明。答一、1、公约第71条（中止履行义务）（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务（A）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（B）他在准备履行合同或履行合同中的行为（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权4获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方见对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。2、公约第72条（在履行期满前宣告合同无效）（1）如果在履行合同日期前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一条的规定不适用。二、预期违约的概念预期违约也叫先期违约，在许多国家的合同法中也有此类概念，它是指在合同订立以后，履行期到来之前，一方明确表示或由其他情况显示他届时将不履行合同。这种表示可以用文字、言词来表示，也可以用行为来表示。三、公约对预期违约的规定预期违约可分为预期一般违反合同和预期根本违反合同。对于预期一般违反合同，守约方只能选择中止履行合同义务的救济措施；对于预期根本违反合同，守约方可以解除合同。1、预期一般违反合同按照公约第71条第1款的规定“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务（A）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（2）他在准备履行合同或履行合同中的行为。”根据公约规定，当一方当事人已明显地显示他将不履行其大部分合同义务时，对方有权中止履行合同。中止履行义务实质是暂时解除自己因合同而产生的义务，从而避免在对方预期违约的情况下仍履行合同而给自己带来不必要的损失。由于预期违约只是一种一方凭主观判断的违约可能性，因此公约第71条作了限制性规定以防止当事人随意中止履行合同义务。第一个条件，对方显然届时将不履行其大部分义务。这可以从两方面分析A对方履行义务的能力或信用有严重缺陷。能力有严重缺陷包括破产、倒闭、负债累累、无力支付价款或交付货物等。信用有严重缺陷包括对方最近发生过损害其信誉的事情，如对他人多次不交货或不付款。在这里要注意一个程度的问题。公约要求是严重缺陷，一般的履行合同的能力或信用欠佳不能成为中止履行合同义务的理由或依据。B对方在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不履行义务。如买方迟迟不开信用证。第二个条件，通知义务。中止履行合同的一方必须立即通知另一方。公约第71条第3款规定，宣告中止履行合同义务的一方当事人必须立即通知另一方当事人。否则，很可能构成违约而须承担相应的责任。如果另一方当事人在接到中止履行合同义务的通知以后，对履行合同提供了充分的保证，那么宣告中止履行合同义务的一方必须继续履行合同义务。至于什么是充分保证，公约对此没有进一步说明。一般认为，充分保证是指预期违约一方将实际上可以履行合同，如买方提供了银行担保等。2、预期根本违反合同公约第72条规定，如果一方当事人在履行合同日期之前，明显看出另一方将根本违反合同，如卖方的厂房已被烧毁，政府已实施禁运或外汇管制等情况下，另一方当事人可以宣告合同无效。如果时间许可，想要解除合同的一方必须向违约方发出合理通知，让其提供充分担保，如果预期违约一方声明将不履行合同，就不再有必要通知其提供担保。张玉卿认为，由于违约程度的不同，公约将违约分为预期一般违约与预期根本违约。而预期根本违约的违约程度要十分严重，其发生的可能性要相当确定，宣布合同无效这一救济措施的前提条件比较严格（1）要能够“明显看出”，有两方面的事实可被视为达到“明显看出”的程度。一方当事人的言行达到构成预期违约的发生。如卖方或买方在交货期前或付款前宣布将不履行其合同义务，或因预期对方可能违约而按第71条行使中止履行的一方当事人向对方请求履约担保，而遭无理拒绝的事实。客观事实使对方将来的履行成为不可能，如火灾和罢工等。（2）对通知的要求不同。第72条要求在宣告合同无效之前，必须向预期根本违约方发出通知，以便该方提供充分5的履约保证，而且只是在预期根本违约方明确宣布不再履行合同时，宣告合同无效方才被免去通知义务。由此可见，第72条对通知的要求要严于71条。4、【2002，10分】根据公约的规定，分析逾期承诺的法律效力。