论意思自治在合同法中的体现

1、编号： 单位代码：14100 Shandong University of Political and Law本科毕业论文(设计）论意思自治原则在合同法中的体现院 系 部 经济贸易法学院 专 业 法学 年 级 2010级 班 级 11班 学生姓名 于胜开 学 号 10115051135 指导老师 王瑞洲 职 称 教授 2014年5月1日论意思自治原则在合同法中的体现院 系 部 经济贸易法学院 专 业 法学 年 级 2010级 班 级 11班 学生姓名 于胜开 学 号 10115051135 指导老师 王瑞洲 职 称 教授 2014年5月1日毕业论文（设计）诚信声明书 本人声明：我将提交的毕业论

2、文（设计）论意思自治原则在合同法中的体现是我在指导教师指导下独立研究、写作的成果，论文中所引用他人的无论以何种方式发布的文字、研究成果，均在论文中加以说明；有关教师、同学和其他人员对本文的写作、修订提出过并为我在论文中加以采纳的意见、建议，均已在我的致谢辞中加以说明并深致谢意。论文（设计）作者（签字） 时间 年 月 日指导教师已阅（签字） 时间 年 月 日 毕业论文（设计）版权使用授权书本毕业论文（设计）论意思自治原则在合同法中的体现是本人在校期间所完成学业的组成部分，是在山东政法学院教师的指导下完成的，因此，本人特授权山东政法学院可将本毕业论文（设计）的全部或部分内容编入有关书籍、数据库保存

3、，可采用复制、印刷、网页制作等方式将论文（设计）文本和经过编辑、批注等处理的论文（设计）文本提供给读者查阅、参考，可向有关学术部门和国家有关教育主管部门呈送复印件和电子文档。本毕业论文（设计）无论做何种处理，必须尊重本人的著作权，署明本人姓名。 论文（设计）作者 （签字） 时间 年 月 日指导教师已阅（签字） 时间 年 月 日 目 录摘要 I关键词 IAbstractIIKey words II引言1一、 概 论 1二、 合同法中意思自治原则的四个基本问题 2（一） 意思自治原则的有效性 2（二） 意思自治原则的适用范围 2（三） 意思自治原则下的合同法律效力问题 3（四） 合同效力的优先性

4、3三、 意思自治原则在合同法中的体现 3（一） 缔约自由 4（二） 选择合同相对人的自由 5（三） 协商合同内容的自由 5（四） 变更和解除合同的自由 6（五） 选择合同形式的自由 7（六） 违约责任方面的自由 7四、 对意思自治原则的制约 8结论 9 参考文献 10谢辞 111论意思自治原则在合同法中的体现 摘要：意思自治原则在我国合同法中具有非常重要的地位，具有基础性作用。对意思自治原则的研究主要通过对社会案例的剖析和法学著作的研究，搜集国内外关于意思自治原则的研究成果，结合我国发展现状和现实状况。把意思自治原则合理、准确地与我国法律体系相对接，充分保障合同当事人的意思自治权。首先对意思自

5、治原则的四个基本问题进行了初步的探究，意思自治原则的有效性、意思自治原则的适用范围、意思自治原则下法律效力问题、合同的优先性问题。自1999年我国颁布合同法以来，意思自治原则在此领域得到了肯定和发展，在合同订立的各个过程中，合同法都给予了当事人比较充分的自由。其主要体现在合同法的六个方面：缔约自由、选择合同相对人的自由、协商合同内容的自由、变更的解除合同的自由、选择合同形式的自由、违约责任方面的自由。自己对自己的行为负责，这也是在市场经济下新合同法与旧合同法的不同之处。但也出现了诸多问题限制其进一步发展。随着社会的发展，意思自治原则对市场经济的发展与稳定，对整个私法领域的影响越来越大也越来越重

6、要。关键词：意思自治原则 合同自由 违约责任 市场经济 强制性规定 The reflection of principle of party autonomy in contract law Abstract：Principle of party autonomy in contract law in our country has a very important position, has a fundamental role. The study of party autonomy principle is mainly through to the social case analys

7、is and research on the works of the law collection at home and abroad about the research achievements of party autonomy principle, combining with our country development present situation and the reality. The party autonomy principle is reasonable and accurate and the relative legal system in our co

8、untry, fully guarantee the meaning of the parties to a contract autonomy. First of four basic problems of party autonomy principle has carried on the preliminary exploration, the effectiveness of party autonomy principle, the applicable range of party autonomy principle, the principle of party auton

