国际投资视角下东道国环境管制与间接征收之冲突与协调

1、 国际投资视角下东道国环境管制与间接征收之冲突与协调 摘 要：投资东道国为保护本国环境而采取的措施如果对外国投资者造成了相当于征收的效果则可能被提起间接征收的申诉而面临补偿，这引起了东道国环境管制权力与私人财产权之间的激烈冲突。然而合理、善意的环境管制措施应当远离征收之诉的藩篱，为此，wto及一些区域协议等的做法值得借鉴。关键词：环境管制；间接征收；冲突；协调征收条款是国际投资法律机制中的核心部分，而“间接征收”和“类似征收”的存在有效扩张了“征收”这一用语的含义，成为外国投资者借以向东道国提起补偿之诉的首选依据。所谓间接征收是指东道国那些“虽然属于合法的管制措施，但其适用却最终剥夺了外国投资

2、者对其财产的收益或损害了其财产的价值，即便未构成直接的剥夺，但仍然认定为征收的行为”。当前国际投资领域中有关间接征收的申诉越来越被视为是对东道国政府管制外资权力的一种威胁，而实践中对这些争议并不一致的处理方法对外国投资者和东道国都意味着相当的不确定性。基于环境保护对于人类社会的重要性，东道国政府的环境管制行为本应远离投资者对东道国提起间接征收申诉的烦扰，然而由一些国际仲裁庭作出的若干案件的裁决却打破了这样的假设，北美自由贸易协会（nafta）规则下的metaclad案 1993年1月，墨西哥公司coterin经审批机构国际生态学会（the national ecological institu

3、te,ine）许可，获准在san luis potosi州的guadalcazar城市的la pedrera地区建造有毒废物垃圾掩埋场。不久，美国公司metaclad与coterin签订了购买coterin（包括被许可建造有毒废物垃圾掩埋场在内）的选择权合同。ine提醒metaclad如果其欲在1993年9月并购coterin，其尚需获得一份联邦经营许可。但是，经地质学研究表明该地区属地震多发地带，且设施选址在蓄水层上，容易引发公共卫生安全问题，因此当地政府官员、市民和非政府组织出于还环境保护和当地居民安全的原因，都极力反对在该地区建造垃圾掩埋场。为了能够营业和表示对环境问题的在意，metac

4、lad与联邦政府签订协议，协议规定其拿出一部分资金来保护当地物种和从事其他的环境、社区服务活动。尽管如此，guadalcazar市议会仍拒绝了metaclad的市政建设申请，metaclad即提起了对墨西哥政府的诉讼。1997年9月san luis potosi州长签发了一项在垃圾掩埋项目区域内建立生态保护区的法令，法令禁止保护区内包括经营垃圾场的所有工业活动。1997年1月，metaclad将纠纷提交至icsid仲裁，称guadalcazar市政府拒绝签发建设许可，墨西哥政府违反了naftad第11章的两项条款，其一是第1105条“公平和公正待遇”条款，其二是第1110条“征收补偿”条款。最

5、终投资者在案情的实质性阶段胜诉，仲裁庭裁决墨西哥政府对其投资损失给予补偿，但对预期的利润不予补偿，因为在本案中利润被视为极为不确定。更一度成为投资东道国的梦魇，因为根据这一案件中仲裁庭的观点，如果政府的环境管制措施“走得太远”，则可能被认定为征收并且需要向投资者作出补偿。根据国际习惯法和国际条约法，一个国家有义务采取相应的措施来保护其环境。环境权作为人权的重要组成部分，其内容在不断演进且涵盖了越来越高的标准和价值，这必然要求主权国家在保护环境方面能拥有更为灵活的权力且并不会因为这种权力的实施带给财产的影响而需要作出补偿。1(p125)从1972年的斯德哥尔摩宣言（stockholm decla