答一、公约第21条（迟延承诺）（1）逾期接受仍有接受的效力，如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发价人。（2）如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发价人的情况下寄发的，则该逾期接受具有接受的能力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人他认为他的发价已经失效。二、概念根据各国法律的规定，承诺必须在要约的有效期内被送达到要约人方能生效。但当承诺的表示不能立即传达到要约人而超过邀约的有效期时，就被称为“迟到的承诺”或“逾期承诺”。三、法律效力对逾期承诺，根据世界多数国家的法律规定，一般认为其失去承诺的效力，不构成承诺，而是一项新要约，必须由原要约人表示承诺后，合同才能成立。但公约采取了与传统的法律原则不尽相同的原则。（1）发送迟延的逾期承诺公约第21条第（1）款规定，如果要约人接到逾期承诺，毫不迟延地用口头或书面通知受要约人表示确认，则迟到承诺有效。即如果要约人不立即通知受要约人表明他认为该项逾期承诺有效的话，那么该项逾期承诺就不再具有承诺的效力。（2）因邮递耽搁而导致的逾期承诺公约第21条第（2）款规定，如果承诺是在正常情况下投递，本来可以按时送达要约人，由于意外情况造成迟到，那么承诺有效。但如果要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，表示他的要约已经失效，则逾期承诺无效。反之，如果要约人不及时通知受要约人告知其承诺已失效，那么该逾期承诺就有效力。区别两款的规定会发现其差异所在发送迟延的逾期承诺，只有要约人“毫不迟延”地通知受要约人承认该项承诺具有效力时才具有效力；而对于因邮递耽搁而导致的逾期承诺，只有要约人“毫不迟延”地通知受要约人其要约已失效时，该项逾期承诺才不具有效力。不论在上述哪种情况下，要约人对逾期承诺是否有效，都有最后的决定权。5、【1998，20分】在国际货物买卖中，在什么情况下应认定一个国际货物买卖合同已经成立其生效条件基本有哪些答一、国际货物买卖合同成立陈安教授认为，国际货物买卖合同的成立，须具备两个基本条件实质要件和形式要件。（一）实质要件王慧教授认为，国际货物买卖合同的成立是一个谈判的过程，是当事人之间就某一项动产货物的进出口贸易达成的意思表示一致的结果。所有的意思交换都属于下列四种行为之一要约邀请、要约（发价）、反要约和承诺。其中要约和承诺是订立国际货物买卖合同的关键问题。1、要约（1）含义根据公约第14条规定，要约是一方当事人向一个或一个以上特定的当事人提出主要交易条件，并愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的意思表示。6（2）构成要约的构成必须具备三条件应向一个或一个以上特定的人提出；建议的内容必须十分确定。根据公约第14条第1款规定的“十分确定”，应指明货物的名称，且明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法，明示或默示地规定货物的数量或规定确定数量的方法；必须表明发价人在其发价一旦得到接受就将受其约束。（3）效力根据公约第15条规定，要约在送达受要约人时生效。即要约并不是按照英美法系的规定，需得到受要约承诺才生效；而是采用大陆法系的规定，要约于送达受要约人时生效。2、承诺（1）含义也称为接受，是指受要约人收到要约后，按照要约所规定的方式，对要约内容无条件地表示完全同意的一种意思表示。承诺是一种法律行为，要约已经承诺，交易立即达成，合同立即成立。（2）构成A）承诺必须由受要约人作出。公约第18条规定“被发价人声明或作出其他行为表示同意一项发价，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。”B）承诺必须在要约的有效期内表示。如果承诺超过要约的有效期，就被称为“逾期承诺”。C）承诺必须与要约的内容完全一致。公约第19条对此规定采用比较灵活的原则，有条件地允许在对要约表示接受的前提下，提出某些对要约不构成实质性变动的添加或不同条件。（3）方式公约第18条第1款规定承诺的方式有两种，即可以声明或行为来表示承诺。具体分析如下A）声明。公约对声明的形式没有作出明确的规定，则承诺的声明可以口头形式，也可以书面形式。B）行为。这里包括两种情况一是，根据公约第18条第3款的规定，受要约人可以作出“某种行为”表示同意一项要约，如受要约人按要约的要求发运指定的货物或支付货款。二是，依照“当事人之间已经确立的习惯做法或惯例”而实施的某一行为，如卖方依多年与买方的交易习惯，接到买方订单后立即准备发货，而不再另行通知买方。