钟明霞 民法基本原理与工商行政管理

1、民法基本原理 与工商行政管理,第一章 民法总论,一、民法的基本原则 民法是指调整法律地位平等的主体之间的财产关系和人身关系的各种法律规范。 民法的本质是私法,民法的基本原则,1、平等原则 我国民法通则第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”这是我国民法的首要原则，反映了民事法律关系的本质特征,所谓平等，是指当事人的法律地位平等，其基本含义是：（1）公民的民事权利能力一律平等；（2）民事主体在民事法律关系中既依法享有权利，又依法承担义务，权利和义务总是相一致的,3）民事主体平等地受到法律保护，任何公民、法人的民事权益受到非法侵犯时，都可以请求司法保护和救济，这是适用法律人人平等的司法原则在

2、民法上的体现,2、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则 民事主体在民事活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，这是当事人在民事活动中的地位平等的具体表现,自愿原则，也称为“私法自治”或“意思自治”原则。 私法上的一个基本原则就是“法不禁止即自由,3、禁止权利滥用原则 我国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。” 也即“公序良俗”原则,二、民事主体,是指参加民事法律关系，享有权利和承担义务的人，也即法律关系的当事人。民事主体主要是自然人和法人，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、联营组织等也可以成为民事法律关系的主体,1、自然人,自

3、然人，是基于出生而存在于自然界的人。【公民则是一个法律概念，一般是指具有某国国籍，并根据该国法律可以享有权利和承担义务的自然人。我国民法通则将公民和自然人视为同义，在民事法律关系中，公民(自然人)是最主要的一种民事主体。,公民从事民事活动须具有民事行为能力。 我国法律将公民的民事行为能力区分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种,2、法人,法人是相对于自然人而言的另一类民事主体。关于法人的概念，民法通则第36条第1款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。,法人应当具备的条件,1）依法成立。 （2）有必要的财产或者经费。 （3）

4、有自己的名称、组织机构和场所。 （4）能够独立承担民事责任,法人的法定代表人,民法通则第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。” 法定代表人的行为就是法人的行为，其执行职务时所产生的一切法律后果，都应由法人承担,三、民事法律行为,民事法律行为，是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。其有效条件是： （1）行为人具有相应的民事行为能力。 （2）意思表示真实。 （3）不违反法律或者社会公共利益。 民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得相对人同意，不得擅自变更或解除,1、无效民事行为,这是一种行为人不合格

5、，意思表示不真实，内容不合法的民事行为，从行为开始起就没有法律效力，故称无效民事行为。根据民法通则和合同法的有关规定，下列民事行为无效： (1)无民事行为能力人实施的行为。 (2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为,3)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的行为。 (4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为。 (5)违反法律或者社会公共利益的行为。 (6)以合法形式掩盖非法目的的行为,2、可变更或可撤销的民事行为,是指民事行为虽已成立，但因欠缺民事行为的生效要件，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机关变更或者撤销的民事行为。包括： (1)行为人对行为内容有重大误解的行为。

6、(2)显失公平的行为。 （3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为,四、代理,代理行为，即代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的法律行为。代理行为具有如下法律特征： （1）代理行为是以被代理人的名义进行的。代理人是代替被代理人进行法律行为，只有以被代理人的名义进行代理行为，才对被代理人产生权利义务,2）代理人在代理权限内独立进行意思表示。代理人的意思表示必须基于法律规定或被代理人的授权，只要是在代理权限范围内，代理人可进行独立的意思表示。 （3）代理行为的法律后果直接归属于被代理人，即由被代理人承受代理人在代理活动中产生的民事权利和民事义务,代理包

7、括委托代理、法定代理和指定代理,无权代理,无权代理是指行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，却以被代理人名义与第三人进行民事活动的行为。无权代理包括狭义无权代理和表见代理，这两种无权代理的法律后果有很大差别,狭义无权代理的行为人不但在实质上不具备任何代理权，表面上也没有令第三人相信其有代理权的理由。狭义无权代理行为对被代理人来说是一种无效行为，因而对被代理人不发生法律效力，但被代理人享有追认权。如果能得到被代理人的追认，那么法律后果就归属于被代理人。根据被代理人是否追认，后果有三种,1）经被代理人事后追认，无权代理变为有权代理，对被代理人就发生了效力。 （2）被代理人拒绝追认的无权代理

8、行为，由无权代理人承担责任。 （3）本人(也即被代理人)知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意， 由本人承受代理行为的法律后果,表见代理的行为人虽然实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使人相信他有代理权，第三人通常是不知或无须知道他没有代理权。为保护善意第三人的利益和交易安全，法律规定，表见代理的法律后果由被代理人承担，被代理人承担完毕后，再向表见代理人进行追偿,合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,五、诉讼时效,民法上的时效，是指一定的事实状态经过一定期间后，发生一定

9、法律后果的民事法律制度。传统民法将时效分为取得时效(占有时效)和消灭时效(诉讼时效)两类：占有的事实状态经过一定时期而取得权利，称为取得时效。权利不行使的事实状态经过一定时期而丧失权利，称为消灭时效。我国现行立法仅规定了诉讼时效,诉讼时效制度的意义在于：结束财产关系和法律关系的不稳定状态，促使权利人及时行使权利，加快民事流转；有利于司法机关调查，收集证据，及时处理民事纠纷，提高办案质量和工作效率,普通诉讼时效,又称一般诉讼时效，是指除法律有特别规定外可以普遍适用于各种民事法律关系的诉讼时效。关于它的期限，各国立法不尽一致。我国民法将普通诉讼时效定为2年,特别诉讼时效,特别诉讼时效是指法律规定仅

