专家法律意见书之法律思辨上研究与分析

1、省人民政府府水行政主主管部门建建立水土保保持专家法律意意见书之法法律思辨上上孔庆余余引言近年来来，在一些些争议比较较大的刑事事案件的审审理过程中中，当事人人一方或双双方设法邀邀请知名法法律专家或或者学者，通通过论证会会的形式为为案件出具具专家法律律论证意见见书(以下下简称专家家意见书)，以支持持本方观点点并试图影影响法官的的内心确信信、做出裁裁判，专家家意见书频频频在法庭庭上出现1-前华夏银银行行长段段晓兴涉嫌嫌受贿案2、成成克杰首席席辩护律师师张建中被被控涉嫌“帮助巨贪贪霍海音伪伪造证据”案、全国国首例法院院院长自诉诉律师诽谤谤案等等，都都曾经举办办过不同形形式的专家家论证会。在全国瞩瞩目的

2、辽宁宁省高级人人民法院对对刘涌黑社社会性质组组织犯罪案案件进行的的终审审判判中出现的的一份专家家意见书，3更是是将专家意意见书推到到风口浪尖尖之上，引引起众多法法律人的质质疑，认为为专家意见见书干扰了了司法独立立，影响了了司法公正正。我们不不禁要追问问：专家意意见书在目目前的中国国是否具有有合法性与与合理性?它对法院院审判工作作具体有何何影响?本本文试从专专家意见书书之定性、浮出背景景之考察、多视角分分析、功能能等方面加加以剖析，并并就其完善善提出对策策，以此求求教于学界界同仁。一、专专家意见书书之定性在现代代各国证据据法中，都都强调证据据能力的法法定化，而而证据能力力的法定化化首先就是是证据

3、方法法的法定化化，也就是是证明案件件事实需要要运用哪些些证据形式式，法律作作了明确而而具体的规规定。我国国刑事诉讼讼法规定证证据形式有有七种，即即物证、书书证;证人人证言;被被害人陈述述;犯罪嫌嫌疑人、被被告人供述述和辩解;鉴定结论论;视听资资料。首先，专专家意见书书既不是鉴鉴定结论，也也不是专家家证人意见见陈述。无无论是大陆陆法系的鉴鉴定结论，还还是英美法法系的专家家证人意见见陈述，都都是以自己己的专门知知识、特别别经验为基基础，对案案件某一方方面的事实实，发表自自己的意见见与看法，即即意见证据据。牛津津法律大辞辞典将专专家证据定定义为“具具有专门技技能的以及及在某些职职业或技术术领域里有有

4、经验的人人向法院所所提供的证证据。他根根据自己的的知识所得得出的结论论是来自向向他通报的的或者是他他通过检验验、测量等等类似手段段所发现的的事实。这这种证据的的提供者通通常是医生生、精神病病学者、药药剂师、设设计师、指指纹专家等等等。”1其次，专专家意见不不同于证人人证言。证证人作证的的前提，必必须是对案案件事实有有亲身感受受，否则，即即不能成为为证人。参参与论证的的专家对案案件事实不不具亲历性性，因而不不具备证人人资格，其其提供的论论证意见自自然不是证证人证言。最后，专专家意见书书不同于律律师的辩护护词。在司司法实践中中，专家意意见书大多多是与辩护护词分开单单独提交给给法庭的，二二者尽管在在

5、论证案件件如何适用用法律、如如何处理等等方面存在在一定程度度的相似性性，但又存存在明显差差异：第一一，从身份份上看，律律师作为当当事人的辩辩护人或代代理人，是是诉讼参与与人，而参参与论证的的专家则不不具备这一一诉讼身份份。第二，从从是否具有有倾向性上上看，律师师的天职在在于维护当当事人的合合法利益，其其辩护词具具有明显的的指向性、倾向性，而而专家意见见书应当以以中立的立立场对案件件中的问题题发表意见见。第三，从从法律约束束力上看，律律师辩护词词是当事人人的律师依依法提出的的关于案件件的处理意意见，具有有法律上的的约束力。而专家意意见书则取取决于当事事人是否聘聘请有关专专家参与论论证并得出出结论