（4）生效不同于英美法系的“投递生效原则”，公约主要采用大陆法系的“到达生效原则”，但有例外。公约第18条第2款规定“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效”该条第三款又规定“但是，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，被发价人可以作出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无需向发价人发出通知，则接受于该项行为作出时生效。”（二）形式要件公约第11条规定“销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括认证在内的任何方法证明。”我国在加入公约时，对此条款提出保留。但我国1999年施行的合同法第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”据此，我国订立国际货物买卖合同也可采用口头或其他形式，这是我国合同形式方面立法的重大改变。二、国际货物买卖合同生效1、当事人应通过要约和承诺达成协议。2、当事人的意思表示必须是真实的。由于错误、欺诈、强迫、威胁等原因造成当事人意思表示不真实时，可依法申请撤销合同或主张合同无效。3、当事人必须具备缔约能力。由于各国对当事人订约能力的具体规定不同，解决法律冲突的办法主要是依靠国际私法规则解决。4、合同的形式必须合法。各国法律规定的合同形式主要有书面、口头和行为这三种形式，合同应以哪种形式订立，应该依据国际私法解决。5、合同内容必须合法。各国法律均认为凡违反法律、善良风俗和公共秩序的合同一律无效。6、合同的订立必须以约因或对价为依据。法国法认为，约因就是产生合同的原因。英美法中的对价，通常认为是一方为换取对方的诺言所付出的代价。6、【2003，无分】请试述公约关于卖方权利担保义务的规定。7答王慧认为，所谓卖方的权利担保义务是指卖方保证对其出售的货物享有完全的所有权，没有侵犯任何第三方的权利（如商标权、专利权等）；不存在任何未曾向卖方透露的担保物权（如抵押权、留置权）。公约第41条和第42条对卖方的权利担保义务作了详细的规定，主要内容包括权利担保和知识产权担保。一、所有权担保公约第41条规定“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物这就首先要求卖方对货物拥有所有权或有权转让此所有权，卖方保证在其将要出售的货物上不存在属于第三人的“任何权利”，且担保第三人对货物不提出“任何需求”。如果卖方告知买方存在上述权利或主张，而买方仍然愿意收取货物，则卖方可免除责任。但是，此处强调的是“同意”，即买方仅仅属于“知道”第三人对货物存在权利或主张并不能作为卖方免责的理由。二、知识产权担保公约第42条第1款规定“卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物”。工业产权和其他知识产权，主要是指商标权、专利权和著作权，这是一种绝对权、专有权，具有独占和排他的性质，可以对抗任何人。本条第（1）款虽然规定了卖方对其交付的货物要承担工业产权和知识产权方面的担保责任。但是，也规定了三点限制性条件。（1）时间上的限制。确定卖方承担责任的时间标准是“卖方在订立合同时已经知道或不可能不知道”这种权利或要求为限。（2）地域限制。工业产权和其他知识产权的地域性表现为，在某国取得的专利权，只有在该国境内受到保护，并不意味着他所出售的货物不得侵犯全世界任何一个知识产权所有人的专有权。货物是否侵犯第三方的知识产权，公约规定了两个标准以货物销往国的法律为标准。公约第（1）款A项规定，当合同的双方当事人订约时知道或能预料到货物将在某国使用或销售时，第三人如果依据哪个国家的法律提出卖方货物侵犯了其工业产权或知识产权时，卖方应向买方承担责任。以买方营业地所在国的法律为标准。公约第（1）款B项规定，在任何其他情况下，只要任何第三人可以根据买方设有营业地的国家的法律基于工业产权或其他知识产权对货物提出权利或主张，卖方均应向买方承担责任。（3）免责限制。对卖方免责，公约有两点限制。公约第（2）款A项，如果买方在订约时知道或不可能不知道在货物销售的国家存在第三人可根据该国法律提出基于工业产权或其他知识产权的权利或主张，买方就不得要求卖方承担责任。公约第（2）款B项，如果卖方的货物是“遵照买方所提供的技术图样、图案的、程式或其他规格”生产制造或提供的，结果造成了第三人根据工业产权或知识产权提出诉讼。此时，卖方不向买方承担任何责任。