建筑工程合同疑难法律问题分析

合约与法律管理主讲人：谭敬慧二OO八年十一月建设工程法律疑难问题建设工程疑难法律问题分析题目一、关于建设工程法律体系的介绍二、关于建设工程的发包条件三、关于工程合同的概括转让四、关于设计合同五、关于“黑白合同”六、关于“业主支付前提”条款七、关于情势变更八、关于转包合同九、关于质量责任十、关于工期索赔十一、关于停工十二、关于争议评审机制我国工程建设领域的发展1、传统承包项目现状：竞争依然激烈2、融资建造的发展：发展加速器

融资模式将传统的建设施工与资本经营相结合，以金融工具、资本市场和基础设施项目为载体，特别是政府基础设施项目的市场化运作，整合社会资源，实现了业主承包商的双赢。具体包括BOT\BT等方式3、项目代建制的发展：项目管理新模式2004年，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，明确“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”财政部和有关地区政府，北京、上海、浙江等省、市也相继出台了各项规定以确保代建制的推行。我国工程建设领域的发展4、设计施工总承包模式发展1）工程总承包模式2）立法2003年建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。3）与设计企业和施工企业紧密相关：从国外工程总承包模式逐步发展而来，但是伴随着很大的项目管理风险，对项目管理资源要求非常高。4）资质问题5、国际工程的发展据报道，2009年1-10月，我国对外承包工程新签合同额达到1000亿美元，同比增长22.7%，其中上亿美元的项目有178个。

对外项目类型：经济援助项目、市场竞争项目、国家及国际组织贷款项目。目前海外承包工程，项目技术含量明显提高。一般房建和道路项目比重进一步回落，技术密集、利润率和带动出口比例较高的石油化工、轨道交通、电力和电子通讯等领域项目比例已达到合同额一半以上。接上页上述发展带来的问题有：1、建设项目涉及的法律关系越来越多；2、对企业的管理能力要求越来越高；3、法律纠纷越来越多，也越来越复杂。一、关于建设工程法律体系的介绍（二）我国建设工程法律体系构成建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其他规范性文件构成。1、法律:《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《民法通则》、《合同法》等。2、行政法规：《建设工程质量管理条例》、

《对外承包工程管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《收费公路管理条例》、《物业管理条例》等。3、部门规章：《建筑工程施工许可管理办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《铁路建设工程质量管理规定》4、规范性文件：《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》等。一、关于建设工程法律体系的介绍（三）建设工程法律体系的特点1、属于经济法的分支，具有典型的市场管理法的特征1）涉及行政主管机关多2）行政管理的程序和手段比较多2、立法目的强调：

1）维护市场秩序（竞争秩序、审批核准备案等管理秩序）2）保证建设工程质量和安全3）保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益

一、关于建设工程法律体系的介绍（四）建设工程法律体系的特点3、关注1）社会主义的市场经济性质

2）法律利益、法律价值冲突的解决

尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。二、关于建设工程的发包条件（一）问题的提出

