浅谈格式条款的契约法理与规制分析：兼评“《合同法解释（二）》”对格式条款的相关规定

1、浅谈格式条款的契约法理与规制分析：兼评“合同法解释（二）”对格式条款的相关规定         关键词: 格式条款；契约自由；契约正义；法律规制 内容提要: 格式条款之民商事法理与契约自由和契约正义密切相关，格式条款是契约自由限制的方法之一，同时可节约现代民商事活动成本，有效提高交易效率。格式条款规制的根据来自其对契约自由与契约正义的冲击。采取格式条款订立合同的立法规制、格式条款无效之规制、解释之规制，是合同法对格式条款的主要规制。合同法解释（二）对格式条款的专门解释有其进步性，但对格式条款效力的解释性规制，则使格

2、式条款的效力形态尤其是无效形态的判断显得更加扑朔迷离，尚待此后相机调整和完善。 合同法解释（二）第6条第1款规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。”第2款规定：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第10条规定：

3、“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”这一系列解释规定涉及格式条款的相关民法理论及其运用。那么，作为合同条款之一种，格式条款的契约法理依据何在？其与契约自由、契约正义、交易效率的关系又是什么？合同法为什么对其专门规制？我国合同法及其司法解释就格式条款订立、效力等规则的制度设计有何进步和弊端？本文拟以合同法解释（二）的上述规定为中心对此作一简析。一、格式条款、契约自由与交易效率之辨证格式条款之民事法理与契约自由和契约正义密切相关。契约自由是近代民法的三大基本原则（所有权绝对、契约自由、过错责任）之一。德

4、国学者指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利，契约自由为一般行为自由的组成部分”、“（契约自由）是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”1我国合同法也确立了合同自愿原则，即契约自由，它包括五种自由：一是缔约自由，即自由决定是否与他人订立契约；二是相对人自由，即自由决定究与何人订立契约；三是内容自由，即双方当事人自由决定契约的内容；四是变更或废弃的自由，即当事人可于缔约后变更契约的内容，甚至以后契约废弃前契约（合意解除）；五是方

5、式自由，即契约的订立不以践行一定方式为必要。然而，任何自由都应受必要的约束与合理的限制，契约自由也不例外。对契约自由的限制之旨意，应是保护当事人的自由与平等，并合理分配契约上的风险，实践契约正义。“无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。”对契约自由的限制是为保障契约正义，限制的方法很多，如方式法定、强制缔约、定性化契约等。格式条款即为其中一种限制。格式条款属于合同条款之一种。作为法律文书的合同，其条款就是该合同内容本身。在合同条款的分类规范上，根据不同标准可以对合同条款作出不同的类型划分。例如，根据合同条款对于合同成立的影响力或者说根据合同条款在合同内容中的地位不同，合同条款可以分为主要条款和普

6、通条款。主要条款是合同的必备条款，又称为必要条款或成立条款。究竟哪些条款可以成为合同的主要条款，各国法律规定并不一致。我国合同法规定了合同的八项主要条款，对合同的签订和成立具有重要的立法参考作用；普通条款又称“一般条款”，即合同主要条款之外的条款，可以分为通常条款和偶尔条款。又如，根据合同条款的存在形式不同，合同条款可以分为明示条款和默示条款。再如，根据合同条款的形成方式不同，合同条款可以分为格式条款和非格式条款。还可从条款的性质或条款对对合同权利、义务和责任的影响角度，将合同条款分为权利条款、义务条款和责任条款（包括免责条款），等等。可见，格式条款是合同条款分类规范之一种，我国合同法在立法文

7、本中使用了这一分类概念，并在第39条第2款为格式条款作出立法定义，即格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。“格式条款与个别协议互为对立物”，在合同法理论上，格式条款又称为附合条款、标准条款，由此构成的合同是附合合同、标准合同。对此，传统私法褒贬不一，多认为标准合同违背了契约自由原则，把协商这一订约基础排除殆尽，使得意思表示难以做到真实，相对方的利益难以保护。显然，对格式条款的这种认识，无疑是建立于对意思自治的过度崇尚之上，忽略了自治这一民法核心理念本应受到必要限制的本旨。如法国学者所指出的，“附合合同理论的价值在于，它虽然不能直接通过扩大法官审查合同的权力的

8、方法对上述危险（指经济生活中强者剥削弱者的危险）进行补救，但是，它至少为实现这种补救向人们提供了一种思想理论，从而激励人们去进行这种补救。”相对于非格式条款，格式条款的法律特征可总结为预先制定、重复使用、单方提出、未经磋商。所谓预先制定，即合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容；重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点，即该条款通常并不是为某个具体合同而量身定做，而是为某一类定型化交易；格式条款使用人在订立合同时未与对方协商即单方面决定合同内容，可以说，单方提出是格式条款产生交易风险的核心原因，因其剥夺了对方当事人进行合同磋商的机会和可能，并通常导致对方当事人失去判断自由