7、【2003，无分】卖方中国公司；买方美国公司案情买卖双方于95年9月9日签订了售货合同。合同约定，买方向卖方出售1万公斤1级茶，总金额20万美元。价格条件为CIF纽约，单价为20美元/公斤。合同中还约定，如日后发生纠纷，双方同意将纠纷提交中国国际经济贸易仲裁委员会。双方没有选择合同应该适用的法律。合同签订后，卖方于95年9月14日开出了以卖方为受益人的，总金额为20万美元的信用证。卖方于9月30日在上海港将货物装船出运。货物于同年11月18日抵达纽约。货运公司于11月27日卸货时发现货物已遭水浸，货物已经严重变质。买方经检验发现，80的货物已失去使用价值。买方在卖方代理人在场的情况下，请检验机构对货损原因进行了检验。检验报告指出货损是由于密封不严包装不良而渗入海水所致。买方遂提出交付替代物的请求，并要求赔偿由此造成的其他损失。卖方提醒买方要分清CIF价格术语关于风险转移的界限，并辩称，本案项下的承运人欠签发的清洁提单和中国商检机构出具的合格的检验证书证明卖方已向买方交付了与合同相符的货物。双方协商不成，买方遂向法院提起诉讼。8请对本案中涉及的诸方面法律问题加以分析和评述。答（见2005年）8、【2004，10分】中国某贸易公司在本国举办的国际产品展销会上订购了参展的A国某食品公司的1000箱水果罐头。合同约定的保质期不少于18个月，价格条件为CIF（中国S港），交货时间为合同订立后1个月，检验时间为不迟于货物到达目的港后15天。食品公司按时将货物发送。货物到港后，贸易公司并未对货物进行检验，并开始销售该批罐头。但在不到半年的时间里，已经售出得150箱罐头中有20箱由于共同的原因（霉变）而导致食用者中毒，并造成一定人员伤亡。由于中国媒体对该信息的披露，致使已经购买该罐头的其余用户退货，并且尚未售出的850箱也积压在库房中。贸易公司随即委托有关机构对被退回及尚未售出的罐头进行检查，结论是霉变率83。为此，贸易公司立即按照合同载明的地址用电子邮件将上述情况通知食品公司并宣告合同无效，并要求立即退还全部货款、赔偿损失。食品公司没有答复。2个月后，贸易公司将食品公司诉至法院。经查证，由于服务器遭受病毒攻击，导致食品公司没有收到贸易公司的通知。合同未约定所使用的法律。（1）合同应当以什么法律作为准据法在什么情况下可以适用联合国国际货物买卖合同公约（2）根据公约，贸易公司是否有权宣告合同无效其发出的通知是否有效（3）假设贸易公司有权宣告合同无效，那么根据公约，在下列情况下贸易公司是否丧失声称货物不符的权利和宣告合同无效权利A、贸易公司没有按照合同规定的时间检验货物；B、由于部分罐头已经售出、退回的罐头的包装也已经破损，后来抽样检验货物罐头时破坏了部分包装，从而无法按照实际收到的货物原状归还货物。（4）依据公约，贸易公司是否能以食品公司提供的货物与合同不符追究其对事物中毒事故中伤亡的人身伤害责任答（1）由于双方未约定准据法，若A国同为联合国国际货物买卖合同公约（以下简称公约）缔约国，则合同应以公约为准据法；若A国并非公约缔约国，则应以我国民法通则、合同法为准据法。本案中，双方没有约定适用的法律，故意思自治原则无法适用。我国为公约缔约国，若A国同为公约缔约国，则合同属于公约第1条第1款A项情形。在合同双方并未排除公约适用的前提下，应以公约为准据法。若A国并非公约缔约国，则此种情形属于公约第1条第1款B项情形，但我国对此做出了保留。根据最密切联系原则，由于合同是在买方贸易公司的营业所所在地中国谈判并订立，故应适用中国法律，适用我国民法通则、合同法等法律。（2）根据公约规定，买方宣告合同无效的条件有两个卖方构成根本违反合同。根据公约规定，“当卖方不履行合同或公约义务构成根本违反合同时，买方可以宣布合同无效。”所谓“根本违反合同”，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方蒙受损害，实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。本案中，由于食品公司的的罐头在保质期内霉变，属于交货不符，构成根本违反合同。向卖方发出宣告合同无效的通知。公约第26条规定，“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。”本案中，贸易公司在检查出罐头霉变后，立即按照合同载明的地址用电子邮件将上述情况通知食品公司。因此，综上所述，贸易公司有权宣告合同无效。根据公约第27条规定，“除非本公约本部分明文规定，当事人按照本部分规定，以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后，这种通知如果在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，并不使发出通知一方丧失依靠该项通知的权利，即解除合同仍然有效。”