发包人不持有土地使用权证、施工许可证是否可以进行招标发包？由此签订的工程合同是否有效？第一个问题：发包人不持有土地使用权证的情况1、作为合格的发包人亦即招标人，应当符合《招标投标法》第8、9条规定的两个条件：

1）招标人是依照本法规定提出招标项目

需要履行项目审批手续的，应当先履行批准的审批手续。

2）法人或者其他组织二、关于建设工程的发包条件2、《城市房地产管理法》第2条：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”小结：1、根据《招标投标法》和《城市房地产管理法》的规定，发包人在发包工程时应持有土地使用权证。2、法律并未对无土地使用权证的发包人签订建设工程合同的行为作出禁止性规定，因此即使发包人不持有土地使用权证进行发包，签订的建设工程合同以认定有效为宜。二、关于建建设工工程的的发包包条件件第二个个问题题：发发包人人不持持有施施工许许可证证的情情况《建筑法法》相关条条款：：第7条建筑工工程开开工前前，建设单单位应应当按按照国国家有有关规规定向向工程程所在在地县县级以以上人人民政政府建建设行行政主主管部部门申申请领领取施施工许许可证证；但但是，，国务务院建建设行行政主主管部部门确确定的的限额额以下下的小小型工工程除除外。。第64条：违违反本本法规规定，，未取取得施施工许许可证证或者者开工工报告告未经经批准准擅自自施工工的，，责令改改正，对不不符合合开工工条件件的责责令停停止施施工，，可以以处以以罚款款。小结：：1、施工工许可可证不不是发发包人人在发发包时时必须须持有有的许许可，，是开开工前前的许许可。。如发包包人无无施工工许可可证发发包，，但签签订施施工合合同，，此时合合同效效力应应有效效。2、但如如果在在建设设工程程合同同履行行过程程中，，开工工前没没有获获得施施工许许可证证，建建设单单位和和承包包单位位则应应当承承担相相应的的行政处处罚。。三、关关于工工程合合同的的概括括转让让(一)问题：：工程合合同的的发包包人和和承包包人能能否将将工程程合同同的权权利义义务进进行概概括转转让？？如果果可以以应履履行怎怎样的的程序序？第一个个问题题：发发包人人能否否进行行概括括转让让1、根据据《合同法法》第88条、79条关于于概括括转让让的规规定：：《合同法法》第79条债债权人人可以以将合合同的的权利利全部部或者者部分分转让让给第第三人人，但但有下下列情情形之之一的的除外外：（（一））根据据合同性性质不得转转让；；（（二二）按按照当当事人人约定不得转转让；；（（三三）依依照法律规规定不得转转让。。2、根据据《城市房房地产产管理理法》第39条（2007年修正正）第第39条以以出让让方式式取得得土地地使用用权的的，转转让房房地产产时，，应当当符合合下列列条件件：（（一一）按按照出出让合合同约约定已已经支支付全全部土土地使使用权权出让让金，，并取取得土土地使使用权权证书书（（二））按照照出让让合同同约定定进行行投资资开发发，属属于房房屋建建设工工程的的，完成开开发投投资总总额的的百分分之二二十五五以上上，属于于成片片开发发土地地的，，形成成工业业用地地或者者其他他建设设用地地条件件。三、关关于工工程合合同的的概括括转让让小结：：1、尽管管发包包人将将工程程合同同进行行概括括转让让后将将直接接影响响发包包人履履约能能力、、承包包人履履约目目的的的实现现等方方面，，但《合同法》、《城市房地地产管理理法》、《招标投标标法》并未直接接规定禁禁止发包包人转让让其建设设发包权权，因此工程程合同的的发包人人可以转转让其建建设发包包权。2、按照合合同法的的规定，，概括转转让须征征得对方方同意。。因此发发包人概概括转让让权利义义务还应当征得得承包人人同意。如承包人不同同意，发包人人又无法继续续履行工程合合同，发包人人和承包人应应当均可以主主张终止合同同，此时承包包商可依据合合同进行结算算和主张损失失。三、关于工程程合同的概括括转让第二个问题：：承包人能否否进行概括转转让1、按照招标投投标法的直接规定，承包人不能进进行工程合同同的概括转让让。否则，破破坏了招标投投标法规范的的市场竞争秩秩序，且该法法律的规定为为效力性强制制规范。