公司信贷业务中的法律风险

1、公司信贷业务中的法律风险公司业务部2021年5月28日一、借款人主体资格的审查1、借款申请人具有贷款资格审查营业执照、代码证、税务登记证、贷款卡、特殊行业经营许可证、章程、股东大会、董事会决议、验资报告、财务报表等等。通过这些资料的审查，确定企业是否具备借款人的主体资格。2、借款申请人具有借款权限1法人分支机构的借款申请应有法人的书面授权2合伙企业的借款申请应经全体合伙人书面同意3不具有独立法人资格的中外合作企业的借款申请应经合作各方同意3、借款申请人签章的审查根据最高法院合同法司法解释，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或

2、者盖章同等的法律效力。(签字盖章要面签。) 私贷公用的处理企业法人、其他组织的法定代表人或负责人以个人名义向金融机构借款而用于所在单位生产经营，且有会计帐目记载的，该单位的法定代表人或负责人和实际用款单位对金融机构的债务承担连带归还责任。代理人订立合同的权限1代理人订立合同的资格授权委托书、介绍信、合同专用章2无权代理的法律后果无权代理、超越代理权限以及代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。无权代理人以代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。委托期限：享有代理权的期限委托权限：享有代理权的事项范围委托人在

3、国外时，委托手续应提交所在国公证机关公证证明以及我国驻该国使领馆出具的认证手续腊印封。表见代理的问题表见代理是指无权代理人从事这种无权代理行为的时候，第三人或者相对人有合理的理由相信代理人或者无权代理人是有代理权的。 在表见代理的情形下，被代理人承担有权代理的法律后果。但事后可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 表见代理制度确实定表达了我国合同法保护交易平安的价值取向。它以牺牲被代理人的利益为代价，侧重保护善意第三人的利益从而到达保护交易平安社会公共利益的目的。表见代理应符合两个条件1.主观上，相对人善意无过失，即相对人进行了合理审核，尽到了合理注意；2.客观上，有足以使相对人相信的表

4、征，如合同专用章、公章、特殊关系如夫妻、办公室主任等单位工作人员盗盖单位公章为表见代理行为；单位以外的人盗用、仿造单位印章后实施的行为不适用合同法关于表见代理的规定。表见代理案例 2004年3月26日甲银行张某以银行信贷部的名义与房地产公司签订一份委托协议，约定房地产公司委托信贷部进行资产管理，信贷部帮助房地产公司融资理财，房地产公司将人民币1,400万元存入信贷部指定帐号，期限三个月，至6月25日止。信贷部为房地产公司出具代保管凭证。信贷部承诺向房地产公司支付存入额2.5的理财收益，并保证房地产公司资产本金和收益的平安。该协议加盖的信贷部印鉴系张某自行刻制。房地产公司依约将1,400万元存入

5、指定帐号后，收取了张某以某汽车公司名义申请的甲银行开具的金额为28万元的本票一张，相关手续由甲银行李某办理。 协议到期后，甲银行未支付本金及收益，遂涉讼。2006年3月20日，法院一审认定：张某在担任甲银行副行长和信贷部副总经理期间，为牟取非法利益，采用虚构事实、支付高额利息和私刻印章等方法吸收他人巨额资金，在不将上述资金计入银行法定专用帐户的情况下非法发放给其他单位和个人，造成房地产公司尚有1064.8万元未收回，其行为已构成用帐外客户资金非法发放贷款罪。银行是否应承担责任1、委托理财协议是否有效房地产公司将钱款划入甲银行案外人帐号后，甲银行并未以房地产公司名义进行融资理财，且协议明确约定甲

6、银行须向房地产公司支付定额收益，因此，该协议并不具备委托理财协议的法律特征,且甲银行并未获准经营任何理财品种，故可认定甲银行委托理财业务的主体资格，因此协议违反相应法律法规强制性规定，应认定无效。 2、张某的行为是否构成表见代理张某系以甲银行工作人员身份与房地产公司签订协议的，合同主体是甲银行下属信贷部，该协议中加盖印鉴虽系张某自行刻制,但法院查明，张某此前已利用甲银行真实印鉴与房地产公司签订过同类协议，故房地产公司有理由依照此前的经济往来，相信张某在本案签订的协议使用的是甲银行的真实印鉴，且甲银行其他工作人员亦参与了协议的履行，故甲银行应承担相应法律后果。二、贷款合同的订立和履行一贷款合同应