9、omy under the law of contract, the preferential problems.Since our country contract law promulgated in 1999, the party autonomy principle and take the affirmation and development in this field, in the process of each contract, the parties are backed by contract law is full of freedom. It mainly embo

10、died in the six aspects of contract law: the contracting freedom, freedom of choice of the other party in contract, negotiate contract freedom, change the content of the remove of the contract freedom, freedom of choice of form of contract, liability for breach of contract freedom.Themselves respons

11、ible for their own behavior, this also is in a market economy under the new contract law and the difference between the old contract law. But some problems also appeared to limit its further development. With the development of the society, the meaning autonomous principle for the development of mar

12、ket economy and stability, to the whole effect more and more is also more and more important in the field of private law. Key words：Party autonomy principle；Contract freedom；Liability for breach of contract；The market economy；Mandatory provisionsI 引言 当事人意思自治原则无论是在传统私法中还是在现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。实体私法中当事人

13、意思自治原则现已成为我国一个固定的法律概念并受到宪法的保护。由于我国长期实行计划经济，法律上缺乏私法传统。所以，虽然“合同自由”、“意思自治原则”在一定程度上得到了法律的认可，但是意思自治原则作为合同法的一项基本原则还未得到足够的重视，在中华人民共和国合同法中仍沿袭我国民法通则，将合同“自由”表述为“自愿”无论从健全我国市场经济角度出发，还是从我国企业通过经济体制改革已获得较为全面的合同自由的现实出发。并结合我国司法实践的现状，我们有必要对当事人意思自治原则这一极为重要的基本原则进行认真探究。 一、 概论德国学者海因.科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或者其自我发展的权利。契约自由为一

14、般自由的组成部分、是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责地建立经济关系。因此契约自由在整个私法领域中具有重要的核心地位。”1意思自治原则是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。正是因为私法充分体现了意思自治原则，从而才能赋予市场主体享有法定范围内的意思和行为的自由，才能保证社会财富的不断增长，市场经济的不断繁荣。意思自治原则在我国合同法中的适用集中概括为合同自由原则，这也是合同法的基本原则。在合同法中意思自治意味着合同自由，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履行自治、内容自治、形式自治、违约补救自

15、治等等。众所周知，合同关系是商品社会中最为普遍最为本质的法律关系。1999年合同法颁布，意思自治原则最终确立下来。合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同法第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”从上述法律规定来看，我国已将意思自治原则确立为合同法的基本原则。确立意思自治原则在我国合同法中的正确地位，对理解现行合同法的立法原意，对规范我国日益发展的市场经济有着极其深远的意义。 二、 合同法中意思自治原则的四个基本问题 （一） 意思自治原则的有效性

16、 意思自治原则的有效性是基于当事人的真实、自由的意思表示，这也是意思自治原则的首要要素和前提，合同法第四条规定：当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得随意非法干预。这不仅是合同法的基本要求，也是适应市场经济发展的需要而确立的基本准则。让市场主体更加自由、安全、公平地参与市场竞争，完善我国市场经济体制，促进市场经济的平稳健康发展。合同法第五十四条规定第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”此规定体现了法律对意志自由权的充分保护。同时也体现了意思自治原则与公平原则、诚实信用原则之间的相互

17、制约、相互协调的关系。在保障当事人合法权益的前提下权衡各方利益诉求，实现最优化的处理效果。 因此民事主体虚伪的意思表示或者在受欺诈胁迫、趁人之危的情况下的不真实意思表示是无效的。（二） 意思自治原则的适用范围 意思自治原则确认民事主体在不违反强行法的限度内有从事民事法律行为的自由，即有决定自己意思的自由。也就是说，民事主体在不违反强行法的规定的前提下自由决定自己的民事行为，自由表达自己的意愿，决定是否订立合同、与何人订立合同、如何订立合同等。同时意思自治原则是在法律强行法的框架内运行的，超出法律的强制性规定便不再具有法律拘束力，反而相应的责任人还要承担相应的法律责任。合同法第五十二条规定：“有

18、下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违法法律、行政法规的强制性规定的。”合同法第五十三条规定：“合同中有下列免责条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这也在一定程度上维护公共利益和弱势群体利益免受不法侵害。保障当事人的意志自由。 （三） 意思自治原则下的合同法律效力问题意思自治原则确认当事人依法订立的合同具有法律效力。这是整个合同法律制度的前提和基础。合同的本质就是由双方当事人依据各自的真实意思表示达成一致而形成的合意