这表明公约采用“投邮生效原则”，将宣告合同无效通知在传递中得风险进行分配，即由被通知方承担了通知传递上耽误或错误，或未能到达的风险。本案中，贸易公司发出了宣告合同无效的通知，该通知虽然因为服务器遭受病毒攻击在传递中发生耽搁，但贸易公司仍然能够信赖该通知的有效性。因此，贸易公司发出通知有效，有权解除合同。（3）公约第39条第1款规定，买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知买方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利。在本题A情形下，贸易公司没有按合同规定的9时间内检验货物，导致其未能在验货后一段合理时间内通知食品公司，丧失宣告合同无效的权利。公约第82条规定，买方如果不可能按实际收到货物的原状归还货物，他就丧失宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利。上一款的规定不适用以下情况（A）如果不可能归还货物或不可能按实际收到货物的原状归还货物，并非由于买方的行为或不行为所造成；或（B）如果货物或其中一部分的毁灭或变坏，是由于按照第38条规定进行检验所致；或（C）如果货物或其中一部分，在买方发现或理应发现与合同不符以前，已为买方在正常营业过程中售出，或在正常使用过程中消费或改变。在本题B情形下，贸易公司虽然只能归还积压在库房的850箱罐头和用户所退的部分罐头，但其不能归还的部分，有的是由于检验所致，有的是在正常营业过程中售出，故其并不丧失宣告合同无效的权利。（4）公约第5条规定，本公约不适用于卖方用于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。本案中，贸易公司不能以食品公司提供的货物与合同不符追究其对食物中毒事故中伤亡的人身伤害责任。但值得注意的是，公约仅排除人身死亡或伤害责任，对于买方提出的财产损害的权利要求，可适用公约。9、【2005，15分】美国A公司向中国B公司出口商品，合同为FOB条件，跟单信用证付款。B公司请求D银行开立了不可撤销跟单信用证后，A将货物交给中国承运人C公司运输，并取得了C签发的不记名指示提单，随后向D银行交付单据并取得货款。货物运到目的地后，B公司发现货物有海水侵蚀的痕迹，准备以此为由拒绝向银行付款赎单。请向B分析其与这笔交易中其他各方之间的法律关系性质如何，可能受什么法律约束，并向其建议应采取的正确步骤。答1法律关系及其法律适用B公司和A公司的法律关系我国涉外经济合同的法律适用主要遵循三项原则意思自治原则、最密切联系原则和适用国际条约和国际惯例原则。本案中，B公司与A公司之间约定合同条件为FOB，依据意思自治原则，合同应受国际贸易术语解释通则（以下简称通则）的调整。同时，中国和美国均为联合国国际贸易销售合同公约（以下简称公约）的缔约国，则合同属于公约第1款第1项A款的情形，如双方未排除公约的适用，则对于通则下的FOB术语没有涉及的问题，应以公约为准据法。因此，B公司与A公司之间存在着国际货物买卖合同关系，可能受到通则和公约的调整。B公司与C公司的法律关系B公司与C公司之间不存在合同关系，运输合同双方当事人是A公司和C公司。但是，在B公司向D银行付款赎单后，B公司与C公司之间就存在提单条款确定的合同关系。此时如果提单中选择了其适用的法律，如海牙规则、维斯比规则、汉堡规则或包括中美两国在内的有关国家的国内法，则根据意思自治原则，依其约定；如果提单中没有选择其适用的法律，B公司在中国法院起诉，则根据最密切联系原则，适用中国海商法。B公司与D银行的法律关系B公司与D银行之间存在着信用证法律关系，可能适用跟单信用证统一惯例（2）建议建议B公司及时向D银行付款赎单，然后凭提单记载追究C公司不妥善管货的责任。根据跟单信用证统一惯例的规定，开征行应开征申请人的申请开立信用证后，承担支付信用证项下款项的义务，开征申请人则应及时向开证行付款赎单，支付相应费用。由于信用证体现的是银行信用而不是商业信用，银行没有义务审查与信用证相关的基础交易关系，而仅仅是审查受益人所提供的单据在表面上是否与信用证条款规定相一致，即银行仅具有审查单证一致、单单一致的义务。本案中，A公司提供的提单等单据是清洁提单，符合信用证条款，D银行向A公司支付货款的行为没有过失。因此，B公司也有义务及时向D银行付款赎单，否则构成违约。A公司与B公司签订的合同约定适用FOB，即船上交货。