气相二氧化硅公司合同相关的法律风险管理分析（范文）

1、泓域/气相二氧化硅公司合同相关的法律风险管理分析气相二氧化硅公司合同相关的法律风险管理分析目录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc110889944 一、 合同履行过程中的法律风险 PAGEREF _Toc110889944 h 2 HYPERLINK l _Toc110889945 二、 合同签订前隐藏的法律风险 PAGEREF _Toc110889945 h 12 HYPERLINK l _Toc110889946 三、 劳动者社会保障及法律风险 PAGEREF _Toc110889946 h 21 HYPERLINK l _Toc110889947 四、 劳

2、动合同及法律风险 PAGEREF _Toc110889947 h 27 HYPERLINK l _Toc110889948 五、 法律风险的含义及分类 PAGEREF _Toc110889948 h 41 HYPERLINK l _Toc110889949 六、 企业法律风险的防范原则与解决办法 PAGEREF _Toc110889949 h 43 HYPERLINK l _Toc110889950 七、 项目基本情况 PAGEREF _Toc110889950 h 46 HYPERLINK l _Toc110889951 八、 公司基本情况 PAGEREF _Toc110889951 h 4

3、9 HYPERLINK l _Toc110889952 九、 产业环境分析 PAGEREF _Toc110889952 h 50 HYPERLINK l _Toc110889953 十、 行业的准入壁垒 PAGEREF _Toc110889953 h 51 HYPERLINK l _Toc110889954 十一、 必要性分析 PAGEREF _Toc110889954 h 53 HYPERLINK l _Toc110889955 十二、 SWOT分析 PAGEREF _Toc110889955 h 53 HYPERLINK l _Toc110889956 十三、 人力资源配置 PAGEREF

4、 _Toc110889956 h 62 HYPERLINK l _Toc110889957 劳动定员一览表 PAGEREF _Toc110889957 h 62合同履行过程中的法律风险合同履行是合同生效后，合同当事人按照合同的约定，履行其义务，如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等，从而使合同的目的得以实现。合同履行是依法成立后的合同所必然发生的法律后果，是构成合同法律效力的主要内容，也是合同法的核心。合同履行过程中的法律风险主要指在合同履行过程中发现对方丧失履行能力或对方出现其他可能违约情形，对方违约导致己方生产经营遭受重大影响的风险；该类法律风险也包括在合同履行过程中因己方生产经营发生

5、突发事件或投资战略发生重大调整而可能发生己方违约需承担违约责任的风险。按合同法规定，违约行为包括不履行、不适当履行及迟延履行3种形态。不履行是指当事人一方不履行全部合同义务，根本不能实现合同目的的行为。具体表现为拒绝履行、根本违约和预期违约。不适当履行是指当事人一方履行合同义务不符合约定，即当事人虽然履行了合同义务，但其履行不符合合同的约定。不适当履行通常包括标的物的质量和数量不符合合同约定，履行地点和履行方法不符合合同约定等，但不包括迟延履行的形态。迟延履行是指在履行期届满时还没有履行。（一）对方违约的合同救济及法律风险在合同履行时，最无法避免的情况就是对方违约，企业几乎没有任何途径避免对方

6、行为不当。当出现对方违约的情况时，企业能够做的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同时积极行使法定或约定的权利，固定相关证据，以便将来追究对方相应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭，或者没有取得有利证据，或者因自己不慎导致承认对方的行为，都将给企业带来难以弥补的法律风险。1、抗辩权的行使及法律风险合同法规定的抗辩权是指合同的履行过程中，对抗请求权或否认对方主张权利主张的权利，也称异议权。抗辩权的主要功能在于行使这种权利可使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生。合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权3种。同时履行抗辩权（又称不履行抗辩权）是指没有规定履行顺