19、。然后根据合意内容分担义务、享有权利，并根据其意志来调整他们相互间的关系。美国学者罗伯特.考特指出：“合同法的基础目标是使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的，我们的行动必然有后果。承诺的强制履行由于使人们相互信赖并由此协调他们的行动，从而有助于人们达到其私人目标。现代西方合同法的核心是承诺与合意。”2合同作为当事人的合意，之所以具有法律上的拘束力，是因为当事人的合意符合法律规定的生效要件，进一步来讲，是因为符合国家意志的要求。因此合同当事人依法订立的合同是有法律效力的，受国家强制力的保护。合同法中关于违约责任和侵权责任的规定充分体现了当事人合意的效力。当事人达成合意后，此合意便受法律保护

20、，任何一方违反约定内容，就应承担法律责任。这一法律规定不仅保障当事人意思自治的权利，也警示合同当事人严格遵循合同内容，积极履行合同义务，增强责任感。这也是合同法的重要意义。 （四） 合同效力的优先性意思自治原则确认依法成立的民事法律行为具有优于法律推定条款或任意性规范而适用的效力，在法律允许的范围内当事人可自由协商，双方在考量各自的利益而达成合意。首先合同应符合法律的要求，其次合同是当事人依据自身的利益需求而做出的真实自由的意思表示。合同一旦达成便对双方当事人产生法律拘束力，当合同规定与法律法规的任意性规范并存或者冲突时，应优先适用合同规定。 三、意思自治原则在合同法中的体现 意思自治原则在我

21、国合同法中的体现可释为合同自由，即当事人有权依照自己的意志自主决定是否订立合同、如何订立合同，自主决定合同的变更、解除及违约责任的承担问题。具体来说，包括以下几种 （一）缔约自由缔约自由，即当事人有自主决定是否缔结合同的自由。合同法第四条规定：当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得任意非法干涉。此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提。因为当事人不享有缔结合同的自由，也就无法谈及合同自由的其他方面。缔结合同是通过当事人发出要约和承诺来实现的，我国合同法首次确立了要约承诺的合同订立方式。要约和承诺都是当事人内在真实的意思表示。合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式

22、。”合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”所以说，一旦当事人的要约和承诺达成一致，那么合同就会产生法律效力并对双方产生法律拘束力。当然，当事人可以通过协商的方式变更或解除合同，这也完全取决于当事人合意的一致性。要约与承诺的表现形式多种多样，可以口头、书面等方式，这完全取决于当事人的意思自治。如果当事人在订立合同的过程中存在意思表示的瑕疵，那么会直接影响到合同的效力问题，在此情况下，受损害方有权请求变更或者撤销该合同。这体现了合同法在当事人订立合同的过程中对当事人意思自治权给予了充分保护。合同法第四条规定：任何单位和个人不得非法干预当事人自主订立合同的权利。在这里，排除了合同为外部他人对

23、当事人意思自治的非法干预，同时合同法也赋予当事人双方相对的意思自治权，保障当事人公平地利益分配。合同法第十七条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”合同法第十八条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”当事人不仅可以自由决定向何人发出要约，也可以自由决定撤销该要约。这种相对的自由还表现在受要约人在收到要约的处理方式上。受要约人在收到要约通知后可有三种选择，一是不完全接受要约人的要约，更改要约的部分内容和条款，形成新的要约反要约。二是接受要约人的要约并向其发出承诺通知，承诺通知到达对方当事人合同就宣告成立

24、。三是拒绝接受要约，受要约人可以明示或默示的方式拒绝要约，明示即以通知的方式作出，通知到达对方当事人后要约失效。默示即以沉默的方式作出，在要约的有效期内不做任何表示，有效期届满后要约自动失效。同时，比较要约的撤销，受要约人也可以撤回其承诺。合同法第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”如果受要约人接受要约，那么受要约人应向要约人发出承诺的通知。在承诺通知发出后，受要约人要想撤回该承诺，撤回通知得在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。 （二）选择合同相对人的自由选择合同相对人的自由，即当事人有权自主决定与何人订立合同

25、而不受他人的非法干预。当事人可以选择任何单位和个人作为其合同的相对人，无论相对人是否同意订立合同都不会影响当事人对合同相对人的选择的自由权。选择相对人的自由的前提是要有自由竞争，此种自由通常可以包括在缔结合同的自由中，但也有所不同，例如，现阶段我国市场经济制度还不够完善，行业垄断和区域垄断已成为市场经济繁荣发展的绊脚石，也使得市场竞争的自由空间越来越狭小。在某些行业和地区，当事人可选择的合同相对人往往只有垄断企业，相对人的唯一可选择性使得当事人对合同相对人的自由选择权难以实现。但这并不影响当事人自由作出是否订立合同的决定。当事人仍然享有作出承诺或者不承诺的自由。从这种意义上来讲，选择合同相对人

