11电子商务法律救济

1、第十一章电子商务法律救济第八组 杨泽凤等学习目标理解、掌握我国电子商务司法管辖的法律规定、电子商务纠纷的法律适用规则、电子证据的可采纳性和证明力；理解电子商务对司法管辖权的冲击、在线争议解决方式的优点和主要模式；了解国外电子商务司法管辖权的立法与实践、电子证据的保全。本章内容第一节 电子商务纠纷的司法管辖第二节 电子商务纠纷的法律适用第三节 电子商务争议解决替代方式第四节 电子商务诉讼中的证据制度第一节 电子商务纠纷的司法管辖 电子商务引起的纠纷中交易各方若欲将纠纷诉诸司法途径解决，首先要解决的就是管辖权问题。一.司法管辖权概述（一）国内管辖权 我国民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院

2、之间受理第一审民事案件的分工和权限。 我国人民法院有四级，在确定管辖权时需进行两次分配： 第一次分配：级别管辖（主要以争议标的金额作为划分级别管辖的标准） 第二次分配：地域管辖（诉讼当事人所在地、诉讼标的物或法律事实） 地域管辖分为：一般地域管辖、特殊地域管辖、专属地域管辖、协议管辖。 当具有涉外因素的电子商务纠纷发生时，管辖权问题就涉及到不同国家之间法院石头有权审理案件的权限划分。（二）国际管辖权 目前，世界各国关于国际民事管辖权的规定不尽一致。综合各国立法和司法实践，行使管辖权的根据一般有以下原则： 1、属地管辖原则：以地域为根据2、属人管辖原则：以当事人国籍为根据3、专属管辖原则：4、协

3、议管辖原则：以当事人意志为根据二、电子商务对司法管辖权的冲击 （一） 司法管辖的模糊性或不确定性 互联网和传输信息的机器的物理位置之间没有重要的联系，而且互联网的超链接技术允许不同网址不论位置而相互连接，这种随机性和全球性导致各国司法管辖权的冲击。（二） 司法管辖的偶然性或非关联性 在网络空间中，用户的资料往往不可靠，可以通过技术手段隐藏用户真实身份和IP地址，而且又是用户的登录地也具有很大的偶然性。（三）司法管辖的难以预测性 信息在互联网上发送、接收、传递等一些列过程中，可能经过许多国家的管辖区域，使得电子商务交易的各方对交易纠纷一旦发生后，会有哪个国家的法院进行管辖难以作出预测。三、国外电

4、子商务司法管辖权立法与实践（一）美国司法管辖权立法与实践1、协议管辖原则的确立：当事人可以通过协商避免纠纷发生后管辖权的不确定性。2、长臂管辖权理论的运用。长期以来，美国在国际民事诉讼和州际民事诉讼中奉行“有效控制理论”，即强调管辖国对某一案件只要有实际支配的能力，就可以对该案行使管辖权，而不论案件的诉因是否与该国有一定的联系。但自从美国最高法院于1945年确定最低限度接触的管辖权规则后，美国各州在其影响下，纷纷立法，扩大各自的司法管辖权。现今，美国在立法与实践中奉行的是“长臂管辖权原则”(long arm jurisdiction)。1955年伊利诺伊州首先制定了“长臂管辖法令”(long

5、arm statute)，扩大了州法院对人管辖权的连接因素，之后为各州效仿。所谓长臂管辖权，就是对根据普通法管辖规则无管辖权的人和公司行使管辖权。长臂管辖的主要理论基础就是最低限度的接触。美国的长臂管辖法原来是国内法，后来美国的法学会对最低限度接触和长臂管辖作了扩大解释，适用到美国同其他国家的相关案件中，并将其中的最低限度接触原则规定在美国的第二部冲突法重述中。各州对长臂管辖权的基本立法模式有两种：第一种是将宪法第14修正案的正当程序限制并入长臂法律中。第二种是颁布长臂管辖法律，其中或多或少列举了本州法院可以对外国被告行使管辖的具体情形，如商业交易、侵权行为等。各州在“长臂管辖法令”中，对管辖