9、；单方面提出格式条款的结果则是对方当事人无磋商之可能。这在英美法系中被称为“take it，or leave it”（要么接受，要么走开）。如果一方当事人单方提出格式条款，但该条款订入合同是基于当事人之间的自由磋商，则该格式条款已经演化为普通条款，其已不再具备格式条款性质。可见，格式条款或格式合同的上述显着特征的存在，使其产生具有经济上的必然性，从而大大节约了现代民商事活动的成本，有效提高了交易效率。“Guest 指出，在目前普通人所订立的合同总数中，定式合同的数量大约占90%左右”。需要指出，格式条款不同于示范合同。在实践中，格式条款常与示范合同相混淆。所谓示范合同，是根据法规和惯例而确定的

10、具有示范作用的文件。在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐步推行各类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有一定的作用。但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。格式条款是固定的、不能修改的，而示范合同只是订约的参考，因此是可以协商修改的。当然，在一个合同中可能存在两种条款，即格式条款和一般合同条款，确定合同条款是否属于格式条款，关键是看这些条款是否定型化、是否不能与对方协商。10二、格式条款规制的根据：来自对契约自由与契约

11、正义的冲击实践中，格式条款或格式合同极为常见。11其广泛应用无疑对契约自由又带来巨大冲击，因为在格式条款尤其是格式合同中，各项条款（合同的条件）都是由企业主单方制定或单方提出的，“至于合同的对方当事人，即消费者，对于合同只有全部接受与否的选择，而没有对于个别条款进行协议的自由，甚至不问对这种条款知与不知，都要受其约束。”12显然，这不仅对作为近代民法基本原则之一的契约自由构成冲击，也有对契约正义构成动摇之虞。结合前文述及的契约自由之内涵以及格式条款之诸项特征，可以将其对契约自由和契约正义的威胁具体分解。一方面，就格式条款对契约自由的冲击，主要表现为以下三个方面，第一，从缔约自由即决定是否签订合

12、同之自由角度看，格式条款当事人各自经济地位甚至社会地位存在悬殊，缔约当事人特别是处于弱势地位的一方当事人，在缔约过程中难以使其自由意志圆满实现。面对垄断性强势企业，欲在社会继续生活下去，不得不在无奈中于形式上表现其缔约自由，但这种自由之实现程度究竟如何，尚存较大疑问空间；第二，从相对人自由即当事人选择自由角度来看，因格式条款的提供者大多为事实上或法律上之垄断组织或者垄断团体，缔约相对人缺乏选择缔约伙伴的完全自由；13第三，从内容自由即契约条款的协商式订入角度看，因契约一方当事人在缔约时只能就对方事先行拟就的条款作出取舍决定，即“取就成立契约，舍就没有契约”，这无疑剥夺了当事人一方在缔约时对契约

13、内容（条款）进行协商的权利。另一方面，就格式条款对契约正义的威胁，主要是格式条款自身存在非正当性可能空间，即格式条款提供者经常利用其优势地位，拟定有利于自己而不利于对方的条款。此时，契约自由仅流于形式或成为破坏契约正义的遮羞布，这种格式条款严重背离公平与公正原则。缔约当事人的逐利本性带给格式条款的这一缺陷，使其容易产生通常所谓的“霸王条款”，如公交公司规定买票不找零；商场规定买一赠一活动中赠品和奖品不予“三包”，或者规定打折商品概不退换；儿童乐园规定儿童游玩发生事故拒不负责；银行公告用户必须统一办理银行卡，不允许用现金缴费，不办卡者不予代收水电费；等等。显然，这在事实上损及了契约自由之外的另一

14、重要契约价值契约正义。因此，在充分应用格式条款的法律价值与维护契约正义之间，各国民事立法无不千方百计地作出立法努力，尽量维持两者平衡。这就是对格式条款的规制制度，对格式条款的规制一般包括行政规制、立法规制和司法规制。行政规制主要是通过行政权力即政府行为如许可、认可、审核、监督、批准等规范格式条款，防止格式条款背离契约正义，通常包括事先规制和事后规制，前者主要是行政监督管理机关对格式条款内容在使用前先行审核之后方可使用；后者则是在格式条款的实践过程中，行政监管行为的介入。司法规制主要是司法机关在合同纠纷审判过程中，运用诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等民法或合同法的基本原则以及专门规制格式条款的