6、，并并不具有法法律上的约约束力。综上，专专家意见书书不具有诉诉讼证据能能力，因而而不是证据据，而是法法学专家、学者对案案件如何处处理(包括括案件事实实的认定和和法律适用用问题)提提出的一种种学理意见见或者专业业咨询意见见。它对案案件的审理理仅具有一一种参考作作用，并不不具有法律律上的约束束力。二、专专家意见书书浮出背景景之考察从司法法实践中看看，不仅当当事人及律律师曾组织织专家论证证，法院、检察院、甚至公安安机关也组组织过专家家论证，只只不过后者者组织的专专家论证鲜鲜为外界所所关注罢了了。中国政政法大学疑疑难案件研研究中心自自从19996年成立立以来，受受委托组织织的1000多次专家家论证中，

7、有有80%是是由律师委委托的，还还有更多的的律师通过过其他渠道道或者直接接组织专家家进行论证证。2究竟是哪哪些因素催催生专家意意见书并促促其盛行?是利益驱驱动还是客客观使然?笔者现结结合客观因因素与主观观因素两方方面加以分分析。(一) 客观因因素1、司司法的硬件件建设即法法律制度有有待改善。从刑事事诉讼构造造模式上看看，我国属属于大陆法法系职权主主义模式，在在审前程序序中甚至是是超职权主主义模式，法法律虽然规规定了律师师的代理申申诉、控告告权、会见见通信权以以及调查取取证权等，但但并未有配配套的制度度与手段加加以支撑，导导致上述权权利难以落落到实处。在法庭审审判中，从从法庭设置置上看，控控辩双

8、方形形式上是平平等的，但但由于立法法没有赋予予辩护方充充分的权利利保障和与与控诉相抗抗衡的手段段，加之检检察人员集集国家公诉诉权与国家家法律监督督权于一身身而对审判判活动实施施法律监督督，在刑事事诉讼中明明显居于优优越地位，实实践中审判判人员重视视、接受公公诉人意见见而对辩护护人意见易易于忽视。律师为使使当事人利利益达最大大化，自然然欲借助诉诉讼程序之之外的力量量对案件施施加影响，而而法学专家家具有无可可比拟的优优势，应是是首选。正正如北京大大学法学院院教授陈瑞瑞华所言：现在的专专家意见书书的出现与与司法专横横、律师意意见得不到到采纳、甚甚至司法得得不到人们们的尊重有有很大关系系。2、司司法的

9、软环环境亟待优优化。首先，司司法机关的的社会公信信力缺失，这这源于司法法人员整体体素质不高高、司法腐腐败现象严严重以及司司法不独立立、不中立立的客观现现实存在。司法不独独立，就难难以保证审审判人员公公正、中立立、超然的的立场，造造成审判人人员只接受受一方提出出的材料和和意见。审审判不能中中立，也就就难以保持持其权威性性与至上性性，审判的的权威也就就不能确立立，当事人人在一定程程度上就会会对司法产产生不信任任感，而这这种不信任任感的直接接后果就是是当事人动动用各种社社会力量去去影响法院院审判，像像民间流传传的所谓“官司一进进门，两头头都托人”，而这种种现象又会会加剧司法法腐败，形形成一种恶恶性循

10、环。再次，律律师的职责责缺乏社会会的认同。不仅相当当的司法人人员，而且且绝大多数数民众“有有罪推定”的思想根根深蒂固，对对律师存在在一定程度度的职业歧歧视，认为为律师是替替坏人辩护护，是在包包庇犯罪人人，而没有有意识到每每个人都是是潜在的犯犯罪人，都都有可能受受到刑事追追究，而律律师恰恰是是保障公民民合法权益益维护诉讼讼文明推进进法治进程程的重要力力量。3、有有些案件确确实存在相相当的辩论论空间，而而且当事人人具备相当当的经济实实力。由于刑刑事诉讼是是一项特殊殊的、复杂杂的诉讼证证明活动，要要通过一系系列证据材材料对时过过境迁的客客观事实加加以主观印印证，在此此过程中要要受到许多多不确定性性因

11、素的制制约，而且且世界的繁繁纷芜杂造造成某些案案件事实难难以准确认认定，加之之法律本身身也存在一一些缺陷，这这就使得“精密司法法”还只是是一种理想想，某些案案件的事实实认定与法法律适用存存在相当大大的辩论空空间，再加加之当事人人具有相当当的经济基基础，聘请请一些法学学专家论证证以支持本本方观点，不不足为奇。(二) 主观因因素1、法法学家与司司法实务部部门有比较较密切的联联系，对实实务界具有有一定的影影响力。从律师师的动机来来看，专家家意见是被被用作对法法庭审判施施加压力、影响法官官内心确信信的一种手手段。法学学专家虽然然不能影响响法官的升升迁或者薪薪给，但毋毋庸讳言，法法学专家在在司法实务务部