《招标投标法》第48条中标人应应当按照合同同约定履行义义务，完成中中标项目。中标人不得向向他人转让中中标项目，也不得将中中标项目肢解解后分别向他他人转让。第58条中标人将将中标项目转转让给他人的的，将中标项项目肢解后分分别转让给他他人的，违反反本法规定将将中标项目的的部分主体、、关键性工作作分包给他人人的，或者分分包人再次分分包的，转让、分包包无效，处转让、、分包项目目金额千分分之五以上上千分之十十以下的罚罚款；有违违法所得的的，并处没没收违法所所得；可以以责令停业业整顿；情情节严重的的，由工商商行政管理理机关吊销销营业执照照。效力性强制制规范的认定《合同法》52条：“违反反法律、行行政法规的的强制性规规定，合同同无效。””《合同法解释释（二）》14条指出，合合同法第52条第（五））项规定的的“强制性性规定”是是指效力性性强制性规规定。根据2009最高院《关于审理民民商事合同同纠纷案件件的指导意意见》1、如果强强制性规范范规制的是是合同行为本本身即只要该合同行为发生即绝对对地损害国国家利益或或者社会公公共利益的的，人民法法院应当认认定合同无无效。--效力性规范范2、如果强制制性规定规规制的是当当事人的“市场准入入”资格而非某种类类型的合同同行为，或或者规制的的是某种合同的履行行行为而非某种合合同行为，，人民法院院对于此类类合同效力力的认定，，应当慎重重把握。--管理性规范范接上页2、例外情形，，承包人破产产、重组、、并购后，，按照法定定程序由权权利义务承承继人受让让人承继工工程合同中中承包人的的权利义务务。--法定转让3、同时看出出，招标投标法法强制招标标范围内的的所有中标标合同，如施工、、设计、勘勘察、监理理等，承包包人均不得得将合同权权利进行概概括转让。。四、关于设计合同（一）设计计合同相关关概念1、工程设计计《建设工程勘勘察设计管管理条例》第2条第3款：本条条例所称称建设工工程设计计，是指指根据建建设工程程的要求求，对建建设工程程所需的的技术、、经济、、资源、、环境等等条件进行综合合分析、、论证，，编制建建设工程程设计文文件的活活动。2、设计合合同设计合同同属于建建设工程程合同《合同法》第269条第2款：建设设工程合合同包括括工程勘勘察、设设计、施施工合同同。四、关于设计合同同（二）应应招标未未招标签签订的设设计合同同效力1、首先，，法律没没有明确确规定应应招标未未招标签签订的设设计合同同无效，，法条规规定的责责任均为为行政责责任，如如：应当招标标的范围围：《招标投标标法》第3条：在在中华人人民共和和国境内内进行下下列工程程建设项项目包括括项目的的勘察、、设计、、施工、、监理以以及与工工程建设设有关的的重要设设备、材材料等的的采购，，必须进进行招标标：（（一））大型基基础设施施、公用用事业等等关系社社会公共共利益、、公众安安全的项项目；（（二二）全部部或者部部分使用用国有资资金投资资或者国国家融资资的项目目；（（三））使用国国际组织织或者外外国政府府贷款、、援助资资金的项项目。《招标投标法》第49条规定：“违违反本法规定定，必须进行行招标的项目目而不招标的的，将必须进进行招标的项项目化整为零零或者以其他他任何方式规规避招标的，，责令限期改正正，可以处项目目合同金额千千分之五以上上千分之十以以下的罚款；对全部或者者部分使用国国有资金的项项目，可以暂停项目执行行或者暂停资资金拨付；对单位直接接负责的主管管人员和其他他直接责任人人员依法给予予处分。”四、关于设计合同1）关于效力：如果属于应当招标未招标的设计合同，我们认为在建设工程项目中，设计合同与施工合同同等重要，尤其是依法必须进行招标的项目，不进行招标应当有可能损害国家利益或社会公共利益，因此结合合同法解释二的精神，倾向于认定应招标未招标之设计合同无效，促进建筑市场的健康有序发展。2）关于结算：设计人生成的设计文件是经过智力劳动的成果，属于没有必要返还的财产，可以参照施工合同无效后的结算原则进行结算。3）应当招标未能招标引起设计合同无效，则双方不能主张违约责任。

《合同法》第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