7、明确的条款1、约定提前收回贷款的情形要求借款人定期报送对外担保情况。假设借款人未经银行书面同意，以其有效资产向他人设定抵质押或对外提供保证，贷款风险增加时，银行有权停止发放尚未发放的贷款，并提前收回已发放的贷款。2、约定借款人提供新担保的情形在担保合同有效期内，假设担保人财务状况恶化、经营机制或组织结构发生变化，如合并、联营、破产、解散和涉及重大经济纠纷等情况危及担保代偿能力时，银行有权要求借款人提供新的可靠的担保。 3、规定借款人的违约责任违约金、赔偿计算方法借贷合同中违约责任的规定1、提前还款是否是违约行为？?合同法?第208条的规定，借款人提前归还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照

8、实际借款的期间计算利息。 2、银行如何制约提前还款行为？范例：借款人提前还款，应征得贷款人同意。贷款人同意借款人提前还款的，还款时对提前还款局部按以下第_种方式计收利息。1按本合同约定借款期限和约定执行利率计收利息。2按实际借款期限在本合同约定执行利率根底上上浮百分之_(大写)计收利息。案例分析甲公司向A支行借款5000万元，期限5年。借款1年后，甲公司向A支行提出提前还清全部借款的要求。因甲公司是当地最好的企业之一，借款又有足额有效的房地产抵押担保，A支行认为如甲公司提前还款会减少本行的利息收入，便没有同意甲公司的要求。甲公司向法院起诉，要求提前还清全部借款并按实际借款期限支付利息。 A支行

9、辩称：依照借款合同的规定，未经银行同意，甲公司不得提前还款，银行拒绝其提前还款的行为并无不当。甲公司认为，合同中未约定提前还款的利息方法，因此应按?合同法?的规定，以实际借款期间计算利息。法院查明，A支行在与甲公司签订借款合同时，未在借款合同的空格局部用斜线划去致使对提前还款的利息支付问题产生歧义。 根据?合同法?第41条的规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因而法院参照?合同法?第41条的规定，选择了对甲公司最有利的利息支付方式，即按实际借款期限计收利息，利率不上浮。 二贷款合同履行中的撤销权如何运用

10、撤销权保护银行的合法权益 甲公司欠某银行贷款300万元，一直无力归还。现在乙公司欠甲公司货款100万元已到期，但是甲公司明确表示放弃对丙的100万元债权。对甲公司这一行为，银行该怎样才能维护自己的合法债权？ 运用撤销权保护银行的合法权益?合同法?第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为； 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 银行可以请求人民法院撤销甲公司放弃其对丙到期债权的行为，同时可以要求甲公司承担其行使撤销权所支付的必要费用。运用撤销

11、权保护银行的合法权益值得注意的是，银行行使撤销权应当在法律规定的期限内及时行使。?合同法?第75条规定“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。所以银行在知道或者应该知道甲公司放弃100万元货款时起一年内，应及时请求人民法院撤销甲公司的放弃行为。三、对担保法律关系的解读一担保的涵义担保是指担保人与银行等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。 担保合同的目的和作用在于担保主债合同的实现。相对于其担保的主合同，担保合同为从合同。二)担保关系的特点-附属性 担保关系

12、的附属性表达在以下二点： 1、担保合同因主合同的履行而终止； 担保合同的成立以主合同的发生和存在为前提，原那么上不能脱离主债权债务关系而独立成立。当然，最高额担保是例外。 如原抵押合同履行终止后，新的抵押合同仍以原抵押物作担保，是否需要重新办理登记手续？ 2、担保合同因主合同无效而无效案例分析 2021年8月27日徐某因建房缺乏资金，以其自有住房作抵押担保，向A银行申请贷款10万元，与A银行签订?借款合同?、?房地产抵押贷款合同?各一份，并办理抵押物登记。合同约定：月利率6，借期37个月，从2021年8月至2021年9月止。后因故该笔贷款未发放。2021年8月31日，徐某又与A银行再次签订?个