12、门是有有一定的实实际影响力力的，他们们本身有着着广阔的人人际网，有有些还担任任领导职务务，桃李遍遍天下，不不少法官、检察官还还是他们的的学生，而而且专家意意见书又“系出名门门”，对问问题的分析析与论证在在理论功底底、学术品品格、专业业素养以及及见解的精精辟、独特特等方面都都有相当的的保障，其其影响力远远胜于一般般人的意见见。2、法法学家愿将将法治的理理念渗透到到社会，司司法实践是是其激发灵灵感的不竭竭之源。仅有当当事人或律律师的一相相情愿显然然不能促成成，还需要要有法学专专家的意愿愿。第一，将将法治的理理念渗透到到大学校园园之外、潜潜移默化每每一个公民民是法学家家无可推卸卸的历史使使命。第二二

13、，出于职职业良知，维维护社会公公正，同时时也借论证证的机会，接接触司法实实践，掌握握一批活生生生的案件件素材，作作为研究的的重要题材材。第三，在在教学、研研究之外从从事法律服服务，也是是获取经济济收入的一一个重要来来源。3、西西方学理上上存在“专专家意见”证据制度度。在英美美法中，是是存在专家家意见(eexperrt oppinioon)这一一证据制度度的。在诉诉讼实务中中，英美法法院曾以多多种形式对对“专家”一词进行行界定，其其中常见的的定义是：所谓专家家，是或凭凭借实际经经验或通过过认真学习习能够就某某一门科学学、艺术或或是行业的的某一具体体事项有资资格提出明明确意见的的人，而那那些没有经

14、经过具体训训练或特别别学习的人人，不能胜胜任提出准准确的意见见或得出正正确的结论论。专家意意见，或称称专家证词词、专家证证据，即是是指上述专专家应当事事人或法院院的要求，针针对诉讼案案件中的某某些事实性性问题所提提出的能够够用来作为为证据材料料的个人看看法、观点点或论断。可见，这这与我国现现行既含有有对案件事事实的认定定又对适用用法律提出出意见的专专家意见书书是根本不不同的，但但二者在名名称上极为为相似，极极易造成误误导。三、专专家意见书书之多视角角分析专家意意见书在多多大程度上上影响司法法独立、司司法公正以以及司法权权威?这是是一个敏感感而又无法法回避的问问题，现在在我们从不不同的视角角对此

15、加以以考量，力力求得出全全面的、客客观的结论论。(一)对专家意意见书的理理性分析1、专专家意见书书与司法独独立司法独独立是司法法权得以保保障、运行行的核心命命题，也是是保证司法法权成为社社会正义最最后一道防防线的重要要的制度前前提。关于于司法独立立的含义，法法学界众说说纷坛，但但其最基本本的含义至至少应当包包括审判独独立以及法法官独立，其其核心是法法官独立，即即审判权在在运转过程程中由自己己的理性所所驱使而完完全自主、不受外部部因素特别别是政治系系统的干扰扰。审判独独立是确保保法院权力力运作之正正统性的重重要措施，是是法院得以以获取公众众认同的有有效制度装装置。11高度的的司法独立立要求法官官

16、在具体审审判案件过过程中得独独立于一切切主体包括括国家机关关、社会组组织与个人人及其他法法官与法院院。在我国国，审判独独立是指法法庭在审理理案件的过过程中，只只依据本案案证据和相相关法律，对对案件做出出裁判。法法官认定案案件事实，应应当建立在在对案件证证据直接感感知的基础础之上，其其内心确信信的形成，必必须是在法法庭内依据据法律所规规定的程序序，根据法法庭直接的的、言词的的证据规则则，对证据据进行调查查、辩证和和质证，根根据最后的的认证结果果，独立的的做出司法法判断，不不受法庭外外任何因素素的干扰。为了防止止案外人对对司法进行行不当干涉涉，法庭通通常不得接接受案外人人向法院出出具的各种种评论、

17、观观点、意见见。法庭只只接受依据据刑事诉讼讼法，向其其递交的证证据材料和和辩护人的的辩护意见见。非案件件诉讼参与与人，通常常不得向法法院提交对对案件的处处理意见等等等。但同时时，司法独独立并不意意味着司法法专断，宪宪政制度下下的司法作作为产生于于民主政治治的一项政政治制度，依依然不能脱脱离民主力力量的制约约而成为惟惟我独尊的的司法霸权权，因此既既要保证司司法独立又又要防止司司法专横，两两者之间存存在着某种种微妙的均均衡。司法法独立并非非完全杜绝绝司法民主主。比如英英美法上就就存在法庭庭之友制度度(Amiicus Curiiae)，即即一个专门门给非案件件当事人向向法庭陈述述对未决案案件意见的的