四、关于设计合同（三）设计单单位的法定义义务1、问题题：如果设设计单单位完完成的的设计计成果果符合合设计计合同同的要要求但但是却却因不不符合合法律律规定定而无无法通通过有有权机机关的的审查查，设设计单单位是是否有有权就就已完完成设设计成成果主主张设设计费费？2、观点点一：：通知知义务务设计合合同属属于建建设工工程合合同，，合同同法并并没有有规定定设计计单位位有审审查发发包人人要求求的合合法性性的义义务。。根据据《合同法法》第287条规定定：““本章章没有有规定定的，，适用用承揽揽合同同的有有关规规定。。”参照《合同法法》第257条的规规定：：“承承揽人人发现现定作作人提提供的的图纸纸或者者技术术要求求不合合理的的，应应当及及时通通知定定作人人。因因定作作人怠怠于答答复等等原因因造成成承揽揽人损损失的的，应应当赔赔偿损损失。。”设设计计单位位在发发现发发包人人的要要求不不符合合法律律规定定时，，应当当通知发发包人人。四、关于设计合合同3、观点二二：区区别对对待1、应当当区别别对待待。工程程建建设设强强制制性性标标准准是国国家家规规定定的的强强制制性性标标准准，，是是质质量量安安全全义义务务的的要要求求，，不不能能轻轻易易改改变变，，而用用地地规规划划指指标标等事事项项在在开开发发建建设设过过程程确确实实存存在在变变化化性性，，也也允允许许通通过过合合法法途途径径改改变变。。2、对于违反反用地规规划指标标等事项项的，审查、通通知和合合规设计计义务成成立，如如发包人人坚持要要求其履履行合同同，且愿愿意承担担由此引引起的全全部责任任，此时时倾向于于认定设设计人有有权主张张其已完完工作的的设计费费用。3、对于违反反工程建建设强制制性标准准的，审查、通通知、合合规设计计和拒绝绝义务均均成立，，如发包包人坚持持要求其其履行合合同，则则不论其其是否愿愿意承担担由此引引起的不不利后果果，应当当认定设设计成果果文件质质量不合合格，设设计人无无权就已已完工作作主张设设计费。。五、关于“黑白合合同”（一）“黑白合合同”的情形“黑白合合同”存存在三种种状态：：1、招投标标--黑合同--白合同2、招投标标—白合同—黑合同3、黑合同同—招投标—白合同《施工合同同司法解解释》第21条：“当当事人就就同一建建设工程程另行订订立的建建设工程程施工合合同与经经过备案案的中标标合同实实质性内内容不一一致的，，应当以以备案的的中标合合同作为为结算工工程价款款的根据据该条源于于《招标投标标法》第46条规定：：“招标标人和中标人不得再行行订立背离合同同实质性性内容的其他协协议。因此，司司法解释释针对的的是上述述三种状状态中先先走完招招投标程程序的前前两种。。五、关于“黑白白合同同”（二））“黑白白合同同”的的效力在“黑黑合同同—招投标标—白合同同”的的情况况下：：根据《招标投投标法法》第53条：““投标标人相相互串串通投投标或或者与与招标标人串串通投投标的的，投投标人人以向向招标标人或或者评评标委委员会会成员员行贿贿的手手段谋谋取中中标的的，中标无无效。。”《招标投投标法法》第53条是效效力性性强制制规范范，因因此在在此情情形下下应当当认定定黑合合同和和白合合同因因为串串通而而均告无无效。五、关于“黑白白合同同”（四））“黑黑白合合同””的结结算问问题1、“招招投标标-黑合同同-白合同同”和和“招招投标标-白合同同-黑合同同”的的结算算1）按照照《施工合合同司司法解解释》第21条的规规定，，按照照备案案的中中标合合同作作为工工程结结算的的依据据。2）问题题：中中标合合同中中哪些些合同同条款款是结结算的的依据据？按照合合同约约定的的结算算计价价条款款建议参参照《建设工工程价价款结结算暂暂行办办法》（财建建[2004]369号）的的规定定，与与结算算有关关的合合同条条款有有：五、关于“黑白白合同同”2、““黑合合同—招投标标—白合同同”的的结算算1）“黑黑合同同—招投标标—白合同同”状状态下下的黑黑白合合同因因为黑黑白合合同均均因为为串通通而归归于无无效，，工程程价款款结算算方法法应为为据实结结算。。2）一般般可以以认为为据实实结算算就是是参照定定额进进行结结算。