该术语如依据最新的2010贸易术语解释规则的规定，只要卖方在指定的装运港，在合同规定的时间内将货物装到买方指定的船上，卖方即履行了其交货义务。这意味10着，买卖双方各自的责任、费用和风险均以“将货物装运上船”为界。本案中，海水侵蚀显然是在运输过程中发生的，即发生在货物装运上船之后。根据双方选择的FOB合同条件，风险已经由A公司转移给B公司。因此，B公司无权向A公司追究法律责任。在国际货物运输合同中，海牙规则和我国海商法都规定，承运人承担整个运输期间妥善管货的义务，这是承运人最低限度的义务。在海牙规则下，管货义务的时间是从货物装上船舶到卸下船舶的整个货物运输期间，就是通常所说的“钩对钩”原则。本案中，B公司在付款赎单之后，提单就成为B公司与C公司之间的运输合同。海水侵蚀属于在运输途中C公司的管货不当，B公司可以追究C公司的法律责任。若不存在合同准据法所规定的免责事由，C公司就应当予以赔偿。10、【2007，25分】分析下面的问题营业地分别处在中国和美国的当事人之间，如果签订一项国际货物买卖合同，可能会遇到哪些法律问题可能会受到哪些法律和惯例的调整请分别指出这些可能遇到的法律问题，并对可能适用的法律和惯例的效力及它们之间的关系加以论述。答一、遇到的法律问题签订一项国际货物买卖合同，涉及许多重要的环节，不仅由平等主体间横向的合同关系，也有不平等主体间，即国家或国际组织对国际贸易进行管制的纵向管理关系。具体来说，整个过程要经历一下几个阶段（1）订立国际货物买卖合同阶段在这一阶段中，有买卖意向的双方当事人相互磋商订立合同，主要涉及国际货物买卖合同的主体、成立、履行、货物所有权及风险转移、违约及补救办法等问题。（2）订立国际货物运输合同及保险合同阶段国际货物买卖的特点之一就是货物的跨国界流动，这一阶段主要涉及运输合同纠纷和保险合同纠纷，包括货物运输、货物风险转移、与货物保险等问题（3）国际贸易结算阶段买方支付货款是卖方实现交易目的的重要步骤，这一阶段主要涉及买方支付方式选择问题，如信用证支付纠纷。（4）国家对进出口进行干预和加以管制阶段货物要进出口，就涉及政府对该种货物允许、禁止还是限制进出口。如出口国货物对进口国造成倾销，进口国还可能启动反倾销程序，征收反倾销税。（5）国际贸易纠纷解决阶段在国际贸易活动中，买卖双方出现纠纷可提交仲裁或向法院提起诉讼，国与国的纠纷可借助世界贸易组织即国际法院等争端解决机构。该阶段涉及仲裁法、仲裁规则、冲突规则、一国法院的管辖权限及国际民事诉讼程序法等方面的问题。二、可能适用的法律和惯例的效力及关系（1）国际货物买卖合同关系中得法律适用根据我国民法通则、合同法以及最高人民法院民法通则等规定，我国涉外经济合同的法律适用主要遵循以下三项原则第一，意思自治原则，即合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择；第二，最密切联系原则，即当事人未选择合同适用的法律时，法院将适用与合同有最密切联系的国家的法律。在我国，这一原则主要体现在如下13种情形国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律；如果合同是在卖方营业所所在地谈判并订立11的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地法律；银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律；保险合同，适用保险人营业所所在地的法律；加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律；技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律；工程承包合同，适用工程所在地的法律；科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地法律；劳务合同，适用劳务实时地的法律；成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律；代理合同，适用代理人营业所所在地的法律；关于不动产租赁、买卖、或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律；动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律；仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。