6、ration）开始，国际环境条约就在不断引入新的环境标准和义务，要求成员国制定和修改相应的法律并采取行政措施来执行条约的相关规定，因此不论是本国的还是外国的投资者都被要求遵守这样的环境标准。而这样的遵守必然意味着投资者将付出额外的成本甚至会影响其未来的盈利能力，而与此相对应的是当前的国际投资条约对投资者也提供了日益宽泛的保护，其赋予投资者的权利和救济已经开始被外国投资者利用来阻挡东道国采取和实施新的环境法律和政策。目前，就东道国政府是否对于环境管制拥有毫无限制的权力从而对产生了财产征收效果的措施无需补偿的问题，现行的国际投资条约并没有非常明确的规定，在有关征收的国际仲裁案例中也鲜有针对保护人类

7、环境或健康而不作补偿的措施给出明确的指导意见。一、国际投资仲裁庭有关认定环境征收的相关实践当前就东道国合理的环境管制措施与需要补偿的环境征收行为进行认定的实践主要来自北美自由贸易协定（nafta）的投资仲裁实践。自nafta生效以来，有关第1 110条“征收条款”适用的争议已出现数个，其着手处理的第一个案件就是ethyl公司案。本案涉及加拿大对汽油添加剂的进口限制，被申请人以违反投资者保护规则为由提起仲裁，有观察者当时就预言该案将必然“为整个公共利益世界敲响了警钟”，并且证明了“现在和未来的国际经济条约将对环境管制构成威胁”。2该案之后，nafta又受理了一系列有关征收特别是有关环境征收的案件

8、，不过所幸的是只有metaclad案认定了征收的存在并要求支付补偿。metalclad案引起了广泛的争议，不仅是因为最终判罚的数额巨大，同时也是因为本案的仲裁庭对投资保护范围、补偿的必要性以及环境监管的相关问题都给予了法律解释。本案仲裁庭的分析主要集中在三个相互联系的因素：（1）对财产使用的干涉；（2）对投资者合理期待的干涉；（3）对投资价值的减损。仲裁庭在在认定征收是否发生的时候认为当政府的行为在效果上构成了对财产的完全剥夺，那么对“环境保护”这一公共目的的认定则显得无关紧要了。在methanex案 methanex公司是一家全球最大的生产和销售甲醇的加拿大公司，1998年该公司运送了132

9、,000吨甲醇到加州的精炼厂用以生产一种称为mtbe的燃料添加剂。然而加州政府颁布了三道行政命令禁止生产mtbe，同时要求大力发展加州的乙醇工业，因为加州大学的一份研究报告指出使用mtbe会导致水的污染。methanex公司则认为mtbe不会损害人体健康，并主张此项禁止极大妨碍了它经营甲醇业务，并使它的美国竞争者，即乙醇行业从业者受益，因此实质上已对它的投资造成损害。据此，methanex公司认为根据加州政府采取的类似于征收的措施对其投资造成的损害，违反了nafta第11章的规定，并向nafta仲裁庭提请仲裁，要求美国政府赔偿损失。中，仲裁庭认为美国加利福尼亚政府禁止添加mtbe的禁令背后应当

10、有科学性的研究作为支持，由加州大学提供的这份科学报告经过公开听证和讨论是最好的证据来证明政府的措施并非出于政治的考量，仲裁庭甚至还提供了长达52页的裁决来讨论该科学证据，最终认定该禁令是经过科学认证、出于公共利益的合法管制，不构成征收。 而在ethyl案本案是nafta首起仲裁案件。本案涉及一项禁止跨境买卖mmt燃料添加剂的加拿大联邦法律。ethyl公司是mmt的唯一生产商，它许可其加拿大子公司制造和经销mmt。加拿大通过颁布一项法律将mmt的生产和经销有效地限制于加拿大每个省的范围内。加拿大政府之所以不直接禁止mmt的使用，是因为根据其本国的环境法尚不具备足够的条件予以直接禁止。于是，加拿大