3）参照照的原原则：：结合工工程质质量双方过过错造价与与成本本的水水平4）利润润是否否给？？六、关于“业主主支付前提””条款款(一)“业主主支付付前提提”条条款：：是指总总包人人在分分包合合同中中约定定的，，以其其获得得业主主支付付作为为其向向分包包人支支付的的前提提条件件的条条款，，也就就是我我们通通常说说的““PAYWHENPAY”条款款。（二））“业业主支支付前前提””条款款与““合同同相对对性””有观点点认为为该条条款违违反了了“合合同相相对性性”原原则，，是对对分包包商利利益的的极大大损害害，应应该认认定为为无效效。理理由是是只要要分包包商完完成了了分包包合同同约定定的义义务就就应获获得相相应的的对价价，总总包合合同是是另一一个合合同关关系，，不能能以其其他合合同是是否履履行来来决定定分包包合同同的履履行。。六、“业业主支付前提””条款款合同的的相对对性王利明明《论合同同相对对性》：所谓合合同的的相对对性是是指合合同只只在特特定的的合同同当事事人之之间发发生法法律拘拘束力力,只能由由合同同当事事人一一方(债权人人)基于合合同向向另一一方(债务人人)提出请请求或或诉讼讼。除法律律另有有规定定或当当事人人另有有约定定,合同当当事人人之外外的第第三人人不能能基于于合同同向合合同当当事人人提出出请求求或诉诉讼,也不对合同承承担义务和责责任。其内容包括三三方面:1、合同主体的相相对性：合同发生在合合同双方当事事人之间2、合同内容的相相对性：合同约定只对对合同双方当当事人有效3、合同责任的相相对性：违约责任只能能由合同当事事人承担六、“业主支付前提”条款突破合同相对对性及其表现现根据据上上述述定定义义，，在在有有法法律律规规定定和和当当事事人人约约定定的的情情况况下下，，是是可可以以突突破破合合同同相相对对性性，，将将合合同同效效力力及及于于合合同同之之外外的的第第三三人人的的。。突突破破合合同同相相对对性性的的情情形形通通常常有有：：1）代代位位权权《合同同法法》第73条：：““因因债债务务人人怠怠于于行行使使其其到到期期债债权权，，对对债债权权人人造造成成损损害害的的，，债债权权人人可可以以向向人人民民法法院院请请求求以以自自己己的的名名义义代代位位行行使使债债务务人人的的债债权权，，但但该该债债权权专专属属于于债债务务人人自自身身的的除除外外。。””根根据据该该条条的的规规定定，，次次债债务务人人向向合合同同关关系系之之外外的的第第三三人人清清偿偿债债务务。。2）撤销销权《合同法法》第73条：““因债债务人人放弃弃其到到期债债权或或者无无偿转转让财财产，，对债债权人人造成成损害害的，，债权权人可可以请请求人人民法法院撤撤销债债务人人的行行为。。债务务人以以明显显不合合理的的低价价转让让财产产，对对债权权人造造成损损害，，并且且受让让人知知道该该情形形的，，债权权人也也可以以请求求人民民法院院撤销销债务务人的的行为为。””根据该该条规规定，，在一一定情情形下下合同同之外外的第第三人人可以以主张张撤销销合同同。接上页页3）实际际施工工人以以发包包人为为被告告《施工合合同司司法解解释》第26条：““实际际施工工人以以发包包人为为被告告主张张权利利的，，人民民法院院可以以追加加转包包人或或者违违法为为包人人为本本案当当事人人。””该条规规定的的情形形是存存在承承包合合同与与违法法分包包（或或转包包）两两层法法律关关系。。司法法解释释为了了解决决劳务务分包包或转转包过过程中中存在在的实实际施施工人人的报报酬问问题，，在违违法分分包或或转包包的情情形下下，突突破了了合同同的相相对性性，允允许实实际施施工人人向发发包人人直接接主张张价款款。六、关于“业主支付前提”条款款小结“业主支付付前提”条条款以违反反合同相对性性原则为由由不予支持持理论上显显得依据不不足。理由：对分分包合同来来说，分包包合同的权权利义务关关系并不直直接对发包包人（第三三人）产生生任何拘束束，该第三三人也不享享有分包合合同的任何何权利，其其并非分包包合同的当当事人。