7、序的双务合同中，当事人一方在对方当事人未为对待给付以前，有权拒绝先为给付。法律上设立同时履行抗辩权的目的在于维持当事人在利益关系上的公平。后履行抗辩权是指依照合同约定或者法律规定，负有先履行义务的一方当事人，到期未履行合同义务或者履行合同义务有重大瑕疵时，后履行义务一方为保护自己的利益或保证自己履行合同的条件而终止履行合同义务的权利。不安抗辩权是指双务合同中，负有先履行义务的一方当事人在合同生效后自己一方履行义务完毕前，发现后履行的一方有丧失履行合同的能力时，有中止履行的权利。不安抗辩权的设立在于预防因情况变化致使一方遭受损失，公平地平衡了双方当事人的利益。法律为防止抗辩权滥用，针对不同的抗辩

8、权规定了不同的行使条件，例如，不安抗辩权必须对方具有法定情况时才能够终止履行，这些情况包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。若企业不当行使抗辩权，则可能因行为不当而构成违约行为，给自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时，也需要准确衡量其抗辩权是否符合法定条件、程序，以有效维护自身权益。在对方按照规定要求行使不安抗辩权时，若企业希望继续履行合同，也可以通过向对方提供适当担保要求恢复履行。2、债权保全措施及法律风险债权保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人

9、的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。具体体现在代位权和撤销权的行使上。代位权是为了保全债权人的债权而设置的一项制度，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权的行使主要是为了防止债务人的财产不当减少，或称为保持债务人的财产。撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。但撤销权的行使必须依据一定的诉讼程序进行。撤销权的行使是为了恢复债务人的财产，从而使债权人的债权得到保证。债权保

10、全措施是债权人维护自身权益的有效策略，企业在自身权益受到侵害时，若没有及时采用相应的保全措施，同样将给自己带来法律风险。如保全措施的采纳必须通过人民法院，若企业自行向第三人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限则将丧失撤销权，将给企业造成严重的损害。实践中，不少企业不懂得运用债权保全措施维护自身权益，这样的法律风险较债权保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况，但并不了解自身享有代位权或撤销权，这种法律风险一旦识别较容易更正。（二）己方违约的合同救济法律风险社会经济活动总是瞬息万变，合同签

11、订后，企业可能由于有更好的交易条件或特殊的经营恶化，导致不愿继续履行合同。应该说己方违约本身已经构成企业法律风险，其救济措施本身就是对法律风险的消除，这种消除必须有效且不能给企业带来新的法律风险。但毕竟这种救济是被动的，原则上公司还是应当尽量履行签订的合同。当有第三方介入的合同，某些义务的履行不仅依赖当事人，同时也依赖第三方正常履行合同。违约责任不以当事人具有过错为要件，因此第三方造成的违约同样应当视为己方违约。1、为对方提供违约证据的法律风险企业主动违约时，通常都会寻找一些合理的理由，说明按照原合同继续履行的困难，以期望与对方协议解除合同。若企业采用书面形式要求与对方协商解除，一旦协商不成，

12、则对方将利用函件作为证明企业违约的证据。这种行为直接造成企业的法律风险。而且即使企业事后期望继续履行合同，对方仍然可能根据企业提供的书面证据拒绝履行合同，认定企业已经构成根本违约，对方根据法定要求解除合同，同时追究企业的违约责任。2、不当成就解除条件的法律风险一些合同当事人会事先约定可解除合同的情况，在己方违约时，企业为利用有关的约定，故意成就解除条件，然后向对方发出解除合同的通知。根据合同法第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此企业采用这样的方式解决己方违约同样面临法律风险，一旦认定“视为条件不成就”，

13、企业解除合同的通知仍然属于违约行为。该法律风险属于阶段性法律风险，一般情况下双方就解除合同的后续事项处理完毕，则该法律风险消失。但若对方认为企业行为不当，纠纷发生概率极大。因此该法律风险属于持续时间短的高风险。3、违约责任约定不对称的法律风险在履行活动涉及第三方的合同中，企业与第三方之间合同约定的违约责任小于企业与对方订立的合同，则一旦因第三方行为导致企业违约行为，企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额。如在运输合同中约定运送货物应当到达的日期，若迟延按照原合同的责任大小承担赔偿义务。这种违约责任约定不对称的法律风险，在法律风险评估活动中，通过对相关的两份合同对比，才能够发现。（三）不可抗力

