公司董事的勤勉义务标准研究

1、 公司董事的勤勉义务标准研究关键词: 董事 勤勉义务 公司治理 内容提要: 公司董事的勤勉义务标准是各国公司法中的一个重要命题和普遍性难题。董事勤勉义务具有补偿受害股东、遏阻董事不当行为及企业文化和法律传统。相关演进与差异对于我国公司立法的完善不无借鉴意义。 首先，就英美等判例法国家来说，有关董事勤勉义务的规定在整体上存在一个由宽松到严格、再到宽松的螺旋式演进过程。如最初确立的是不考虑董事任职资格与水平的纯粹主观性勤勉标准，之后引进了客观性标准，再之后，详细区分行为标准与责任标准，在立法中明确规定董事违反勤勉义务时责任的例外情形，同时，辅之以形式或实质上的商业判断规则，避免董事在违反勤勉义务时

2、承受过重的民事责任，从而影响其商业决策的热情。 其次，就德法等传统大陆成文法国家来说，不论其立法中是否有勤勉义务的明确规定，勤勉义务在更多意义上都只是其既有善管义务概念的一个分支，勤勉义务标准的可操作性也更多的依赖既有立法体系中善管义务内容的丰富程度。总体而言，相关立法规定较为严格，但多为原则性规定，相关规定在司法实践中被适用的机会较少。尽管随着两大法系彼此间的融合与借鉴，尤其是美国法律制度对外的强力扩张，部分大陆法系国家的规定逐渐趋于完善，但相比之下，相关规定的可操作性及灵活性仍远不如英美等国。 再次，勤勉义务的不同标准，对应的企业文化、资本市场与法律制度也存在明显差异。一般勤勉标准和宽松的

3、一般勤勉标准，对应的是自由主义的企业精神、高度发达的资本市场，以及以董事为目标的较为成熟的民事诉讼制度。LOcaLhOSt严格勤勉标准，对应的是德法等国对企业相对较多的管制特点、发达程度与其国力明显不相称的资本市场，以及在董事责任追究上重刑事与行政责任而轻民事责任的法律传统。44折衷的严格勤勉标准则介于一般勤勉与严格勤勉之间，对应的是日、韩等传统大陆法系国家，在企业文化、资本市场发展等方面充分借鉴美国经验的一种融合进路。 我国公司法中董事勤勉义务标准规定的缺陷分析 我国现行公司法有关勤勉义务的规定主要有三个条款，一是第148条第1款，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，

4、对公司负有忠实义务和勤勉义务”二是第113条第2款，“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”三是第150条，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”另外，中国证监会颁布的上市公司治理准则、上市公司章程指引也有对董事勤勉义务的一些规定，但相关规定在董事勤勉义务的标准上，并未超出公司法的内容。45 由公司法的上述条款、尤其是第150条的内容来看，我国

5、在董事勤勉义务标准上采取的应当是一种严格勤勉标准，即董事只要执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成了损失，就需要承担赔偿责任。相对于旧法，上述规定明确了董事勤勉义务的法律地位，完善了董事行为时的责任规则，这无疑是一种明显的进步，但该等规定的缺陷也是很明显的。具体如下： 第一，公司法关于董事违反勤勉义务时赔偿责任的规定存在明显疏漏。如上所述，公司法第113条第2款和第150条在规定董事的赔偿责任时，使用的都是“违反企业经营者的创新和进取精神，是现代各主要国家提升企业竞争力和公司治理水平的关键举措。适度放松对董事勤勉义务标准的要求，给予公司董事合理的自由裁量空间，是落实该举

6、措的必要制度保障。中国公司整体竞争力的提高，也有赖于法律上对董事勤勉义务标准的适当放宽。本文认为，在中国公司法及证券法下董事的责任追究机制日趋健全、董事的执业风险逐渐突显的背景下，适当放宽对董事勤勉义务的要求并不会增加董事的滥权倾向，相反却有利于充分调动公司董事大胆谨慎决策的积极性，从而更好地实现公司与股东的长远利益。因此，中国公司法应尽快改变现行的董事严格勤勉标准，借鉴国际经验，尤其是日本经验，采取折衷的严格勤勉标准，改结果导向责任为过错导向责任，免除董事无过错时的民事责任。具体可从以下三个方面人手： 首先，应完善董事承担赔偿责任的原则性规定。具体而言，应增加规定董事无过错时可申请免责，扩张

7、董事的免责范围，将董事主观上存在过错并造成公司严重损失作为其承担赔偿责任的依据，避免董事动辄被追究赔偿责任情形的发生。在法条的完善上，应将第150条修改为：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成严重损失的，应当承担赔偿责任。但董事、监事、高级管理人员能够证明自己无过错的，可以免除责任。”同时，将第113条第2款完善为：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录、或者存在其他无过错情形的，该董事可以免

8、除责任。” 其次，增加规定或者授权公司以章程规定公司严重损失的标准、认定严重损失成立与否、以及董事是否存在过错的具体机构和程序。如，法律、行政法规或公司章程可规定，董事的个人或集体行为若导致以下后果、应当认定给公司造成了严重损失：造成公司10以上的资产损失，导致公司社会形象严重受损等。同时规定，在依据法律、行政法规或公司章程不能直接判定公司是否遭受严重损失或董事是否存在重大过失时，应由公司独立董事或董事会23以上多数、或者由12以上股东，结合实际情况、在合理期限内以决议形式进行认定。 最后，量1234下一页 化董事违反勤勉义务时的赔偿责任并规定合理的责任限额。此方面，可充分借鉴日本2006年公