（三）“业业主支付前前提”条款款的国外相相关立法及及案例1996年《英国许可，，建造与重重建法》第113条：禁止附条件件支付条款款113.1旨在以付款款人从第三三方收到付付款后作为为支付建筑筑工程合同同规定的款款项条件的的条款无效效，除非该该第三方，，或者依靠靠第三方根根据合同条条件进行付付款（直接接或间接））的任何其其他人士已经破产。113.6依第113.1款之规定，，裁决条款款无效的,当事人可以自由协协商约定其其它支付条条款。六、关于“业主支付前提”条款款（四）“业业主支付前前提”条款的性质质还有观点认认为，应将将“业主支支付前提””条款认定定为附条件件的支付条条款，即合合同双方当当事人通过过自由协商商约定了分分包合同的的支付条件件。该条款款应为有效效的合同条条款。“业主支付付前提”条条款在我国国法律上无无禁止性规规定，但在在适用时也也应借鉴参参考国外的的先进立法法和司法实实践，对相相应条款的的操作性予予以规范。。六、关于“业主支付前提”条款款（五）还有有观点认为为：“业主主支付前提提”条款不不具有可操操作性，违违反了合同同法公平原原则，因此此应认定为为无效。《合同法》第5条：“当事事人应当遵遵循公平原原则确定各各方的权利利和义务。。”如何衡平合合同意思自自治原则与与公平原则则之间的冲冲突？接上页（六）业主主支付前提提条款的具具体问题实践中有合合同为配合合业主支付付前提条款款而设置以以下条款通知义务条条款：在总包合同同完成结算算、变更洽洽商和付款款后一定时时间内，总总包应将结结算、变更更洽商和付付款结果通通知分包商商；在业主主拒绝结算算、变更洽洽商和付款款后的一定定期间内，，总包商应应将结算、、变更洽商商和付款结结果通知分分包商并书书面说明拒拒绝理由。。操作条款款：具体体约定按按比例支支付的方方式。债权转让让条款：：针对未支支付的分分包工程程款，在在合理的的期间届届满时，，总包商商将对业业主的该该部分债债权转让让给分包包商，由由分包商商直接向向业主主主张权利利。风险承担条款款：分包人清晰的的了解到该条条款的风险，，并愿意承担担由此引起的的全部风险。。六、关于“业主支付前提”条款小结：通过对“业主主支付前提””条款的操作作性和风险性性条款的规范范，使得该条条款更趋向于于公平合理以以及可操作，，且完全体现现了总包和分分包的意思自自治。此时该条款的的效力在不违违反法律禁止止性规定的前前提下，可以以结合实际情情况认定其效效力。六、关于“业主主支付前提””条款款（一））我国国情势势变更更原则则的立立法流流变《最高人人民法法院1992年关于湖湖北省省和重重庆市市两个个公司司之间间购销销煤气气表的的合同同纠纷纷案件件的复复函》：在合合同履履行过过程中中，由由于发发生了了当事事人之之间无无法预预见和和防止止的情情势变变更，，即生生产煤煤气表表的原原材料料的铝锭原原来是是每吨吨4400至4600元，后来国国家一一下上调到到16000元。在这种种情况况下要要求按按原来来的合合同价价格履履行，，对供供方显显失公公平，，因此此就确确认解解除这这个合合同，，免除除供方方的违违约责责任。。1993年《全国经经济审审判工工作会会谈纪纪要》（1993年5月6日法发发〔1993〕8号）指指出：：由于于不可可归责责于当当事人人双方方的原原因，，作为为合同同基础础的客客观情情况发发生了了非当当事人人所能能预见见的根根本性性变化化，以以致合合同履履行显显失公公平的的，可可以根根据当当事人人的申申请，，按情情势变变更原原则变变更或或解除除合同同。七、关关于情势变变更2009年最高高院《合同法法解释释二》第26条合同成成立以以后客客观情情况发发生了了当事事人在在订立立合同同时无无法预预见的的、非非不可可抗力力造成成的不不属于于商业业风险险的重重大变变化，，继续续履行行合同同对于于一方方当事事人明明显不不公平平或者者不能能实现现合同同目的的，当当事人人请求求人民民法院院变更更或者者解除除合同同的，，人民民法院院应当当根据据公平平原则则，并并结合合案件件的实实际情情况确确定是是否变变更或或者解解除。。”