14、的合同救济法律风险在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。一旦出现了不可抗力事件，按照法律规定或合同约定，当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务，否则可能导致不可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有过错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应当承担违约责任。1、通知义务及法律风险合同法第一百一

15、十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”由于不可抗力通常会给双方造成一定损害，而“及时”作为抽象语言，若双方未在合同中明确为具体的期限，则该法律风险容易引发双方发生诉讼。不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要，但若在履行通知义务时方式不当，同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急，采用电话或传真方式履行通知义务，这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行，企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通知，否则因此产生的法律风险应当予以评估。判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动，企业怀疑不可抗力事件发生，而又不能得到确切的信息，此时若

16、不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机；但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时，采用提示性信息方式通知对方，至关重要。2、减损措施及法律风险按照法律规定，不可抗力导致的损失由当事人自行承担，因此当事人应当采用必要的减损措施。然而，在合同中一方损失的降低，并不一定是该当事人自己可以做到的，可能需要对方协助，甚至需要主要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担和减损获利之间的矛盾，当事人不愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定，以实现自己利益的最大化。这种约定在多数合同中都没有引起当事

17、人的注意，由于缺乏事先原则性的确定，不可抗力事件发生后双方很难及时达成一致意见。大量的减损措施就只能是自己行为可以避免的一点效果。在长期合同或复杂交易中，不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相关约定，应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费用承担、措施采纳机制等事项，不仅可以降低不可抗力条款本身约定不足的法律风险，同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损失。（四）合同解除的合同救济法律风险合同解除是指已经依法成立而且生效的合同，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者潮及地消灭合同关系的行为。合同解除有两种情况，一是协议解除，一是法定解除。1、长效合同缺乏解除条件

18、约定一些履行期限很长的合同，在合同履行期内则可能发生各种不同情况，一些情况将使合同订立基础改变。我国合同法并没有规定“情事变更原则”，因此在出现相应事件时，缺乏法定的变更或解除合同的规定，则必然损害当事人利益。因此，长效合同缺乏解除条件的约定，应当作为法律风险予以重视。（合同法）第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成熟时失效。”合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据有关规定，当事人在长效合同中应当将一些合同订立的基础因素改变约定为合同解除

19、条件，如当事人一方资产状况严重恶化、一方企业性质发生重大变化等。2、合同解除通知义务履行不当在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时，解除与否仍然是当事人的权利，行使解除权必须通知对方。这种通知自达到对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段，若企业通过口头通知解除合同，则可能出现对方不予理会，继续要求履行合同，同时企业没有及时行使解除权，对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险，应当采用书面形式通知，并尽量取得对方的签收。3、合同解除后续事项

20、约定不明合同解除并不像有些企业经营者想像的那样，合同已经解除就万事大吉了。通常合同解除后还有很多善后事项需要约定明确，在协议解除时，由于解除的情况千差万别，所以就更需要特别注意。完全未进入履行的合同较为简单，若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时，双方关于合同之前履行情况的处置就必须与解除合同一并解决。若解除条件或解除权为事先约定，则此时应当积极对后续事项进行协商，达成解决方案。如果是事后协商解除合同，必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议，此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。实践中，合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一定比例，该法律风险并非

21、个别现象。合同签订前隐藏的法律风险这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解，与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定。合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。交易主体包括自然人、法人和其他组织。合同主体与签约主体是两个不同的概念，合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体；而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者代表人。现实的交易中，经常不是当事人出面，代理人和代表人实际从事着洽谈和签订合同的责任。1、代理人及法律风险在经济发达的今天，大量的合同签订是由代理人完