18、制度，一一般提交者者需要征得得一方当事事人的同意意，或者是是法庭直接接邀请第三三方陈述意意见，或者者法庭之友友向法庭提提出申请并并且获得许许可，而且且法庭之友友提交的法法律理由书书一般限于于二审。在在美国，提提交法律理理由书并非非公民的一一项权利，但但可经过申申请或者具具备上述条条件而获得得特权(政政府代理人人不必经过过法庭许可可即拥有这这项权利)，美国联联邦最高法法院审理的的案件几乎乎都至少有有一个法庭庭之友提交交的法律理理由书。2这一一极具司法法民主性的的司法制度度对我国有有借鉴价值值。在我国国，对司法法独立的侵侵害，更多多是来自于于掌握公权权力话语权权的人，法法院或者法法官对公权权力干扰

19、的的承受力显显然远不及及对民间舆舆论的承受受力。专家家意见书实实际上只是是民间舆论论的一种特特殊形式即即专家舆论论。应当看看到，虽然然诉讼法没没有相关规规定，但是是我国宪法法第41条条明确规定定：“中华华人民共和和国公民对对于任何国国家机关和和国家工作作人员，有有提出批评评和建议的的权利，”这是是公民对国国家机关享享有批评、建议权的的宪法依据据，法院作作为国家机机关的有机机构成之一一，无疑也也应当接收收公民合法法、合理的的批评、建建议，这实实际上是公公民对诉讼讼监督权的的一种具体体体现。另外，从从实证分析析的角度看看，专家意意见书在客客观上能促促使法官认认真、慎重重地处理案案件。从浙浙江省高院

20、院调查问卷卷的统计可可以看出：大约800%的法官官表示会重重视并阅读读专家的意意见书。由由于出具意意见书的专专家多是学学术权威，法法官看到专专家意见书书后，处理理案件时会会显得更谨谨慎，虽然然不一定同同意专家的的意见，但但通常不会会很快作出出判决，并并且倾向于于将意见书书的情况向向庭、院领领导汇报。从收集的的21份专专家法律意意见书的情情况看，法法院最终采采纳专家意意见的不到到20%(尽管这一一数据不一一定客观反反映了全国国整体上专专家意见书书对司法审审判的影响响情况)。综上，由由于专家意意见书只是是一种学理理意见，对对法庭无法法律约束力力，仅具有有一种参考考作用，因因而不会对对司法独立立产生

21、不良良的副作用用，认定事事实和适用用法律的裁裁判权仍然然在人民法法院。如果果专家意见见书对审判判独立产生生影响，起起作用的更更多是一些些“庭外因因素”比如如参与论证证的专家、学者的声声望、地位位、学识等等等而形成成的权威影影响力。从从这个角度度来看，法法学家参与与论证事实实上会对法法院的判断断形成一种种潜在的压压力。这时时，专家意意见书制作作的含金量量的高低就就显得非常常重要。2、专专家意见书书与司法公公正、司法法权威有种颇颇具代表性性的观点认认为：专家家论证会由由当事人辩辩护律师召召集，论证证会的倾向向性就在所所难免，其其公正性就就要受到质质疑，所谓谓“吃人家家的嘴软，拿拿人家的手手短”，没

22、没有人愿意意花钱让专专家去论证证自己的不不是。首先应应当明确，当当事人以及及律师是有有权利聘请请专家进行行论证的。辩护权是是被告人及及其辩护律律师的法定定的诉讼权权利，他们们对案件的的事实和法法律适用有有权提出自自己的看法法，在遇到到疑难问题题时有权咨咨询专家的的意见，并并以此作为为辩护的参参考。只要要不违反法法律的禁止止性规定，律律师为使当当事人的合合法利益最最大化考虑虑，采取一一切合法手手段，争取取最大的辩辩护空间，无无可指责。法律并未未规定禁止止专家论证证这一法律律服务方式式，据此可可以认为这这是辩护权权的应有之之义。当然然，这里存存在一个底底线，即不不能以非法法形式干扰扰司法机关关办案，不不能干预司司法独立。事实上，司司法机关聘聘请专家进进行论证、咨询也是是普遍存在在的。