11、颁布法律要求国内汽车生产商改进尾气排放控制技术，这种技术与燃料添加剂一同使用效果将更佳，ethyl公司仍被允许在加拿大境内生产、经销mmt，前提是它必须在每个省建立工厂设施以便本地生产和经营，不得跨国或跨省交易。投资者在司法管辖权听证会上胜诉，之后不久案件便审结了。中，加拿大政府认为对mmt进口的禁令是为了维护空气的清洁从而保护人类的健康和环境的安全，因此不构成征收，但是加拿大政府也承认究竟低含量的mmt会造成何种效果并不明确，该措施只是为了预防对健康和环境可能发生的潜在危害。但是仲裁庭却认为如果预防措施造成了对投资者财产的实质性剥夺，那么相比较依据科学证明而实施的措施，更容易被要求作出补偿。

12、东道国有权采取预防性的措施来保护健康或环境避免受到潜在风险的威胁，但是如果没有相应的证据来支持这一健康或环境措施，那么就应该由政府，而不是投资者，来承担采取措施之后的成本。因为投资者只能对依据科学依据而采取的管制措施产生合理的期待，而无法预见那些缺乏科学依据甚至背后迫于政治压力而采取的措施。由于缺乏相应的科学证据证明加拿大政府措施的合理性，加拿大政府最终取消了mmt的的进口禁令，并支付给申请人以相应的补偿。在s.d.myers案本案涉及一位美国投资者，他在pcb废物处理行业一直占有加拿大市场的很大份额，而其加拿大的竞争对手游说加拿大负责环境事务的部长禁止pcb废物跨境交易。该部长通过利用加拿大

13、一种环境立法机制（仅在出现严重的环境紧急事件时使用）来修正现存的法规，此法规允许s.d.myers公司及其加拿大子公司开展业务。部长的紧急命令（存在约16个月）阻止从加拿大输出pcb废物，从而消除了s.d.myers公司具有的竞争优势，因为他在美国俄亥俄州的废物处理厂距离加拿大pcb废物最多的地方很近，比他在加拿大北部阿尔贝特的主要竞争对手的废物处理厂近几千公里。s.d myers公司主张禁止pcb出口的结果是阻碍了其加拿大工厂的运营。投资者在仲裁的案情的实质阶段胜诉。中，加拿大政府认为其对pcb跨境进口的禁止是出于健康和环境保护的原因，加拿大并没有启动独立的调查来支持这一措施，而是试图依赖于

14、国际上对pcb环境效果的一致认知进行解释，于是加拿大引用了巴塞尔公约当中的标准来为其禁止pcb跨境转移的措施进行正名。但是仲裁庭注意到无论是美国还是加拿大都承认巴塞尔公约的第11条，都明确允许pcb的跨境转移，于是仲裁庭认定加拿大缺乏合理的环境原因来引入这一禁令，只不过仲裁庭最终因为禁令的时间不长而最终没有认定为征收，而是以违反公平公正原则为理由裁定加拿大政府进行补偿。究竟东道国的何种环境保护措施可能因为实施的效果“走得太远”，从而可能被认定为对外资的征收？有学者总结了上述案件仲裁庭的一些判断标准，包括：环境措施的实施并非是为了合理的目的或与目的是不成比例的；环境措施的实施在法律和实践中是带有

15、歧视性的；环境措施不符合法律的正当程序；环境措施干涉了投资者可以有效实施投资项目的合理预期；环境措施有效地或者完全地致使投资财产失去经济效用或者令权利人为整体的福利作出了特别的牺牲。3按照这样的观点，虽然保护环境是正当的政府管制权的范畴，但是仍然不能免于被认定为征收并作出补偿，东道国为了免于被诉，首先应当提供证据证明其行为背后的动机是真正出于保护健康和环境的目的，至于该证据则往往要求是基于特定的调查和研究的科学证明。其次，即便证明了措施出于保护环境的正当性，仍然要求这些措施的实施必须遵循善意、非歧视以及合理的要求，符合比例性原则的要求。 比例性原则要求政府采取的措施要追求合理的目标，对财产权利