22、成的。代理的意义主要体现在两个方面：代理扩大了民事主体的活动范围；代理可以补充某些民事主体资格上的不足。根据法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律后果。代理人从事交易活动常见的法律风险有以下几点。（1）无权代理的法律风险。经济交往最常见的代理权限产生是基于被代理人的授权，当代理人没有经过授权，一旦发生纠纷，企业不能要求被代理人承担责任，而代理人往往没有能力承担责任，给企业造成的损害非常严重。（2）超越权限代理的法律风险。不少企业在交易时比较注意对方代理授权书的审查，而这种审查往往停留在是否具有授权以及授权的真实性，但对授权的具体内容核实较为马虎。超

23、越权限代理，同样使企业面临合同效力不确定的法律风险。（3）代理人的法律风险。企业担任他人的代理人时，若授权内容较为含混，企业对外活动是否在代理权限范围内存在争议，一旦代理活动未能正常进行，则被代理人可能要求企业承担超越代理权限造成的损害责任。2、代表人及法律风险不少企业经营者持有“谁签合同，谁就是合同当事人”的浅显认识，在并未弄清实际的签约主体与当事人之间的关系情况下，就签订合同，使自己掉入了合同陷阱。（1）授权缺陷的法律风险。我国法律规定了法定代表人制度，除此之外企业其他人员对外签订合同，必须具有授权委托。若因授权缺陷导致合同将来被认定无效，给企业带来的法律风险是巨大的。即使是长期合作的业务

24、员，由于是否离职很难查证，因此企业仍然应当坚持对其授权情况的审查，在实践中因业务员离职后仍使用原企业名称对外订立合同的纠纷屡见不鲜。（2）公司章程限制的法律风险。若公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定，而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容，则法定代表人超越职权从事交易，相应合同的效力将受到质疑。这种法律风险较为隐蔽，企业需要更加注意。这种法律风险防范成本较高，但在重大交易活动中应当予以考虑。3、交易主体对合同的影响（1）限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人原则上由其法定代理人代其订立合同，若独立订立合同，须经其法定代理人追认，方为有效。追认权制度旨在保护限制行为能力人及其法定

25、代理人，但力求平衡，法律赋予相对人催告权和撤销权，以避免因合同关系动荡不定给相对人造成利益损失。企业经营者通常都会注意到签约对方是否具有完全的民事行为能力，企业经济活动一般也不会有未成年人卷入，但在一些特殊情况下，也难免存在这样的法律风险。如某企业在寻找企业形象代言人时，决定找某年少的世界冠军，而该人获得冠军时刚满17周岁，本人同意了企业的邀请，遂签订了合同。后其法定代理人主张该合同无效，导致企业前期投入拍摄的广告及其他宣传都无法使用，给企业造成了较大损失。（2）无权代理人订立的合同。无权代理是指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。无权代理发生的原因主要有：行为人自始就没有代理权；行为

26、人所为的代理行为超越代理权；行为人的代理权消灭。无权代理人订立的合同，按照法律规定存在多种法律效力情况，而不同的法律效力结果面临的法律风险也各不相同。表见代理证明不力的法律风险。若无权代理行为构成表见代理，则按照合同法第四十九条规定，代理行为应当有效，即合同为有效合同。然而表见代理构成需要满足一系列条件，这些条件都需要企业提供证据证明，若企业签订合同时仅仅要求查阅了对方相关证明材料，而并没有与合同一并备案，将面临证明不力的法律风险。效力待定的不确定法律风险。若无权代理不构成表见代理，根据合同法规定，在被代理人追认之前，合同效力待定。这种效力待定的不确定状态，使企业面临着准备履行合同还是做好补救