13、人住房借款合同?及?个人住房借款抵押合同?各一份，约定借款金额10万元，月利率为5.925，借期为60个月，借期从2021年8月31日起算，并约定原抵押合同一同生效，双方没有重新办理抵押物登记。 借款期满后，徐某仅累计还贷本息26500元，余额未能归还。为此A银行于2021年12月15日诉至法院，请求判令徐某归还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。 问：本案中银行对徐某的房屋是否享有优先受偿权？ 一种观点认为，银行享有抵押权，理由是双方已在2021年8月27日在房管部门办理抵押物登记。另一种观点认为银行不享有徐某房屋的抵押权。理由是2021年8月27日办理抵押物登记的抵押合同所担保的借款

14、与2021年8月31日借款属两笔不同的借款，不能混淆。本案2021年8月31日签订的抵押合同因未办理登记，银行不享有抵押权。 但现实操作中，我们应尽量防止这种情况的发生，可以用原来的借款合同及抵押合同放款，但合同条款要明确实际借款期限最终以借据为准。三担保合同无效的法律后果主合同无效导致担保合同无效，如果担保人无过错，不承担民事责任。如有过错，承担民事责任为不应超过债务人不能清偿局部的1/3。不能清偿局部的1/3而不是债权人全部损失的1/3。 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的局部，不

15、应超过债务人不能清偿局部的1/2。“以贷还贷合同保证人的责任以贷还贷又称借新还旧，金融机构对已经到期或逾期的借款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。目前，司法实践中对以贷还贷根本持肯定态度。担保法司法解释：主合同当事人双方协议以新贷归还旧贷，除担保人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。以贷还贷主合同有效的情况下，保证合同的效力1、如果保证人对于主合同系以贷还贷是明知的，那么保证人应当承担保证责任。2、保证人对主合同系以贷还贷不知情，该保证人不是前一份借款合同中的保证人，一般应认定保证合同无效，保证人不承担保

16、证责任。3、保证人对主合同系以贷还贷并不知情，但新旧贷款的保证人是同一人的，分为两种情况：两种情况 1借款合同保证期间未满，债权人与借款人又签订了新的借款合同，并以贷还贷。 保证对新旧两笔借款都提供了保证，那么本应承担两项担保责任。但因债务人以贷还贷，实质上保证人只需对新贷款承担保证责任，保证人还是应承担保证责任。 2第一份借款合同中保证人的保证期间已届满，债权人与债务人又签订新的借款合同，并以贷还贷的，对前一份借款合同，保证人因保证期间届满而免责，其只对新的借款合同承担保证责任。如果保证人对新的借款合同系以贷还贷不明知，那么应认定保证合同无效。 如何认定保证人知道或者应当知道 债权人要举证保

17、证人明知或应知，实际上就是要有“已事先明确告知的证据，或在保证合同中又类似的告知的记载，或者保证人明确表示该款可以用于借新还旧等。担保法司法解释第39条的“保证人知道或者应知，给法官留下较大自由裁量空间。 四、保证合同中的风险防范 1、银行对公司对外担保的审查义务 ?公司法?第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 对于公司制企业提供的抵押或保证，银行应要求企业出具“董事会同意抵

18、押或保证决议书。在信贷操作中要注意两点：一是注意董事会人数问题。根据?公司法?，有限责任公司的董事会人数是13人，股份的董事会人数是19人，通过审查公司的章程确定该公司董事会人数，及规定的表决比例如二分之一或三分之二以上通过为有效，如果全体股东都有签字那么更好；二是注意董事签字的真实性。银行对公司担保权限的注意义务 2006年8月甲公司上市公司董事会会议作出了?关于继续为乙公司提供担保的决议?，甲为乙公司申请某银行6000万元授信提供担保，期限为二年。 甲公司与某银行签署?最高额保证合同?约定：保证人自愿为债务人自2006年9月19日起至2021年9月18日止，在债权人处办理约定的各类业务，所