15、具体规则，对格式条款所涉及到的合同权利义务关系及其自身效力等问题，进行司法审查并作出司法判断，尤其是对不公平格式条款作出限制或否定的司法态度。格式条款的立法规制则是通过立法手段对不公平格式条款作出的规制，“通过立法规则以后，再交由当事人的意志和交涉缔结契约，即可以保障各种场合下的个案的合理性。”14立法规制包括一般立法规制和特别立法规制。前者在大陆法系国家，主要是通过民法典中的一般原则规定来实现的；而在英美法系国家，是通过一般商事法来实现的，如美国统一商法典等。后者即特别法的规制，则是通过规制合同中的不公平条款以保护消费者的专门立法来实现的。例如，1964年以色列的标准合同法、1976年德国的

16、标准合同条款法、1977年英国的不公平合同条款法以及1992年的欧共体不平等条款指令（草案）等，都属于这种类型的立法。在我国，事实上也存在一个对格式合同的立法规则体系。在一般法的规制方面，民法通则中就规定有对法律行为的控制体系，如关于诚实信用等基本原则的规定，关于民事行为的有效与无效的规定等即是。在特别法上，海商法、消费者权益保护法以及合同法等，都对格式合同的规制作了规定。15三、我国合同立法对格式条款的主要规制及评析就合同法的规制来看，鉴于实践中经常出现不利于消费者的霸王条款，对参与交易的一方合同当事*益构成侵害，合同立法遂要求订立格式条款应遵循相应法律原则，以此规制格式条款。归纳起来，我国

17、合同立法对格式条款的规制包括以下几个方面：（一）关于采取格式条款订立合同的立法规制我国合同法第39条第1款规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。显然，该条规定赋予格式条款提供者应负担两个基本义务，一是遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。前文已经指出，格式条款对双方当事人造成信息不对称、地位不均衡，立法规制的任务之一就是要矫正这一欠缺对称和均衡的瑕疵，矫正的方法之一就是公平原则的介入，即以利益均衡作为价值判断的方法或准则来规制格式合同双方当事人之间的

18、利益关系。于是，格式条款的提供者应当做到权利义务确定时必须保证双方利益之均衡，而不应恶意限制对方权利、减低或免除自己义务或责任。否则可能会引发交易关系中的显失公平现象，并由此产生受害方的撤销请求权或变更请求权。二是提示和说明义务，即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。这一义务已为世界上大多数国家的立法或判例予以确认。原因亦不难理解，还是归于前文所反复述及之格式条款的提供者和接受者之间的信息不对称和地位不均衡而容易暴露出的交易不公。然而，何为“合理的方式”？合同法对此没有规定，合同法解释（二）第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或

19、者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”提供格式条款的一方当事人违反提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，按照合同法解释（二）第9条规定，对方当事人有申请撤销该格式条款的权利，人民法院应当支持对方当事人的此种申请。可见，无论是从民商事交易的公平情理，还是从契约正义的基本法理来看，“格式条款订入消费者合同，商人必须注意提请消费者注意格式条款，使消费者有合理机会了解其内容，同意将它订入合

20、同。”16显然，合同法解释（二）只规定了提示和说明义务之合理方式的判断。这对为司法审判提供裁判性规范提供了规则依据，无疑有利于格式条款的司法规制。但在提示和说明义务中，尚有一些问题亟待思考和解决，合同法解释（二）并未涉及这些问题。兹简析首先，关于提请注意之义务履行的程度。英国的判例认为，条款利用人仅仅把格式条款实际通知给相对人是不够的，还必须将格式免责条款合理地提请相对人注意，简言之，提请注意必须达到合理的程度，或说充分的程度。17至于合理或充分的承担判断，应以具体合同个案进行判断。其次，关于提请注意的时间。英国的有关判例认为，提请注意只有完成于合同订立之时或者订立之前，免责条款才能成为合同的

21、组成部分；如果在合同订立之后才提请相对人注意，免责条款就不能成为合同的组成部分。被告援用提请注意，该提请注意作出的时间非常重要。除非在合同订立前免责或限责的条款已被充分提请相对人注意了，否则，纵使援用者想得到该条款的保护，该条款也将毫无用益。延误的提请注意是毫无价值的。18提请注意义务的规定主要是用来规制格式条款尤其是防止格式条款的不公平，如果提请的时间安排过于延迟，将会使接受格式条款一方因未及时对此加以注意而使其权利行使成本增大。因此，提请注意的时间以合同订立之时或之前为宜。           