27、措施的两难境地。其性质属于不确定的法律风险。实践中，企业在签约时没有审查出代理权限问题，很难在合同签订后识别无权代理人订立合同的法律风险，通常要等到实际引发法律危机，企业才认识到法律风险的存在。（3）无权处分人订立的合同。无权处分人与相对人签订的合同，并不是合同无效的当然理由，故合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据法律规定的含义，若无权处分人订立的合同事后权利人不追认，且行为人未取得处分权时，合同无效。但合同无效并不能对抗善意第三人，第三人可以根据善意取得制度获得相关权利。在实际的经济交往中，无权处分人并不像

28、想像的那么容易识别。如某集团名下有若干紧密关联的公司，在外部看来其资产都归属该整体，若与其中A公司签订合同，但标的物属于集团的B公司，在法律上而言就属于无权处分人签订的合同，合同相对人将面临合同无效的法律风险。若该项财产属于行政机关登记的不动产、专利等，合同相对人则无法说明自己在签订时属于善意，相关损失只能自行承担了。4、合同主体欺诈的法律风险在商业竞争中，一些经济主体会利用法律既定规则实现不法目的。故意设置法律陷阱引诱其他经济主体上当，这种有预谋的法律风险较之前面的不当签约造成的损害更大。尤其在国际贸易中，利用合同主体进行的欺诈形式多样，是经常遇到的法律风险类型。（1）有限责任的恶意利用及法

29、律风险。有限责任公司的主要特点是公司以全部注册资本为限对外承担责任，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。蓄意欺诈者以很低的资本注册有限责任公司，取得当事人资格，签订大宗合同，欺诈另一方合同当事人，给其造成巨大经济损失。在出现较大的赔偿责任或者损害时，则申请公司破产清算。这种有限责任的恶意使用在国际贸易中经常遇到。不当利用有限责任的事情不仅仅存在于一些不法商人中，一些较大的公司为避免国际贸易所带来的巨大法律风险，也常常利用这种方法来降低风险。通过成立若干个注册资本低的子公司，再以子公司对外签订贸易合同，若合同正常履行，则公司会以母公司的财力和人力确保合同正常履行；但是若合同出现较大法律风险，

30、则牺牲掉子公司以避免母公司卷入诉讼。2005年底修订的公司法第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”在此之前，我国法律没有关于滥用公司有限责任的相关规定。法律虽然有了原则性规定，但企业遇到对方恶意利用有限责任，同样面临着法院最终认定的不确定性法律风险。在我国信用体系尚未建立之前，企业只能依靠自身衡量交易对方的信用程度。（2）虚构合同主体及法律风险。合同主体是合同权利义务的最终承担者，若与法律意义上并不存在的交易对方签订合同，则企业无法确定到底谁该承担合同的权利义务，因此，企业面临的法律风险非常巨大。利用

31、注册要求差异虚拟合同主体。在普通的经济活动中，虚构合同主体是较容易发现的，但是由于各国、各地区的公司注册有不同的规定，在国际贸易中由于这种注册的差异性导致的虚拟合同主体有时不易被发现。如国际贸易中，经常会遇到合同当事人一方为没有注册资本的贸易行、商行，只有营业证明，不能提供法人资格、注册资本及法人地址的证明或公证书，这类人往往被称为“皮包商”，其不能从事直接的货物买卖，与这类商人交易风险也很大。利用挂靠等方式虚拟合同主体。通过挂靠、借用名义等方式签订合同的情况在实践中时有发生，这种情况下实际履行合同的主体与名义上的合同主体并不符合，同样属于虚拟合同主体。由于实际履行合同的主体缺乏相应资格或经济

32、实力较弱，更易发生履行合同困难的情况。按照法律规定，尽管企业可以在发生纠纷时追究被挂靠方的责任，但解决该法律纠纷付出的代价对企业而言已经构成严重的法律风险。5、主体变更的不当利用及法律风险合同都是通过签订合同的双方当事人实施所规定的行为来履行的，称之为亲自履行原则，签订合同的双方当事人就是合同履行主体。但是，由于商业活动变动的频繁，履行合同的主体变更是常见的。若交易对方恶意利用主体变更，将给企业带来法律风险。（1）合同转让的主体变更法律风险。如合同当事人一方声称自己无法履约，向对方建议由第三方代替自己履约，从而导致将合同义务交由一个履约能力较差的当事人履行，将产生法律风险。（2）公司分立或合并