19、实际形成的债务的最高余额6000万元提供担保。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 甲公司章程规定，公司单笔对外担保金额超过最近一期净资产10%的，应经股东大会审议通过。但甲公司的净资产为3亿元。 本案董事会越权是客观事实，但公司应否应承担担保责任关键是债权人是否为善意。 ?合同法?第50条、?担保法司法解释?第11条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 保护善意相对人的需要 对本案担保合同的效力，关键就是担保权人是否善意?由此引发的问题是，债权人是否有审查章程的义务，以及其尽此义务的标

20、准。 担保权人债权人是否有审查章程的义务应区分普通公司和上市公司。即取决章程所规定的内容是否推定为外界所知。上市公司的章程必须对外公开，可以查询。而非上市公司尤其是有限责任公司，其章程不对外公开，债权人无法知晓章程内容。有观点认为债权人有较高注意义务，如主动索取章程或股东会决议等 本案中，保证人为上市公司，债权人应当知道公司章程对担保的限制，因此不能认定其为善意。故担保合同无效，甲公司不承担担保责任。2、保证期间届满的法律后果保证期间又称保证责任期间，是指保证人承担保证责任的期间。除诉讼期间债权人未在保证期间内向保证人主张权利的，保证人不承担保证责任。当事人可约定保证期间，未约定保证期间的，或

21、约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，法律推定为6个月；约定保证期间不明确的，保证期间为2年。保证期间的起算和结束保证期间的起算：保证期间自主债务履行期届满之日起算。主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证期间的结束：债权人在保证期间内向保证人主张权利的，债权人对保证人的保证债权从此受诉讼时效的制约，即保证期间作用结束，诉讼时效作用开始。即保证人享有两次法定期间保护，一次是保证期间，一次是诉讼时效。 案例分析：保证期间是否届满 某交通银行与甲公司签订借款合同，约定由交行借款500万元给甲公司。期限自2021年1

22、2月23日至2021年7月25日，乙公司为保证人，保证方式为连带责任保证。合同约定了逾期还款的罚息。借款期限届满后，甲公司未履行还款义务。市第三公证处证明，某交行于2021年10月21日向乙公司发出催收通知书。2021年3月31日交行向市中院提起诉讼，请求判令甲公司归还本息，乙公司承担连带责任。 被告乙公司辩称，借款合同未约定保证期间，保证期间应为6个月，交行在保证期间内未向乙公司主张过权利，故应当免除保证责任。 中院一审认为，借款合同合法有效。合同未约定保证期间的，应推定为6个月，交行在保证期间内已经以催款通知书的形式要求乙公司承担保证责任，且经过公证，而乙公司自2021年以来未变更过公司地

23、址，应当收到催款通知书，所以乙公司应承担连带保证责任。乙公司不服，提出上诉。 高院二审认为，交行未能提供乙公司确已收到并知晓催款通知书的有效证据，因此不能认定交行已在保证期间内向保证人行使过权利，保证人保证责任应当免除。 两审不同判决的关键在于对当事人举证责任的分配要求不同。3、保证人保证期间届满后又在催款通知上签字问题的认定保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或清偿债务，保证人在催款通知上签字的，不能认定保证人继续承担保证责任。但催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，如明确提出新的担保要求，并经保证人签字的，成立新的保证合同，保证人按照新的保证承担保证责任。

24、债权人催款通知书中明确要求保证人放弃保证期间届满后的免责抗辩权，保证人签字的，保证人属于以书面形式“明示放弃抗辩权，保证人不得反悔并应承担保证责任。但口头承诺不能被强制执行。催款通知书的送达问题在原来的实践中，债务人拒绝在催款通知书上签字怎么办？通常做法是挂号信或者发特快专递邮寄送达，外表上看债务人不能否认收到信件，但他们会否认收到催款通知书，银行如何证明企业收到的就是催款通知书，可采用以下做法：第一、在不签字的情形下录音取证，根据最高法院的最新司法解释，偷拍偷录取得的证据只要不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，都能作为认定案件事实的依据；第二、可以在委托公证员现场公证的