第三，适用国际条约和国际惯例原则，即我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律由不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。本案中，双方若选择了合同准据法，则依据意思自治原则，适用其选择的法律或惯例，如选择适用国际贸易术语解释通则、联合国国际货物销售合同公约和中国合同法等；若双方未选择合同准据法，中国和美国均为公约缔约国，符合公约第1条第1款A项情形，适用公约相关规定；若双方已经排除了公约的适用，则依据最密切联系原则，可适用中国、美国的国内法。如中国的民法通则、合同法或美国统一商法典等国内法。一般来说，双方选择的合同准据法优先适用，双方若在合同内规定采用某项惯例，该项惯例而对双方具有约束力。（2）国际货物运输合同关系中得法律适用可能适用海牙规则、维斯比规则、汉堡规则、国际海上货物运输公约以及中国海商法等国内法。根据意思自治原则，双方选择的合同准据法优先适用。（3）国际支付关系中的法律适用依据双方选择的支付方式的不同，可能适用托收统一规则、跟单信用证统一惯例等。双方若在合同内规定采用某项惯例，该项惯例而对双方具有约束力。11、【2008，15分】请论述国际货物贸易的买卖、运输、保险和支付各个环节中各当事人之间的法律关系，并说明调整其法律关系的法律和惯例有哪些答一、法律关系国际货物买卖当事人的法律关系为买卖合同法律关系，当事人依据所签订的合同或所选择的国际贸易术语享有权利义务，卖方负有按合同约定的时间、地点交货，保证货物与合同相符的义务，买方负有付款并按照合同约定接受货物的义务。国际货物运输运输合同中当事人的法律关系为卖方和承运人签订的货物运输合同，卖方和承运人依据货物运输合同承担相应的权利义务，此时买方与承运人之间并无法律关系；如果承运人向卖方签发了提单，该提单被卖方转让给买方之后，提单就成为运输合同本身，承运人与买方之间就存在提单条款确定的法律关系。国际货物保险当事人的关系为被保险人对国际运输的货物按照一定的金额向保险人投保一定的险别，并缴纳保险费，而保险人在承保收费后，对其承保的货物在运输过程中发生保险责任范围内的损失，按保险单的规定向保险收益人支付保险金作为补偿。国际货物支付当事人的法律关系是买方向卖方支付货款，根据当事人选择的支付方式，可以有现金支付、汇付、托收、信用证等方式。12A）在汇付中，买方与汇出行之间、汇出行与汇入行之间，均存在着委托合同关系；买方与汇入行之间、卖方与各银行之间，均不存在合同关系。B）在托收中，卖方于托收行之间、托收行与代收行之间，均存在着委托合同关系；卖方与代收行之间，买方与通知行之间、卖方与各银行之间，均不存在合同关系。C）在信用证支付中，买方与开证行之间、开证行与通知行或议付行或承兑行或付款行或保兑行之间，均存在着委托合同关系；在买方与通知行之间、卖方与各银行之间，均不存在合同关系，但如果开证行开立的是不可撤销的信用证，则当信用证送达卖方时，开证行与卖方之间就建立了一项对双方都有约束力的合同关系，如果该信用证已经得到保兑，保兑行与卖方之间也存在着独立的合同关系。二、调整的法律和惯例（1）国际货物买卖的国内立法1、有关国际货物买卖的外国法律在大陆法系的民商合一国家，买卖法通常是作为民法典的一部分在债篇中加以规定，如瑞士债务法典。在民商分立的国家，除民法典外，还制定单独的商法典，如法国民法典。英美法系没有专门的民法典，除了以法院判例形成的普通法原则外，通过颁布单行法规的形式制定了货物买卖法，典型的如美国统一商法典。2、有关国际货物买卖的中国法律我国没有制定专门的商法典，有关货物买卖的法律在民法通则中有原则性的规定；1999年施行的取代原来涉外经济合同法的合同法；在国际货物贸易惯例法律方面，有对外贸易法、反倾销条例、反补贴条例和保障措施条例；1988年加入了联合国国际货物买卖合同公约；中国香港特别行政区1994年最新修订的香港货物售卖条例，该条例在香港回归后继续适用。（2）国际货物买卖的国际条约1、国际货物贸易合同的条约国际货物贸易统一法公约是由罗马统一私法国际研究所起草，并于1964年在海牙国际会议上通过的公约。国际货物贸易合同成立同一法公约该公约是国际货物贸易统一法公约的补充，是关于国际货物贸易合同成立的统一实体法规则。联合国国际货物销售合同公约是作为前两个公约的替代而诞生的，该公约现在确已成为世界性的、关于国际货物销售合同的公约。联合国国际货物销售合同时效和期间公约是由联合国国际贸易法委员会起草，并经联合国国际货物销售合同会议审议，在1974年的联合国会议上通过。2、关于国际货物运输的条约统一提单的若干法律规定的国际条约亦称海牙规则，是1921年由国际私法协会的海商法委员会在海牙举行的会议上指定的。1968年布鲁塞尔议定书，通常称海牙维斯比规则或维斯比规则。