16、的使用和享有的干涉必须在社会整体利益和私人基本权利保护之间达成平衡，特别是在采用剥夺私人财产的措施与所要寻求达成的目的之间存在合理的比例关系。总结上述这些有关环境征收的案例，国际仲裁庭似乎更倾向于根据科学证据来认定东道国管制环境的合理性，为此，仲裁庭不得不负担着繁重的任务来评估这些科学报告是否是客观的，俨然变身为一个“科学法庭”。如果该科学依据通过了相应的测试，那么东道国被认定为征收并作出补偿的可能性将大为降低。4二、对政府环境保护与征收之间冲突的反思东道国同时负有保护环境和保护外资的国际法义务，当两者发生冲突的时候，笔者认为需要结合环境权的特征以及国际环境法当中的特有原则来进行综合的考量，而

17、不能轻易将环境管制等同于任何一般的国家管制权来解决管制与征收的关系。首先，在国际环境法领域，环境保护的基本要素是环境成本的内部化，其含义是指将环境损害的成本从整个社会转移到造成损害的个人身上，即所谓的“污染者付费（polluter pays principle）原则”,这已经为国际社会所接受并广泛适用。然而这一环境法原则却恰恰与间接征收的核心精神背道而驰，正如美国最高法院在解释政府必须对财产造成影响的行为支付补偿的本质就是“由整个公众而不是权利者个人来承担政府为了公共利益行使权力所带来的负担”。5因此，要求政府对环境法规或措施带给财产的影响进行补偿，从而承担管制的负担，这与“污染者付费原则”恰

18、恰是相反的。其次，以上述ethyl公司案为例，申请人以加拿大政府的禁令并不是真正意义上的环境措施提出了抗辩，认为加拿大缺乏相应的科学依据来证明该措施对于保护人类的生命和健康是“必须的（necessary）”，因为对于mmt的效果，业界还缺乏一致的科学观点。然而根据环境法中的“预防原则（precautionary principle）”，政府有权对危害环境的行为进行管制，即便并没有科学的证据证明该行为与损害之间的联系是充分的或者确定的。这种以环境措施的科学依据为基础的挑战无疑对于东道国政府预防环境损害风险的权力和能力提出了新的挑战。 显然，上述这些案件的结果对政府执行环境规则和政策的意愿和能力已

19、经造成了“寒蝉效应（chilling effect）”，面对高风险、高成本、“投资者友好型”的仲裁，东道国政府不得不运用有限的政府资源来为自己的管制行为不构成征收进行抗辩，一旦抗辩失败，又不得不面临支付补偿的风险，如此严格的征收规则无异于冻结了东道国正常的环境管制权力以及其他公共福利保护措施的发展。特别是要求东道国在证明其环境措施的合法性时必须提供相应的科学依据，这无疑是置众多的发展中国家于非常不利的地位，对于那些真正要管制公共健康或环境的国家而言，这意味着更高的成本和资源的浪费与重置。因此，笔者认为东道国的环境管制不应受制于一般的管制性征收在认定时的标准，不能仅以措施实施带给投资者及其投资以

20、显著的影响和损失就轻易认定征收的发生。当然在现实情况中，确实存在着东道国滥用环境管制的权力从而实现排挤外资或者对外资进行征收的情况。例如在sakhalin案中，在英国注册的能源公司皇家荷兰壳牌公司同俄罗斯政府签订了开发西伯利亚sakhalin岛的油气资源的协议，直到2006年，sakhalin已经成为当时俄罗斯最大的外国投资项目。眼见石油和天然气价格不断提高，俄罗斯政府开始重新思考其与壳牌及其合作投资者日本三井、三菱之间最初的交易。虽然没有直接取消之前的特许协议，俄罗斯政府却开始调查在sakhalin岛建造项目期间对环境的影响和破坏，撤销了项目的环境许可并威胁将提起环境违法的诉讼。为此，壳牌公