6、权的标准规定并不一致。但从总体而言，都采用了“最低限度的接触标准”，即只要被告经常直接地或通过代理人在该州境内从事商业活动，或因其行为或不行为在该州境内造成了损害，法院即取得对被告的管辖权。依据1963年美国统一州法委员会制定的一项长臂管辖的标准示范统一州际和国际诉讼法第103节规定：由于下列原因或接触之一而提起的诉讼，法院可以行使对人的管辖权：1.在该州经营商业的；2.签订合同在该州供应劳务或货物的；3.在该州的作为或者不作为造成损害，如果他在该州经常从事商业或招揽商业，或从事其他任何持续性的行为，或从在该州所使用或消费的商品或提供的劳务获得相当收入者。长臂管辖原则扩大了美国的司法管辖权，即

7、使一个被告从未在美国交易过，只要它的产品在美国使用并造成损害即可构成在美国司法管辖所要求的“最低限度的接触”，从而使美国法院获得管辖权。根据该原则要求，非居民所实施的侵权行为如果与某一州有最低限度的联系，则通常可构成该州的长臂管辖权的根据。（二）欧盟司法管辖权立法与实践在普通的民商事案件管辖权上，欧洲国家通常将案件区分为合同和侵权案件，分别采取特征履行地管辖和损害行为发生地管辖的模式。在电子商务的管辖权方面，欧洲目前还没有制定相应的成文法，但值得注意的是，欧洲大陆关于涉外民商事案件的管辖权一般都适用1968年在布鲁塞尔签订的关于民商事案件管辖权及判决执行的公约。为了适应电子商务的迅速发展给司法

8、管辖所带来的挑战，欧盟理事会于2000年12月通过了关于在民商事案件管辖权及判决的承认与执行条例。该条例第十七条规定：“如当事人的一方或数方在一个缔约国有住所，以书面协议或有书面证明的口头协议，约定某一缔约国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端，则只有该指定的法院或各法院有管辖权。”确立了协议管辖的排他性效力。此外，该条例在第四章规定了有关消费者合同纠纷管辖的特别规则：在有消费者参与订立的合同出现纠纷时，消费者可选择在自己住所地成员国法院或对方住所地成员国法院对合同另一当事方提起诉讼；反之，当消费者作为被告方时，诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖。同时

9、对消费者这一选择权进行了限制，只有当企业所从事的商业活动直接指向消费者所居住的成员国时，消费者才有权选择管辖法院。但将这一规定应用到电子商务企业与消费者发生的合同纠纷时，会出现电子商务企业在各成员国均可能被提起诉讼的局面。为解决这一问题，欧盟委员会在关于布鲁塞尔条例的提议中对该章的解释中进一步将网站区分为“交互型网站”和“被动型网站”，如果企业经营的是被动型网站，消费者不能选择管辖法院。四、我国电子商务司法管辖权的立法与实践（一）电子合同纠纷的管辖权1、协议管辖：双方当事人可以在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。2、法定管辖：依照法律直接规定的管辖。（二）侵权纠纷的管辖权 因侵权

10、行为提起的诉讼，有侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。1、中国首例网上纠纷管辖权案2、侵权行为地：最高人民法院的司法解释将包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端登设备所在地确认为网络环境下侵权行为地。3、被告住所地：被告住所地的概念不应该在网络环境下轻易扩大。（三）域名纠纷的管辖 域名纠纷是指涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件。 在域名纠纷的级别管辖上，由于域名纠纷案件审理难度较大，往往涉及驰名商标的司法认定问题，二案件的数量并不太多，因此，规定由中级人民法院为一审法院（四）涉外电子商务纠纷的管辖 涉外电子商务纠纷指的是电子商务纠纷中所 涉及的法律关系主体、客体和权力、义