33、的主体变更法律风险。当公司分立或合并时，主体必然发生变更。公司法第一百七十七条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债务人就债务清偿达成的书面协定另有约定的除外。”在交易对方发生分立时，通常情况都会确定分立后的一个公司负责履行特定合同，这种时候对方要求企业签订特定的确认书，将直接导致实际承担责任的当事人变化。6、主体不适格及法律风险法律对一些商业活动主体有特殊要求，在从事这样的经济活动时，若主体不适格则可能导致合同无效，或不能产生预想的法律效果。一些商人利用这种规则，故意制造主体不适格情况进行欺骗，给当事人造成法律风险。无权代理、公司内部机构或分支机构、无行为

34、能力人等缺乏民事主体资格的组织或个人对外签订合同也属于主体不适格的情况，但这些情况较容易识别，在此不再作详细讨论。当主体符合普通的民事主体资格，仅仅在特定交易中属于不适格主体时，带来的法律风险就更具有隐蔽性，普通经营者难以准确识别。（1）无权处分人。当交易主体无权处分合同标的，将影响合同效力。这种情况并非只存在买卖合同，如技术秘密许可合同，许可方并非技术秘密的合法拥有人，甚至是许可方侵权获得的技术秘密，带来的法律风险危害不容忽视。一些市场主体利用无权处分，将自己能够控制的合同标的以非权利人名义签订合同予以处置，一旦感觉交易对自己不利，就主张合同无效，阻止交易进行。而根据法律规定，企业只能追究其

35、缔约过失责任，产生的损害十分严重。（2）不具有法定的资格。法律规定一些商业活动只能由具有特定资格的民事主体才能进行，而普通民事主体从事这些活动将导致主体不适格。这类关于法定资格的规定，常见于一些部门法规，建筑、医药等技术要求较高的行业。若因不符合法定资格将导致合同无效，企业面临的法律风险损害通常难以预计。（3）违反法律禁止性规定。法律禁止一些主体从事特定交易活动，若对方恶意利用这种禁止性规定导致合同无效，企业同样面临法律风险。如众所周知在经济交往中为提高自己履约能力的可信度，常常采用提供担保的方式，担保法第八条、第九条明确规定，国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得作为保证人

36、，以这样的主体提供担保实质上并没有任何担保效果。（4）合同义务部分为第三人才能履行。这种主体不适格情形更为隐蔽，合同主体并非不符合合同所有内容，而是合同部分内容必须特定第三人才能完成，这样会导致部分合同内容无效或效力待定。这种情况需要认真理解合同内容才能够准确识别。常出现在与集团公司合作，为交易方便将若干个公司共同履行的义务纳入到一个合同中约定。劳动者社会保障及法律风险社会保障是指国家通过立法，积极动员社会各方面资源，保证无收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存，保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响，同时根据经济和社会发展状况，逐步增进公共福利水平，提高国民

37、生活质量。劳动者的权利保障是劳动法的重要内容，它同时是企业和社会的义务。企业管理者应当了解劳动者的权利并慎重防范因侵犯劳动者权利所引起的法律风险。劳动者权利，又称劳工权利或劳动者权益或劳权。可以分为两大类，即劳动者个人的权利和劳动者集体的权利。劳动者的个人权利，又称为个别劳权，即与劳动者个人利益直接相关的由劳动者个人享有并只能由其个人行使的权利。根据法律规定，我国的劳动者所享有的个别劳权，主要有劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权、提请劳动争议处理权及法律规定的其他权利。在这些权利中，劳动就业权是一项基础性的权利，只有实现了劳动就业，劳动者的其他权利才