21、司、三井公司和三菱公司同俄罗斯政府之间达成了和解协议，同意将公司的51的股份转让给一家由俄罗斯政府控制的能源公司，从而使得三井公司的股份从25减少到12.5，三菱公司从20减少到10，而壳牌公司则从55减少到27.%。或许是为了避免危及在俄罗斯的剩余投资，壳牌公司最终并没有选择去仲裁。在本案中俄罗斯政府通过环境法的运作迫使项目的外国投资者重新对投资协议的条件进行谈判，并交出了主要的控股权。可见，即使许多的外国投资者希望在满足东道国高标准的环境要求的同时来努力赚取利润，仍然有可能遇到上述案件中出现的暗幕。在一些情况下，政府可能把环境管制当成一种“特洛伊木马”（trojan horse）有选择性地

22、驱除其本国境内的外国投资，从而利于本国的竞争者或平息本国的反对外资的情绪。6东道国管制措施的实施确实是可能基于综合性的因素，即同时包括利己和公共的目的，在nykomb案 nykomb作为申请人，是一家瑞典的公司，该公司同拉托维亚的一家国有公司latvenergo签订了商业协议，向拉托维亚电网出售其生产的热电。在申请人建造其热电厂以提供热电之时，双方就latvenergo支付给申请人的价格发生了争议。最初，拉托维亚向nykomb这样在其境内建造热电厂的外国投资者许诺，允许对进口电力收取两倍的电价作为一种投资激励，同时，该特殊电价也写进了双方之间的协议当中。然而，自从申请人进入拉托维亚的能源市场以

23、来，政府就制定了各种法律和法规实施不断的限制并最终取消了双倍电价的激励措施。基于拉托维亚政府法律和管制行为以及latvenergo拒绝支付之前同意的双倍电价，nykomb提起了仲裁申请，其中一个理由就是拉托维亚政府违反了欧洲能源条约第13条关于征收的规定。申请人认为拉托维亚政府及国有垄断企业latvenergo的行为构成了间接征收，因为这些行为“剥夺了申请人销售收入的主要部分，使得企业在经济上不稳定从而令申请人的投资失去价值”。然而仲裁庭驳回了申请人的要求，认为“认定征收的最主要因素在于争议的措施对企业财产或者控制权的干涉程度。当前这一案件中，申请人的财产没有被剥夺，其股东的权利或者管理运营企

24、业的权利没有受到干涉。”（nykomb synergetics technology holding ab v.republic of latvia (award) scc case no 118/2001.）中，拉托维亚政府之所以不愿意对瑞典的外国投资者所提供的能源支付之前同意的双倍电价，其中的原因是因为政府可以从几乎不受环境控制的俄罗斯发电厂那里获得更为便宜的能源。当东道国政府为了抵御环境风险而实施某项措施，那么一个合理的前提是该风险是现实存在，而并非是为了征收或者保护本国产业这样的隐藏性的目的。至于如何区分合理的环境措施与隐藏目的、非合理的保护主义措施呢？这确实是摆在投资者和仲裁庭面前的

25、一道难题，然而可以明确的是，如果一味地要求东道国政府必须提供严密而科学的证据来支持自身采取环境政策和措施的有效性，而仲裁庭也必须花费大量的精力和财力去证明证据的准确性，那么这样严苛的规则必将严重束缚东道国保护环境的手脚。毕竟当一国人民的生存权、健康权、环境权遭到威胁的重大利益之下，东道国正常行使其保护和管制的权力无可厚非。当然这并不表示东道国任何出于环境保护目的的措施都不会构成间接征收，如果该项措施的实施带有明显的歧视性或者以保护环境为幌子，实则以实现排挤外国投资、保护国内产业的目的等保护主义行为仍可能被认定为征收，从而需要作出补偿。三、如何协调东道国政府环境管制与征收之间的关系正如环境与贸易

26、之间的密切关系，环境与投资之间的关系也逐渐引起了越来越多学者的关注，如何协调政府的环境管制权力与投资者财产权利之间的关系，这无疑是一个价值和理念协调的重要问题。现行国际条约对这一问题的始终沉默既无法避免争议的发生，也给予了仲裁庭以任意解释的机会。nafta亦开始寻求如何在保护投资者利益和确保政府行使在环境保护方面的国家职能之间作出平衡，或者寻求一种投资者和广大公众都能接受的解决方法，因为这是nafta今后需要面对的一个重要问题。对于这一问题，有学者建议不妨在第11章b部分的争端解决机制中设立专门的环境专家小组，由美、加、墨三国的法官和环境专家组成，对nafta第11章下基于环境保护的规范性措施