26、的自由与缔结合同的自由是有着明显的区别的。所以当事人选择合同相对人时往往会受到其他因素的制约和干涉。如垄断企业、强制性规定、政府部门的干涉。现如今政府部门权利的滥用过度干预市场经营活动也是造成这一问题的重要原因，因此加强行业监管，促进政府部门依法合理行政，充分保障当事人的自由权已成为重要课题。 （三）协商合同内容的自由决定合同内容的自由。即当事人有权依法决定合同内容的自由。当事人在法律法规的限定内可依据合同性质和自身利益需求自主决定合同条款，只要合同条款不违反法律法规的强行性规定和社会的公共利益，一旦当事人双方就合同条款达成一致便会对双方产生法律拘束力。任何一方违反合同条款就会承担相应的法律责

27、任。当然，若对合同中的条款有任何异议，当事人都有权提出修改，直到当事人双方就所有条款协商一致合同才会成立。对此种自由的保护主要表现在两个方面：一是，合同双方地位或势力的不平等性，可能会导致利益分配的不平衡而损害弱势一方的利益。所以合同法在倡导合同双方意思自治的同时也保证当事人意思表示的真实性，禁止“霸王条款”、威逼、趁人之危等违法行为。二是，第三人的外部干预导致合同内容不能真实的反应当事人的利益诉求，不能自由表达当事人的真实意愿。从自由决定合同内容上来说，当事人有权通过协商的方式，共同商定合同条款而不受法律法规的任意性规定的限制，同时也可以在法律法规规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同

28、，但是，如果合同的内容违反了法律法规的强制性规定或者社会公共利益的要求，则合同无效。 （四）变更和解除合同的自由变更和解除合同的自由，也就是说，当事人有权通过协商的方式对已经成立的合同内容进行变更或者解除合同。合同法第七十七条规定：只要当事人达成合意，便可变更合同。合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”变更和解除合同的自由是对合同自由的进一步发展，在当事人享有缔结合同的自由和自主决定合同内容的基础上，享有变更和解除合同的自由是理所当然的。合同的变更有广义和狭义之分。狭义的合同变更是指在合同成立之后，尚未履行或者尚未完全履行之前，当事人就合同的内容达成修改和补正的协议。即合同内

29、容的变更，广义的合同是指对合同主体、合同内容、合同形式等方面的变更。而狭义的合同变更只是合同内容的变更不包括合同主体和合同形式的变更。在合同中合同内容是合同的核心部分，也是当事人的核心利益所在，享有对合同内容的变更自由权是维护当事人切身利益的重要保障，合同内容的变更是合同双方协商一致的结果，任何一方不得单独行使变更权。所以合同内容变更需要符合相关的规定。首先，合同变更后的内容不得违反法律法规的强行性规定和社会公共利益的要求。其次。合同变更要经过双方当事人协商一致，不得存在欺诈、胁迫、趁人之危等违法行为。最后，一旦合同符合成立要件，先合同就失去效力，新合同随即产生法律效力，对当事人具有法律约束力

30、。合同双方就新合同内容履行义务和享受权利。在合同解除方面，依据合同法第九十三条第一款规定，合同当事人在合同成立之后，可在协商一致的前提下解除合同关系。同时合同法第九十三条第二款规定当事人享有约定解除权，即当事人双方在订立合同的过程中或者在订立合同之后，可再行约定解除权，当出现合同约定的解除情形时，一方或者双方当事人享有解除合同的权利。对于合同解除条款的约定应当符合一定的成立要件。首先，当事人所约定的合同解除权要经过双方当事人协商一致，保障当事人的合法权益，不得存在欺诈、胁迫、趁人之危等违法行为。其次，约定合同解除权不得与合同法第九十四条的规定相冲突，不得违反法律法规的强行性规定和社会的公共利益

31、。总之，合同法赋予当事人更进一步的合同自由变更的解除合同的自由，也对其自由加以限制。 （五）选择合同形式的自由选择合同形式方面的自由。在选择合同形式方面，合同法充分尊重当事人的意志自由。我国合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”所以当事人可以依据交易习惯自主协商决定采用何种合同形式，但不得违反法律法规的强行性规定。书面形式是最为常见和普通的合同形式，而口头合同的法律效力问题我国合法也给出了肯定的回答。当事人以口头形式达成的合同，只要双方当事人予以承认或者以实际履行行为予以承认或者当事人能够举证证明合同关系的存在和