25、情况下留置送达；第三、可以公证邮寄送达。但现在据?最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书，但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据，能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函?的规定：“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张权利。案例分析担保追偿权是否受保证期间限制2021年3月25日，孙某与银行签订2万元借款合同，借款期限为二年，张某、王某为该笔借款提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。借

26、款到期后，孙某仅支付了2021年5月15日之前的利息。2021年2月20日银行起诉要求孙某归还借款本金及尚欠利息，并要求张某承担连带赔偿责任。因孙某下落不明，张某按法院判决承担了保证责任，共支付借款本息3.86万元。在保证期间内某银行未向王某要求承担责任。2021年5月25日张某诉至法院，请求判决王某承担其代为归还的借款本息的二分之一。 张某是否有权向王某主张追偿权？ 一种意见认为，根据?担保法?第26条第2款规定，在合同约定或法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担责任的，保证人免除保证责任。因此银行在保证期间内未向王某主张权利，王某的责任已依法免除。而且，连带共同保证人之间因追偿而产生

27、的法律关系必须建立在保证合同法律关系有效的根底上，本案中王某的保证责任已免除，保证合同法律关系失效，追偿权与被追偿权的法律关系失去存在的根底。所以，张某无权向王某行使追偿权。 第二种意见认为，根据?担保法司法解释?第20条的规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的局部，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因此，张某有权就其不能向债务人追偿的局部向共同保证人王某追偿。 分析 在连带共同保证中，保证人的追偿权是基于保证人

28、间连带债务关系产生的，该权利的产生是以保证人向债权人履行了清偿义务为前提，这与债权人向保证人主张保证责任是两种完全不同的权利，保证人不能以其与债权人的约定对抗其他保证人，即保证期间对追偿权不适用。承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。所以，张某可以向王某行使追偿权。五、物保业务中的风险防范一抵押中的风险1、对抵押财产的本卷须知 根据?担保法?以下财产不得抵押： 土地所有权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的；教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所

29、有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；乡镇、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。违法、违章建筑物的抵押后果已经进行了产权登记、取得产权证的建筑物，在设立抵押权后被管理部门认定为违章建筑，债权人的抵押权无效。因债权人不能行使抵押权造成的损失，登记部门应当承担赔偿责任。2、抵押担保登记时应注意的问题1严格抵押财产的权属审查 抵押财产必须是抵押人所有或具有处分权的财产。

30、对抵押人购置的机器设备，应审查其发票和付款证明；对自产设备，要求提交主管部门对产权的有效证明；对进口设备应审查是否免征了进口关税和工商统一税假设是免税产品，5年内不能抵押 对抵押人以商品作抵押的，主要审查购销合同、银行付款证明和发票；以产品抵押的，审查生产经营范围和产品合格证明。 实践中，抵押人无法提供的抵押财产原始发票的，采取以下两种方法： 第一，对改制企业，以法定资格的评估机构出具的评估明细表为依据，作为抵押财产的产权证明； 第二，对未改制企业，没有资产评估证明的，提供所有权证明确有困难的，应调查企业固定财产账簿，凡列入固定财产账的，视为有所有权。对使用多年的设备不能提供发票的，才依据购置

31、合同，没有合同书但经调查确定已使用多年的，将企业写出所有权保证书。 2抵押期间的约定无效 担保法司法解释第12条规定，当事人约定或者登记部门要求登记担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力。表达了物权法定原那么。如法定两年，约定两年以上是没有法律效力的。 物权法第202条规定抵押权的实行期间，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该条规定的是抵押权的司法保护期，而非抵押权存续的期间。抵押权司法保护期届满后抵押权并不消灭，但如果司法保护期届满后，抵押人对于抵押权人要求实现抵押权的要求不予配合，抵押权人诉诸法院不得不到保护，抵押权无法实现。因此，从结果上看，等于抵押权消灭。 3抵押物的评估问题物权法并没有要求抵押前必须对抵押财产进行仔细评估。抵押合同中可以约定抵押财产的范围，也可以对约定的抵押财产进行评估写明评估价。但抵押权实现时必须对抵押物进行折价或变卖、拍卖，而不是以评