38、有可能在劳动关系中实现。劳动报酬权又称劳动分配权或劳动工资权，是劳动者在付出劳动后有按时获得不低于国家劳动标准的以工资为基本形式的劳动报酬的权利。工资是劳动者维持生活的基本收入，是个别劳权中的核心权利。保障劳动者的劳动报酬权，主要是按时、足额的发放工资和养老金。社会保险权是指劳动者在失去劳动能力和劳动机会或遇到其他灾害或困难时，通过国家保险制度而获物质帮助的权利。社会保险主要包括失业保险、养老保险、疾病保险、工伤保险和生育保险。劳动者的集体权利，又称为集体劳权，是由劳动者集体享有并通过工会来具体行使的权利。相对于个别劳权而言，集体劳权在维护劳动者权益和平衡劳动关系过程中的作用更为重要。因为个别

39、劳动者是无法与企业建立一种力量平衡的劳动关系的，劳动者也无法凭借个人的力量来实现和保障自己的权利。劳动者个人只有组织起来才能形成与雇主相抗衡的社会力量。集体劳权正是劳动者作为组织力量的权利形态。集体劳权的目的是为了实现个别劳权，集体劳权又是实现个别劳权的基础和保证。因此，集体劳权又被称为劳动基本权。根据我国的法律规定，我国的劳动者所享有的集体劳权包括参加和组织工会的权利、集体协商和集体谈判的权利、民主参与和民主管理的权利。在这些权利中，组织工会是前提的和基础的权利。集体谈判权是劳动者集体权利的中心权利，是在市场经济条件下，劳动者争取自己权利的手段和方式。而民主参与和民主管理这一权利，则是劳动者

40、集体享有的更高阶段和更高形式的权利。在劳动者权利保护问题上，企业必须首先树立起应有的劳动者权利意识，并在劳动合同签订、劳动合同履行以及人力资源管理的各个方面，在实现企业利益的同时，切实做到保护劳动者的权利，否则，将导致法律风险。（一）支付报酬行为不当及法律风险获得劳动报酬是劳动者的基本权利之一，劳动报酬也称工资，是劳动者的主要生活来源，其作用是保障劳动者及其家属的基本生活需要。因此，国家用法律的形式规定：“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”并且，我国还实行最低工资制度，劳动和社会保障部在2004年3月1日颁布并实施了最低工资规定，以适应社会主义市场经济要求

41、，推动劳动力市场建设与工资分配法制化，引导调节社会平均工资水平，充分保障劳动者合法权益。此外，对于加班加点，劳动法规定要安排劳动者补休或者支付劳动报酬。企业具有延迟支付、不按约定支付、部分支付劳动者报酬等行为都将产生相应的法律风险，根据具体违反法律或违反合同约定程度的不同，法律风险的大小也不同。（二）工作时间安排不当及法律风险实行标准工时制的，加班是指休息日和法定节假日上班时间，加点是指每天超过8小时之外的上班时间。我国以法律的形式限制加班加点，这一做法的意义在于保护劳动者的身体健康，推动企业改善经营管理，提高经济效益，减少加班加点费用，降低企业成本，提高企业竞争力。对于加班加点，企业应掌握以

42、下几个原则：企业要限制加班加点，保障劳动者休息、休假的权利；劳动者要在法定工作时间内完成劳动任务，未完成定额和任务而延长工作时间的，不视为加班加点；企业确因生产经营需要加班加点的，应与工会和劳动者协商。协商不一致，企业有权在法定的延长工作时数内决定加班加点，但企业违反法律规定的加班加点决定，劳动者有权拒绝；遇有发生自然灾害等特殊情况（见劳动法第四十二条规定），企业决定加班加点不受劳动法第四十一条的限制。企业未与工会或劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予用人单位警告，责令改正，并可按每名劳动者延长的工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚。加班时间“每日

43、不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”。否则，县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。劳动者在用人单位被违法安排加班加点时，可向相应的劳动保障部门举报。（三）劳动合同条件低于集体合同的法律风险集体合同是集体合同双方当事人根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；