32、具体的合同内容，则该口头合同应当具有法律效力。在合同法第十条中所规定的“其他形式”是指当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方的行为能够推断出双方有订立合同的意愿，那么就可以认定当事人是以其他形式订立的合同。在合同形式方面，合同法给予了当事人充分的自由空间。当时人不仅可以自主协商决定采用何种合同形式，也可以自由选择要约和承诺的表现形式；不仅可以在合同订立前自由选择合同形式，在合同订立后，当事人也可以协商变更合同形式，采用新的合同形式。 （六）违约责任方面的自由在违约责任方面，充分尊重当事人的意志自由。我国合同法充分尊重非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由，合同法第一百零七条规

33、定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，以损害赔偿为主要责任形式，具有补偿性。该条实际上除了传统的实际履行原则允许非违约方可以选择补救方式，即可以请求违约金和损害赔偿，也可以要求实际履行（除非法律规定的特殊情形发生而不能实际履行除外）。所以，守约方占有主动地位，可以要求违约方以最佳的补救方式来补偿所受损失。我国合同法也充分尊重当事人关于违约条款的约定。当事人可以在合同订立时约定违约条款。对于违约条款的约定，当事人可以经过协商决定也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法，

34、如果约定的违法金与法定违约金不相符，只要约定的数额不是低于损失的或者过分高于损失的，则该约定应当具有法律效力（参见合同法第一百一十四条）。但违约责任条款不得违反法律法规的强行性规定。当然在出现违约责任产生合同纠纷时，当事人可依据合同约定解决，也可以通过诉讼或者仲裁方式解决。这是合同法给予当事人在解决合同纠纷方面的充分自由。如果一旦通过双方合意，确定通过仲裁的方式解决其争议，则一般应当在发生争议以后提请仲裁；而不应当直接提起诉讼，在提起仲裁后当事人可以通过序良俗，否则该协议协商选择适用的法律。另外当事人还可以通过直接提起诉讼的方式解决纠纷。3以上几个方面较为详细的阐释了意思自治原则在我国合同法中

35、运用和体现，也可集中概括为合同自由。这也是顺应我国市场经济发展的需要，也是维护交易秩序、保障经济稳定发展的基本原则。但是，我国合同法所确定的合同自由是一种相对的自由，而非绝对自由。依据合同法第四条的规定，合同自由必须在法律法规的强行法规定的范围之内并不得违背公无效。 四、对意思自治原则的制约 意思自治原则在合同法中会受到多种因素的制约。 首先，意思自治原则在错综复杂的社会经济生活中并不是万能的。它本身也存在着许多固有的弊端，需要其他的机制来补正。所以我国同时制定了一系列的机制来弥补其中的弊端，如合同法第十条、第十九条、第五十二条等等都对合同自由做出了严格的限制性规定。其次，政府部门利用公共权力

36、对合同自由的干预也会严重影响意思自治原则在合同法中的适用。政府部门利用其公权力优势和对国家资源的支配权，通过压低价格、官商勾结、强制性格式条款等手段限制其他个人和企业在合同中的利益，严重损害了合同当事人的权益。这要求我们政府有关部门应加大监督力度防止权力的滥用，让权力在阳光下运行，维护合同平等双方的利益。最后，因为合同自由仅在拥有同等经济实力的当事人之间且在不损害社会利益的范围内才具有实现性，而实际上，社会经济发展不平衡有时会使得合同双方势力差距较大，很难保证双方交易的公平性和意志的自由。垄断性企业往往是其中的受益者，他们凭借对整个行业的控制力或者雄厚的资金实力制定一些霸王条款压制其他中小企业

37、的发展。这极大的损害了广大中小企业的发展积极性。 合同法规定了意思自治原则的同时还规定了诚实信用原则、公平原平等原则、公序良俗原则。而这些基本原则也是相互补充相互协调的。在订立合同的过程中不仅要遵守意思自治原则，还应当遵守其他基本原则。这些基本原则共同构成了合同法的基本框架。 结论从古希腊时代的意思自治萌芽到法国学者查理·杜摩南正式提出意思自治原则再到现代信息社会的自由平等，这一原则历经千年历史长河，但仍不断革新、不断发展。就如杜摩南所说：“应当有当事人自主选择的法律来处理他们之间说我经济纠纷。”4笔者认为，当事人有权支配自身的利益，更有权维护自身利益，当双方当事人协商一致形成某种合同关系时（除法律规定的关于身份关系的合同外），法律法规或其他主体不得任意干涉其自由。随着社会经济的发展信息时代、知识时代的来临，自由的重要性越发的突出。在市场机制的构架中和相关立法中应尽量减少对合同当事人的意思自治权不必要的限制，同时应加强对政府部