接上页页（二））情情势变变更适适用适用情情势变变更原原则的的要件件1、情情势势变变更更的的发发生生必必须须是是合合同同当当事事人人在在订约约时时不不能能预预见见的2、情情势势变变更更须须发发生生于于合同同订订立立之之后后、、履履行行完完毕毕之之前前3、情情势势变变更更不是是不不可可抗抗力力造造成成、不属属于于商商业业风风险险4、情情势势变变更更发发生生后后继续续履履行行显显失失公公平平或或者者不不能能实实现现合合同同目目的的在区分情情势变更更和商业业风险时时应衡量量：1、风险类类型是否否属于社社会一般般观念上上的事先先无法遇遇见2、风险程程度是否否远远超超出正常常人的合合理逾期期3、风险是是否可以以防范和和控制4、交易性性质是否否属于通通常的“高风险险高收益益”范围等因因素七、关于于情势变变更工期是否否可以适适用情势势变更是是个疑难难问题，，限于时时间篇幅幅，以下下仅针对对价款进进行讨论论：何种价格格条款可可适用一般而言言，固定价格格合同及及可调价价格合同同中固定定价格部部分可以适用用情势变变更原则则；成本加酬酬金合同同不能适适用情势势变更原原则。情势变更更是法定定原则双方不能能通过约约定：““无论材材料价格格涨跌与与否，本本合同价价格不得得调整””来排除除该原则则的适用用。七、关于于情势变变更—建设工程程合同适适用价格上涨涨到多少少才可以以认定为为显失公公平？1、由于各各地的情情况千差差万别，，在具体体认定情情势变更更时，可可以适当当参照当当地出台台的一些些适时反反映本地地区情况况的地方方法规、、政策和和意见综综合考虑虑。2、应以总总体合同同成本为为基础来来衡量上上涨幅度度。3、有建议议采用定定额标准准，认定定项目的的社会平平均成本本。适用的内内部程序序：根据最高高院的文文件：如果根据据案件的的特殊情情况，确确需在个个案中适适用情势势变更的的，应当当由高级人民法法院审核。必要时应报请请最高人民法法院审核。接上页八、关于转包合同（一）转包《建设工程质量量管理条例》第78条第3款本条例所称转转包，是指承包单位位承包建设工工程后，不履行合同约约定的责任和和义务，将其承包的的全部建设工工程转给他人人或者将其承承包的全部工工程肢解以后后以分包的名名义分别转给给他人承包的的行为。（二）如何认认定转包承包人在承包包工程项目后后，将其承包包的工程建设设任务转让给给第三人，不不对工程行使使技术、质量和和经济等方面的管理理职能的行为为。实质性要件：：主要审查项目目的管理团队队、现场管理理、进度管理理、合约管理理、技术管理理、财务资金金管理等活动动有谁完成，，而不简单的的以是否收取取管理费为表表象。注意：1.资质挂靠2.与内部承包的的区别八、关于转包合同（二）对转包包的处理1、依据《合同法》272条第2款和《建筑法》第28条规定，转包包行为无效，，转包合同无无效《合同法》第272条第2款承包人不得将其承包的全全部建设工程程转包给第三三人或者将其其承包的全部部建设工程肢肢解以后以分分包的名义分分别转包给第第三人。《建筑法》第28条禁止承包单位将其其承包的全部部建筑工程转转包给他人，，禁止承包单单位将其承包包的全部建筑筑工程肢解以以后以分包的的名义分别转转包给他人。。《司法解释》第4条承包人非法转转包、违法分分包建设工程程或者没有资资质的实际施施工人借用有有资质的建筑筑施工企业名名义与他人签签订建设工程程施工合同的的行为无效。。人民法院可可以根据民法法通则第一百百三十四条规规定，收缴当当事人已经取取得的非法所所得。八、关于转包合同（二）对转转包的处理理2、根据《合同法》第58条关于合同同无效法律律后果的规规定：返还财产+损害赔偿《合同法》第58条合同无无效或者被被撤销后，，因该合同同取得的财财产，应当当予以返还还；不能返返还或者没没有必要返返还的，应应当折价补补偿。有过过错的一方方应当赔偿偿对方因此此所受到的的损失，双双方都有过过错的，应应当各自承承担相应的的责任。《建筑法》第67条第1款：承包单单位将承包包的工程转转包的，或或者违反本本法规定进进行分包的的，责令改改正，没收违法所所得，并处罚款款，可以责责令停业整整顿……管理费在内内的违法所所得既不属属于应返还还财产也不不属于应赔赔偿的损失失。