11、务据以发生的法律事实中至少有一个因素与外国有联系或含有跨国性。第二节 电子商务纠纷的法律适用 涉外案件发生适用上的法律冲突或抵触现象，需要有一个法律适用的过程来解决应当适用哪一国法律来作为判定当事人之间实体权利义务的根据。一.电子商务对传统法律适用规则的挑战（一）连结点难以确定 连接点是冲突规范中法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。 国际私法经过几百年的发展，形成了一些比较固定的连接点，这些连接点可以分为三类： 1、属人连接点 2、属地连接点 3、主观性连接点 电子商务活动中，由于交易的各环节是在网络虚拟空间完成的，与地理空间没有对应关系，很难从地域的角

12、度对这些过程和环节予以确定或场所化，确定属地连接点时遇到很大困难。 电子商务中连接点的确定收到了新的挑战。（二）准据法落空 为避免不成熟立法阻碍电子商务的发展，许多国家并不急于制定相关法规。在这种情况下，当某一涉外电子商务纠纷，即使通过适用冲突规范确定了应适用于哪一国法律作为准据法，很可能发现该国法律对此没有任何规定，出现准据法落空的情形。二、电子商务纠纷的法律适用（一）电子商务合同纠纷的法律适用 当代国际私法中，确定合同纠纷中法律适用即合同准据法的最普遍方法是适用合同自体法。这里借鉴美国统一计算机信息交易法第一百零九条：1、在通常情况下，允许当事人约定可适用的法律，承认当事人自由选择合同准据

13、法的约定的效力。2、如果当事人没有任何合同中确定法律选择条款，则：（1）对于访问合同或以电子方式交付的合同，应适用缔约时许可方所载法域的法律。（2）要求以有形介质交付复制的消费者合同，应适用消费者交付该复制的地方或本应向消费者交付该复制的地方的法律。（3）在其他任何情况下，合同应适用与该交易有最密切联系的法域的法律。3、当所涉及的问题在美国以外的法域时，该法域的法律只有向没有位于该法域的一方当事人也提供了与UCITA（统一计算机信息交易法）类似的保护和权利时，才应予以适用。（二）电子商务侵权纠纷的法律适用 目前各国立法在侵权纠纷的法律适用上，一般采用侵权行为地法、法院地法或重叠适用侵权行为地法

14、和法院地法。 电子商务侵权纠纷的法律适用应当适用侵权行为自体法，加之网络空间的全球性为当事人意思自治原则开辟了更为广阔的适用空间。三、电子商务涉及的实体法 由于通过间接调整方法即冲突规范指引准据法解决电子商务法律冲突，出现了血多新的问题。但是考虑到目前许多国家电子商务立法还是一片空白，加之统一实体法的制定涉及国家间的利益平衡和价值取向，大量制定电子商务方面的统一实体法短期内是不可能的。现有的调整国际商务的统一实体法也可以应用在电子商务环境下，对网上交易的产品和服务有较大影响的实体法主要在知识产权法、合同法等方面。（一）知识产权法（二）合同法四、电子商务纠纷法律适用的发展趋势（一）电子商务实体法

15、的趋势同化和统一化趋势更加明显 电子商务实体法的趋同化，主要是指各个不同国家或地区，在进行电子商务实体法立法时，相互吸收、相互渗透，从而趋于接近一致的现象。 在电子商务环境下，网络技术规范本身具有高度的统一性，商事活动具有相似性和反复性，网络的全球性也要求立法模式所依据的价值准则应寻求整个国际社火利益与不同国家利益及个人利益之间的平衡，因此更适宜统一实体法的产生和发展（二）电子商务的自治规则将在规范电子商务活动方面发挥重要作用 网络习惯法是网络空间活动主体自发形成的一些规则，将在规范电子商务活动方面起到重要的作用。（三）在准据法的选择中，公法适用的可能性增加 电子商务在财政税收、反垄断法的效力