维斯比规则是在对海牙规则的修改基础上的产物，但有其独立的适用范围和规则。联合国海上货物运输公约亦通称为汉堡规则，是由联合国国际贸易法委员会下述的航运立法小组于1976年5月拟定的，1978年通过。关于铁路货物运输的国际公约，通常称为国际货约，是由总部设于伯尔尼的国际铁路运输中央执行局制定，并于1961年由欧洲一些国家代表再伯尔尼签订的。国际铁路货物联运协定，该协定简称国际货协，是由前苏联、波兰等东欧各国与1951年签订生效的。后来，中国、蒙古、朝鲜等国家又加入了该协定。国际公路货物运输合同公约是由欧洲经济委员会拟定，于1956年在日内瓦签订，并于1961年生效。统一国际航空运输某些规则的公约亦称华沙公约，是德国、法国、比利时和奥地利等23各国家于1929黏在华沙签订，并于1933年开始生效的，中国于1958年加入该公约。联合国国际货物多式联运公约是由联合国贸发会起草，并于1980年在日内瓦通过的。3、关于国际支付的条约统一汇票本票法公约和统一支票法公约由联合国的前身国际联盟在多年努力的基础上，于1982年草拟完毕。国际汇票与国际本票公约在1987年召开的第20次联合国国际贸易法委员会大会上，对上述工作小组所拟13就的国际汇票与国际本票公约进行了审议，于1988年在联合国第43届大会上，正式通过并生效。（3）国际货物买卖的国际商业惯例是在长期的国际贸易实践中形成的、有确定内容的、对一般的国际贸易活动或某一特定领域的国际贸易活动具有调整作用的行为规范。1、国际货物贸易领域国际贸易术语解释通则，最早的国际贸易术语解释通则是国际商会于1936年公布的。华沙牛津规则是由国际法协会于1982年在华沙会议上制定，后又经1932年牛津会议修订，关于CIF货物买卖条件的统一规则。1941年修订的美国对外贸易定义。早在1919年，美国的一些商业团体就制定了一套关于对外贸易的定义。后来，在有美国商会、美国进口商协会和美国全国对外贸易协会成员参加的第27届全国对外贸易会议上，对原来的“对外贸易定义”进行了修改，其成果即为1941年修订的美国对外贸易定义。2、国际贸易支付领域跟单信用证统一惯例是由国际商会于1993年制定的，为适应国际运输方式和国际贸易结算的新发展，现行的是2006年颁布并从2007年7月1日开始生效的第600号出版物，简称UCP600。托收统一规则是由国际商会指定的，属于任意性惯例，没有普遍约束力，供许多国家的银行使用。1995年国际商会又对其进行修订，产生了国际商会第522号出版物，简称URC522。3、国际保险领域约克安特卫普规则是由国际海事委员会指定的，供保险公司处理国际海上货物运输中所发生的共同海损理算事宜。现行的是1974年约克安特卫普规则。伦敦保险协会保险条款由来已久，至今已有200余年的历史。现行的是于1982年公布并于1983年4月1日起生效的版本。4、国际运输领域国际惯例主要有巴黎规则，鉴于海牙规则维斯比规则汉堡规则之间的明显对立，国际海事委员会第34届大会在巴黎举行，专门探讨上述三个“规则”的协调统一问题，形成了得到大会通过的文件，称巴黎规则。12、【2009，30分】2005年12月6日，中国某合资企业A（买方）与法国某公司B（卖方）在法国签订了一份货物买卖合同。合同约定如出现纠纷，将通过诉讼方式解决，但双方未选择准据法。合同使用的国际贸易术语是CIF上海，付款方式为不可撤销即期付款信用证，2006年3月交货。合同签订后，A公司依合同规定开立了受益人为B公司信用证。但直到2006年3月31日，A公司仍未收到B公司的任何关于货物已装船或延期装船的通知。4月3日，B公司向A公司发来传真，称因原定货轮因故延至4月14日才能开航，无法保证按规定的时间交货，要求A公司将信用证装船延期至4月14日，并要求A公司须于4月4日回复其传真。A公司于4月4日答复B公司，告知B公司修改信用证的条件是B公司将价格下调10，否则将宣告合同无效。但B公司不同意A公司的条件，并再次要求A公司接受其延缓信用证期限的请求，否则将把货物出售给别的客户。A公司遂于4月5日正式函告B公司，宣布合同无效并提出索赔。（小肥鹅）问，你作为A公司的代理律师请分别就管辖权、法律适用、买卖双方的权利和义务、违约补救等方面的问题为你的客户提供法律意见。答作为A公司的代理律师，根据贵公司提供的相关材料，经过仔细的分析和研究，现就贵公司与法国公司B的买卖合同纠纷一案提供如下的法律意见。一、管辖权问题本案属于涉外民事诉讼纠纷，根据材料以及我国相关法律规定，可以选择涉外案件特殊地域管辖或者协议管辖两种方式。141特殊地域管辖根据我国民事诉讼法第241条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人