44、没有建立工会的企业，由职工推荐的代表与企业签订。集体合同签订后还应当报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的，集体合同才生效。集体合同主要解决单一劳动者在与用人单位“对抗”中处于相对“弱者”地位的问题，以协调劳动关系，保护劳动者的合法权益。集体合同生效后，对用工单位和单位全体职工具有约束力。一些企业存在这种和工会约定的集体合同，在与员工约定个体合同时，就必须注意与集体合同之间的协调。个体合同的劳动条件和劳动标准的规定不得低于集体合同，否则无效。若企业在个体劳动合同签订时一味维护自身权益，则必然导致相应条款无效，产生大量不确定性法律风险。（四）社会保险及法律风险社会

45、保险是由法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、通过向劳动者及其雇主筹措资金建立专项基金，以保证在劳动者失去劳动收入后获得一定程度的收入补偿的制度。它是国家对劳动者履行的社会责任，具有强制性和互济性的特点。所谓强制性，是指社会保险制度以国家立法形式建立，以法律强制力保证实施。如劳动法第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这表明，用人单位和劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费，不是依用人单位和劳动者是否愿意为条件，而是要依法强制参加，并必须依法缴纳规定的社会保险费。所谓互济性，是指未遇到劳动风险的用人单位和劳动者要通过缴纳社会保险，为遇到风险的劳动者分担风险

46、。这是用人单位和劳动者的法定义务。我国目前的社会保险包括养老保险（含城镇职工基本养老保险、企业年金、个人储蓄性养老保险、农村养老保险等）、医疗保险（含城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗保险）、失业保险、工伤保险、生育保险5种。主管单位为中华人民共和国人力资源和社会保障部。由于为员工缴纳社会保险是企业的法定义务，企业应当充分认识到自己的责任和义务，避免法律风险的产生。劳动合同及法律风险劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了劳动合同法，并在2

47、008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业人力资源管理形成现实的法律风险，劳动合同法带给企业的法律风险主要体现在以下几个方面。（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情况。劳动合同法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，

48、损害劳动者权益的。”劳动合同法第三十七条规定，劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补上），不但不能向劳动者索赔，反而要向劳动者支付经济补偿金的风险。合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据劳动合同法第三十

49、九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确多少数额是给企业造成重大损害的情形。从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，在劳动合同法实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法律、行政法规及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，

50、即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行公司法第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意见”。劳动合同法的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨论平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序的规定，对自己的规章制度进行一次清理，以使规章制度符合法律的规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位

51、员工人数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。（二）招聘员工存在的法律风险1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险由于劳动合同法规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解

52、的其他情况的，就有可能构成欺诈。按照劳动合同法第二十六条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定：劳

53、动合同依照该法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的法律后果。2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险劳动合同法第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如劳动合同法第四十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单

54、位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付出很大的成本。3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物法律风险用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

55、4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者法律风险劳动合同法第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十一条第三款规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。”如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍，但如果原用人单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为应

56、诉支出的费用也是为此付出的代价。5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制等法律文件的法律风险用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议，必要时可制作相关确认文件。（三）劳动合同订立中的法律风险1、不签订书面劳动合

57、同的法律风险虽然劳动合同法没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，用人单位则面临着以下风险。（1）双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支付两倍工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。（2）认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超过一年没有与劳动者签订劳动合

58、同的，视为用人单位与劳动者之间签订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置前任的情形，造成人员与资源的浪费。2、违反试用期的法律风险劳动合同法中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容有以下几点。（1）试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。（2）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。（3）试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期

59、合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。（4）试用期工资有了新标准。劳动合同法规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（5）违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的

60、目的，将双方签订的劳动合同均由用人单位持有。根据劳动合同法的规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。4、用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款的法律风险劳动合同法中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等内容，用人单位应对此引起高度重视，特别是一些生产经营有显著特点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际情况，对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行政部