16、、电子商务认证等方面，都涉及各国公法的规定，可能引发公法适用的冲突，使得在电子商务准据法选择中，公法适用的可能性增加。第三节 电子商务争议解决替代方式：在线争议解决机制一、在线争议解决方式的产生 所谓在线争议解决机制（ODR）是指运用计算机和网络技术，以替代性争议解决方式（ADR）的形式来解决争议。 替代性争议解决方式，又称选择性解决方式，是指除诉讼方式以外的其他各种解决争议方法或技术的总称。ADR具有以下显著优点： 1、程序简便、迅速，成本低。 2、方式灵活多样，当事人可根据争议的性质选择适宜的形式。 3、有利于保护当事人的隐私及商业信息。 4、在专家中立者的帮助下，当事人更容易获得双赢的解

17、决办法。 因此，ADR作为替代诉讼解决国际民商事争议的方法，已成为现代法律发展中得一大趋势。 ADR因其灵活性、便利性等以及在解决电子商务争议中具有的独特优势，使之迅速与互联网相结合，成为新型的争议解决方式，即ODR。二、在线争议解决方式的优势1、便利性：ODR不受时间限制，争议各方可不用出门，ODR不仅允许争议各方同时进入虚拟的房间进行实时的磋商、谈判，也提供通过电子邮件等进行非实时的通信，方便不同时区的当事人。2、经济性：ODR大大节约了当事人花费在争议解决上的时间成本和人力成本。3、高效性：ODR以快速解决纠纷为目标，在依靠计算机程序自动处理争议的ODR中数小时即可解决争议，需在线仲裁员

18、或调解员介入的ODR通常数日即可解决争议。4、灵活性：目前互联网提供很多ODR网站，针对不同的商业模式，当事人可以选择适合的ODR来解决纠纷。5、公平性：ODR网站提供ODR适用的程序、关键的文件、所需要的展示品、用以证明的证据、调解前的备忘录、调解协议等相关信息，增加了ODR向各方当事人的透明度。为各方当事人提供了更为公平、平等的争议解决环境。6、弱对抗性：ODR避免了当事人的直接会面，使当事人之间的敌对情绪、对抗性大大减弱，不仅有助于争议的友好解决，也有利于当事人继续保持合作关系。三、在线争议解决方式的主要模式（一）自助式ODR模式自助式ODR模式在解决争议时不需要仲裁员或调解员的参与，通

19、过计算机程序自动处理争议。一般只涉及当事人对价款的争议。在线清算即属于自助式ODR模式。（二）交互式ODR模式交互式ODR模式由现实的仲裁员或调解员主导争议的解决，通过运用现代的网络技术，营造一个虚拟的调解或仲裁场所。交互式ODR模式是ODR模的主要模式。四、在线争议解决方式的发展 ODR凭借其高效、便利、公平等优势为电子商务争议提供了有效的替代性解决方式，成为目前很多国家和国际组织积极推行的电子商务争议解决方式。 美国是ODR发展最快的国家，欧盟也是ODR的积极倡导者和推行者。 随着ODR研究的不断深入，ODR机制的不断发展完善，ODR必将成为电子商务争议解决的重要方式。第四节 电子商务诉讼中的证据制度 电子商务争议中，能够证明案件的真实情况的各种事实，不再以书证、物证登传统的形式存在。一、电子证据的概念和特点 从广义上讲，电子证据是指一切用以证明案件事实的电子化信息资料和数据。 从狭义上讲，电子证据仅指以数字形式存在于计算机系统中的能够证明案件事实的信息资料和数据，如电子邮件、电子合同、电子聊天记录等。电子证据具有以下特点：1、无形性：电子证据的产生、储存、传递都是以数字化的编码来进行，与它的外在表现形式迥然不同。2、复合性：电子证据的表现形式多种多样。3、易破坏性：电子证据可以不留痕迹的对其进行删除、篡改、截断，难以查明电子证据的真实