10、适用于某些特定民事法律关系的诉讼时效。分别有1年、4年等,诉讼时效的起算,民法通则第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。,诉讼时效的中止,根据民法通则第139条：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。,诉讼时效的中断,是指诉讼时效期间内因一定事由的发生而阻碍时效的进行，致使以前经过的时效期间归于无效，诉讼时效期间从阻碍消除后重新起算。民法通则第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务

11、而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。,第二章 物权法,物权是直接支配物而具有排他性的财产权，包括所有权、用益物权和担保物权。 物权法就是调整物的归属和利用关系的法律规范的总和,物权法的功能,1、定纷止争 商鞅曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。” 2、资源配置、物尽其用,一、物权法的基本原则,1一物一权主义 2物权法定主义 3公示和公信原则,物权变动的原则公示公信原则,物权变动以公示为要素。所谓公示，即以公开方式使公众知晓物权变动的事实。动产物权的变动以占有（转让物权的以交付）标的物为公示方式；不

12、动产物权的变动以在国家主管机关办理登记为公示方式。欲变动物权但未采用法定公示方式的，不发生物权变动的法律后果,二、善意取得,物权法第106条：”无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权,一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失,三、抵押登记,物权法 第179条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财

13、产的占有，将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿,登记生效和登记对抗,以“生产设备、原材料、半成品、产品” 作抵押的，抵押权自合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 上述登记由工商行政管理部门负责。 该登记的法律依据：企业动产抵押物登记管理办法（2000年修正,第二条：“ 工商行政管理部门是企业动产抵押物的登记机关。 企业动产抵押物登记，由抵押物所在地的工商行政管理局办理。企业动产抵押物分别存放于两个以上不同登记机关辖区时，由主要抵押物所在地的市、县工商行政管理局登记，并将登记情况抄送抵押人登记注册机关和其他抵押物所

14、在地的登记机关。 企业动产抵押物所在地与抵押人原登记注册机关所在地一致的，由抵押人登记注册机关登记。,权利质权,物权法第226条：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立,第三章 合同法,一、合同成立与合同生效 成立要件当事人意思表示一致 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（自2009年5月13日起施行） 第5条：“ 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有

15、与签字或者盖章同等的法律效力。,当事人具有行为能力 生效要件 意思表示真实 不违反法律及社会公共利益,无效合同的几种情形（见合同法第52条,有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的,四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 注意：合同无效不等于没有任何法律责任 【案例】签阴阳合同小心吃哑巴亏,合同法第127条,工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪

16、的，依法追究刑事责任,对格式合同的规制（定型化合同或附合合同,1重申公平原则 合同法第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,2制定格式条款一方负提示、说明义务。提示对象一般是“免责条款”或“加重对方责任的条款”。合理方式包括大号字体、黑体字、着重号等,3第40条直接规定某些条款无效。 合同法第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其

17、责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效,第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二,第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持,第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效,4格式合同的特殊解释规则,这是各国对格式合同的通用管制手段。合同法第4

18、1条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 保险法第30条也有类似规定,二、表见代理制度,表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。（例如，被代理人将可以证明代理权的文件或印鉴交于他人，使他人得以被代理人的身份实施民事行为等，均构成表见代理。,表见代理的构成要件,合同法第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为

19、人有代理权的，该代理行为有效。” 1、须代理人无代理权 2、须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象,3、须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权 4、相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为,最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见,13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权,合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权,

20、14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断,第四章 侵权责任法,侵权法的功能定位 核心功能在于救济和填补损害 次要功能包括预防、教育和惩罚,法治的核心是规范公权、保障私权。侵权责任法就是一部全面保护私权的法，就是一部对民事主体的各项民事权利或者说基本人权在受到侵害提出救济的法,二、侵权责任的

21、一般规定及归责原则,侵权责任法第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。,侵权责任法第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。” 第7条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。,二、侵权责任的构成要件和责任方式,传统四要件： 1、过错；2、违法性； 3

22、、损害；4、因果关系。 但是，行为的违法性应否作为责任的构成要件之一，在大陆法系各国有两种不同看法,按侵权责任法第2条，关于侵权责任之成立，无所谓“违法性”要件，凡“侵害”他人民事权益，均可成立侵权责任。这就使我国民法理论和实践避免了纠缠于“违法性要件之要否”的争论。此与德国民法（第823条）及我国台湾民法（第184条）关于侵权行为之规定明示“不法侵害”不同,责任方式,一）人身损害赔偿 侵权责任法第十六条规定：“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬

23、费和死亡赔偿金。,第十七条：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。” 该规定避免了所谓“同命不同价”的不合理结果,二）财产损失的赔偿,第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他标准计算。” 第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额,至于人身权受侵害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值，往往难以

24、计算受害人所遭受实际财产损失。裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法,三）精神损害赔偿,第二十二条规定：“侵害他人人身权，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。,四）停止侵害等请求权,第二十一条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。” 我国民法理论和实践，认可对于进行中的侵权行为，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危险请求权,五）双方均无过错时的损失分担,第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。” 民法通则第一百三十二条规定：“当事人对造成

25、损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。” 此条被不少学者、法官解释为“公平责任原则”。一段时间，裁判实践甚至出现滥用“公平责任原则”的倾向,三、侵权责任主体的特殊规定,一）使用人责任 第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任,侵权责任法颁行后，第34条第一款将成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而行政诉讼法关于行政机关工作人员侵权责任的规定，及国家赔偿法，均应属于第34条第一款的特别法

26、,二）网络服务提供者的责任,侵权责任法第36条规定了两个规则： 一个是知道规则 一个是提示规则 第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任,网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任,三）安全保障义务者的责任,我国民法理论和裁判实践，引进德国法院判例形成的“交易安全注意义务”理论，以解决某些公共场所发生的损害赔偿案型,第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或