27、引起的征收申诉案件，首先由该专家小组进行实质审查，如果三个国家的法官和专家都认为东道国政府的措施确是出于保护环境的公共目的且非歧视性地作出，同时没有实质性地损害投资者的财产，那么就不认定为征收案件，不允许在nafta第11章下的投资者诉国家的程序中进行诉讼。这种方法能减少目前的诉讼数量，并可以使公众清楚地了解与他们自身利益息息相关的案件，增强程序的透明度，最大限度地平衡东道国规范性措施所要达到的政治目标和投资者的财产利益。 对此，笔者认为未来的区域或者双边投资条约可以借鉴wto规则处理环境与贸易的态度和做法，正如投资条约的宗旨在于促进投资的自由流动和保护一样，wto的宗旨无疑是为了促进自由贸易

28、，但即便如此，gatt第20条仍旧规定了环境措施的例外，“本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施，只要此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制：（b）为保护人类、动物或植物生命或健康所必需的措施”，即便缔约国违反了gatt下的义务，如果能够符合第20条的“一般例外条款”的规定，则无须被追究相应的责任。目前，在一些区域条约、双边投资协定和区域贸易协定当中开始确认政府为了确保投资活动符合环境的需要而有权采取某些措施的权利，例如nafta在前言中规定“令投资和贸易的目标符合环境保护的要求；保持其维护公共福利的灵活性；促进可持续发展；

29、强化环境法律和法规的发展和执行。”而多米尼加中美洲自由贸易协定则在序言中规定“执行本协定应当同环境保护和维持、促进可持续发展强化环境事宜的合作相符合。”除了前言当中的这些规定，在美国签订的双边投资协定当中还规定了一些有关健康和环境的实体规则，“本协定的任何规定不得阻止成员国采取、维持或者实施任何为了确保投资行为符合环境的行为。”加拿大2003年的外国投资促进协定（canadas foreign investment promotion agreement）规定如下，“本协定的任何规定不得用来阻止成员方采取或者执行下述必要的措施：（1）保护人类、动物或者植物的生命或健康（3）为了维护生物或非生物

30、可穷竭的自然资源。”此外，美国澳大利亚签订的区域贸易协定中，其附件11b4(b)款规定：“除非在极为特殊的情况下，成员方为了实现合理的公共福利目标，例如保护环境而实施的非歧视性的管制措施不构成间接征收”。其他还包括美国和智利签订的区域贸易协定当中的第10.12条、美国2004年双边投资协定范本第12条、中美洲自由贸易协定第10.11条以及美国和新加坡签订的自由贸易协定的第15.10条等。此外，国际可持续发展机构（international institute for sustainable development,iisd）制定了国际可持续发展投资协议范本，其第8条对该问题作了明确的界定：“缔

31、约国意在并适用于保护或强化合理的公共福利目标，例如公共健康、安全和环境而采取的善意的、非歧视的管制措施不构成本条款当中的间接征收。”该范本还规定缔约国不应仅仅为了鼓励外国投资而偏离环境保护的措施，东道国有采取管制性或其他的措施来保证其境内的发展同可持续发展的目标和原则一致的内在权力。范本的起草者们认为那些认为“出于保护环境的目的而对财产进行剥夺的事实无法改变征收的法律本质从而必须支付充分补偿”的仲裁实践是“令人生厌的（anathema）”，亟需在国际法上作出改变。7从上述这些规定以及国际仲裁庭的实践操作来看，各国越来越注重对东道国环境管制权的维护，甚至在一些投资贸易协定当中规定了专门的环境章节，这种改变虽然不能一蹴而就，然而当前所出现的这些变化对未来可能带来的影响仍然值得期待。参考文献：1 sornarajah m.the in