22、60; 再次，说明义务的发生前提及不履行说明义务的后果。合同法规定说明义务的发生以“对方要求”为前提，如果对方没有提出要求，格式条款的提供者只有提请注意的义务，没有对“免除或者限制其责任的条款”的说明义务。从保护格式条款的接受方权益角度观察，这一规定显然不尽合理。从立法规制的横向比较来看，相比合同法规定的附前提条件的说明义务，保险法则直接规定了保险人就免责条款的无条件说明义务，即无论投保人是否提出要求，保险人即格式条款提供者必须就免责条款向投保人即格式条款的接受方明确说明。在不履行说明义务的后果方面，合同法对此未置可否，保险法则规定“未明确说明的，该条款不产生效力”。合同法解释（二）改变合同法

23、的沉默态度，对不履行提示和说明义务的后果作出了规定，即提供格式条款的一方当事人违反提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人有申请撤销该格式条款的权利。从对格式条款立法规制的科学性上看，保险法之规制显然比合同法更加科学，比合同法解释（二）的规定也更加细腻。（二）关于格式条款无效之规制格式条款作为合同条款一部或全部，本身具有效力判断问题。合同法规定了格式条款的无效情形，即具有无效合同的五种情形的；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的；19此外，格式条款中如果存在造成对方人身伤害或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款，亦无效。前文已指出，格

24、式条款产生风险的核心原因是单方提出，因此，对格式条款无效情形的规制应与非格式条款有所区别，即扩大格式条款无效情形，以体现立法对格式条款的限制。合同法解释（二）第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”从本条规定来看，对格式条款无效情形的解释有画蛇添足之嫌。合同法已规定了格式条款的无效情形，合同法解释（二）尽管对此作出进一步解释，但以违反公平原则和提请、说明义务并同时具有合同法规定的无效情形作为无效认定依据，实无必要，一是因为合同法对格式条款无效情形规定得十分清楚，司法解释不必重复，二是因为对

25、于违反公平原则和提请、说明义务的情形，司法解释赋予了当事人的申请撤销权。（三）关于格式条款解释之规制我国合同法对格式条款的立法规制除了上述两大方面之外，还有对格式条款解释的规制。即对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即法谚所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，罗马法即有“有疑义应为表意者不利益解释”原则，后世各国的判例学说多予承继，我国合同法亦不例外。格式条款与非格式条款冲突时，即发生优先适用问题。对此，合同法规定，非格式条款的优先适用：格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。20此所谓格式

26、条款解释中的“个别商议条款优先原则”。结 语诚如有学者所言，“合同法实际上已经演化为内在二重区分的双轨体系：针对经当事人自由磋商形成的合同和基于格式条款产生的合同（或者部分合同内容）”。21因此，如何继续科学合理地规制格式条款，应成为合同立法者和法律解释者今后仍然不能放弃的规制任务。应注意者，从法的指引、评价、预测、强制和教育等规范功能来看，对格式条款的立法规制主要是调整格式（条款）合同双方当事人的利益关系，使其利益关系保证在地位平衡状态、利益对等状态、信息对称状态下充盈于民商事活动之中，但从法律规则对格式条款纠纷的司法裁判功能来看，对格式条款的立法规制主要为解决格式条款纠纷提供司法裁判规范。

27、合同法解释（二）对格式条款的专门解释，其初衷无疑是为有关格式条款方面的民商事审判提供更加可操作的裁判规范，但如前文所述，如果说，对格式条款提供者提示和说明义务的解释，因其较为明确地指出了“合理方式”判断的操作依据，尚称此次司法解释的进步，那么，对格式条款效力的解释性规制，则使格式条款的效力形态尤其是无效形态的判断显得更加扑朔迷离，尚待此后相机调整和完善。 注释:1德罗伯特.霍恩，海因.科茨，汉斯.莱塞：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。王泽鉴：民法概要，中国政法大学出版社2003年版，第180页。彭万林主编：民法学（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第

28、511页。英美合同法认为，除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容衍生出其他条款，或经习惯或法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。参见杨祯：英美契约法论，北京大学出版社1997年版，第286页。所谓个别协议，是指双方当事人通过意思表示的充分表达即协商谈判达成的协议，又称为个别协定或个别约定。参见德迪特尔.梅迪库斯德国民法总论，邵建东等译，法律出版社2000年版，第301页。王家福主编：民法债权，法律出版社1991年版，第269页。尹田：法国现代合同法，法律出版社1995年版，第120页。江平主编：民法学，中国政法大学出版社2000年版，第601页。过去，国家工商行政管理局制定和发布了系列经济合同示范文本，包括购销合同、建设施工合同、加工承揽合同、运输合同、借