9、司法的立法经验，将董事的赔偿责任量化为其可从公司获得的年度平均收入的一定倍数，具体可参考公司所处行业的平均投资收益率、董事的具体岗位等因素综合确定。如可规定，董事长的赔偿责任上限为其年度平均收入的8倍，副董事长为6倍，一般业务董事为4倍，独立董事为3倍等。相关赔偿标准的确定应力争实现董事与公司及公司股东之间长期利益的平衡：一方面，应能够对董事违反勤勉义务的重大过失行为具有足够的威慑、对其违规行为具有一定的惩戒；另一方面，又不至于使其赔偿责任过重，影响到适格精英人才担当公司董事职务的积极性。 注释:1本文中，除非特别说明，勤勉义务与注意义务系同义语。2see edward rock，michae

10、l wachter，dangerous liaisons：corporate law，trust law，and interdoctrinal legal transplants，96 nwulrev6603参见赵旭东主编：境外公司法专题概览，人民法院出版社2005年版，第278页。4see mbca section 8305在1829年路易斯安那州的percy vmillaudon案件中，公司董事即因未能发现银行经理和秘书利用职务便利挪用银行款项而被诉违反了勤勉义务，但法院认为，董事尽到了其所应具有的注意，不应承担责任。see dgordon smith，the shareholder pr

11、imacy norm，23jcorpl309；8 mart68，1829 wl 15921985年发生了smith vvan gorkom案，see 488 a2d 858899 6see thomas clee，limiting corporate directorss liability：delawares section 102and the erosion of the directorsduty of care，136 u palrev2457488 a2d 8588998前引6，p239；steven aramirez，the chaos of smith，45 washburn

12、lj343；stephen jlubben delawares duty of care，31 deljcorpl5899但随着股东派生诉讼法律制度逐渐为大陆法系国家所借鉴，在相关国家此类案件的数量正在不断增加，如德国等。参见德托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔著，高晓军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译：德国资合公司法，法律出版社2005年版，第168页。10meisenberg，the duty of care of corporate directors and officers，51 upittlr，94811see fischel bradley，the role of liability rul

13、es and the derivative suit in corporate law：a theoretica and empirical analysis，71 cornell lrev262263；scott，corporate law and the american law institute corporate governance project，35 stanlrev9353712前引6，p239。13see samuel nfraidin，duty of care jurisprudence：comparing judicial intuition and social ps

14、ychology research，38 ucdavis lrev1714ajboyle，draft fifth directive：implications for directorsduties，board structure and employee participation，13 cpmpany lawno1，at，715本案中，法院有关董事勤勉义务的另外两个要点是：董事不必对其公司事务持续关注，而只需要出席他能合理出席的所有会议，除非其雇佣合同中规定了其对公司事务负有持续关注义务；在缺乏合理怀疑线索的情形下，董事有权相信公司其他高级管理人员是诚实履行其义务。see in re ci

15、ty equitable fire insco ltd，1925 ch407，42816董安生等编译：英国商法，法律出版社1991年版，第269页。17如美国mbca中有关董事勤勉义务标准的条款设计即充分借鉴了该等内容。18丁丁著：商业判断规则研究，吉林人民出版社2005年版，第284300页。19vanessa finch，company director：who cares about skill and car？55 modlrev20120see martha obrien，the directors duty of care in tax and corporate law，36 u

16、bclrev67321see cindy a schipani，defining the corporate directors duty of care standard in the united states and australia，australian journal of corporate law，27may，volume 4，203822see aiman nariman mohd sulaiman，revising the directorsduty of care，skill and diligence in malaysia，australian journal of

17、corporate law ；前引3，第282、302页。23hun v cary，82 ny 65，7124前引6，p245。25see：henry ridgely horsey，the duty of care component of the delaware business judgement rule，19 deljcorpl97426141 u s13227see steven aramirez，the chaos of 12 uscsection 1821：congressional subsidizing of negligent bank directors and off

18、icers？65 fordham lrev63363428mitsuru misawa，bank directorsdecisions on ban loans：a comparative study of usand japanese standords of required care，122 banking lj45629此一公司章程自治免责制度较之于英国将免责权集中于法院要宽松得多。当然，美国各州公司法也只是允许公司以章程限制或免除董事重大过失的金钱赔偿责任，而非免除其全部法律责任，在董事涉及非法分配股利、分配或购买公司股份的情形下，董事仍可能面临衡平救济，如禁止令、撤销等的威慑。wi

19、lliam eknepper dan abailey，liability of corporate officers and directors，7th edition， matthew bender p3630mbca的相关规定已为美国一半以上的州公司立法所吸收。31see mbca section 830，section 83132前引3，第280、302页。33参见梅慎实：董事义务判断之比较研究，载外国法译评1996年第1期，第19页。34see vassil breskovski，directorsduty of care in eastern eastern europe，29int

20、l law89；类似见解如前引9，托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔书，第161页。35参见前引9，德托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔书，第158页。36see vassil breskovski，directorsduty of care in eastern europe，29intl law90；金邦贵译：法国商法典，中国法制出版社2000年版，第194页。37vyvonne lambertfaivre，droit du dommage corporel，3e edition，dalloz，p464转引自张民安：法国侵权责任根据研究，载私法研究第3卷。38吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：瑞士债法典，法律出版社2002年版，第125、129、218页。39台湾地区“公司法”第23条第1款规定，“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之勤勉义务，如有违反致公司受有损害者，负损害赔偿责任。”该法第193条规定，“董事会执行业务，应依照法令章程及股东会之决议。董事会之决议，违反前项规定，致公司受损害时，参与决议之董事，对于公司负赔偿之责；但经表示异议之董事，有记录或书面声明可证者，免其责任。”根据这些规定，董事勤勉义务标准应为严格勤勉。法条内容见前引3，第292293页。40前引34，vassil breskovski书，p94。41本文有关日本公司法的条款内容，均参见吴建斌、刘惠明、李涛译：日本公司