九、关于质量责任（一）质量量缺陷和质质量责任1、质量缺陷《房屋建筑工工程质量保保修办法》第3条第2款本办法法所称质量量缺陷，是是指房屋建建筑工程的的质量不符符合工程建建设强制性性标准以及及合同的约约定。工程质量责责任不适用《产品质量法法》。2、质量义务务参与建设项项目的各方方主体均对对建设项目目承担质量量义务，该该义务依据据法律规定定和合同约约定确定1）建设单位位质量义务务：《建设工程质质量管理条条例》：第7条建设单单位应当将将工程发包包给具有相相应资质等等级的单位位。建设单单位不得将将建设工程程肢解发包包。第8条建设单单位应当依依法对工程程建设项目目的勘察、、设计、施施工、监理理以及与工工程建设有有关的重要要设备、材材料等的采采购进行招招标。九、关于质量责任2）勘察设计监监理单位质量量义务：《建设工程质量量管理条例》：第19条勘察、设设计单位必须须按照工程建建设强制性标标准进行勘察察、设计，并并对其勘察、、设计的质量量负责。3）施工单位质质量义务《建筑法》第58条规定：“建建筑施工企业业对工程的施施工质量负责责。”3、质量责任建设工程各方方主体违反法法律规定和合合同约定的质质量义务即应应承担相应的的质量责任，，质量责任包包括民事责任任、行政责任任和刑事责任任。九、关于质量责任任(二)质量责任任承担问题：建设工程程未经竣竣工验收收，发包包人擅自自使用，，如果有有确切证证据证明明确实是是由于承承包人原原因造成成的，是是否仍可可向承包包人主张张质量责责任。《建筑法》第61条规定，，未经验验收不得得交付使使用，同同时规定定验收不不合格亦亦不得交交付使用用。《最高院施施工合同同解释》第13条：“建建设工程程未经竣竣工验收收，发包包人擅自自使用后后，又以以使用部部分质量量不符合合约定为为由主张张权利的的，不予予支持；；但是承承包人应应当在建建设工程程的合理理使用寿寿命内对地基基基础工程程和主体体结构质量承担担民事责责任。””在建设工工程未经经过竣工工验收或或者验收收未通过过的情况况下，发发包人违违法法律律规定，，擅自或或强行适适用，即可视为为发包人人对建筑筑工程质质量是认认可的，，或者虽虽然工程程质量不不合格其其自愿承承担质量量责任。。---司法解释释理解与与适用综上，即即使有确确切证据据证明质质量责任任系由承承包人原原因造成成的，根根据司法法解释的的精神，，发包人人未经验收收擅自使使用的，，将很难向承承包人主主张质量量责任，，当然地地基基础础工程和和主体结结构除外外。十、关于工期索赔赔问题（一）索赔赔的定义索赔：工程合同履履行过程中中，合同当当事人一方方因对方不不履行或者者不适当履履行合同而而受到经济济或权利损损害时，通通过一定的的程序向对对方提出费费用或工时时方面的补补偿要求。。本质：非请求权人人原因损损失请请求十、关于工期索赔问问题（二）发生索赔的的情形1、对方违约约2、设计变更更3、不可预知知的物质条条件4、不可抗力力：不可预预见、不能能避免、不不能克服5、……十、关于工期索赔问问题(三）如何分分析工期延延误20世纪50年代末，在在美国相继继研究并使使用了两种种进度计划划管理方法法，即关键键线路法CPM和计划评审审技术PERT。项目管理理中最常用用的是CPM法。关键线路路长最长的的线路称为为关键线路路。1、关键线路路并不是一一成不变的的，在一定定条件下由由于事件的的影响，关关键线路可可能会发生生变化。2、关键线路路和非关键键线路会发发生相互转转化。十、关于工期索赔问问题（三）如何索赔以99新红皮书为为例：明确确约定的承承包商索赔条款条款内容可调内容1.9延误的图纸或指示C+P+T11.2修补缺陷的费用C+P13.1有权变更C+P+T15.5业主终止合同C+P17.3&17.4业主的风险；业主的风险造成的后果C+(P)+T十一、关于停工问题（一）问题承包商滥用用停工，主主张合同或或合同之外外的利益；；承包商不敢敢停工，因因为过虑其其弱势地位位。十一、关于停工问题（二）如何何认识停工工建设工程的的停工是指指有权主体体依据法律律规定或合合同约定的的条件及程程序将建设设工程的一一部分或全全部建设工工作暂时停停止的活动动。1、停工主体体：业主承包商行政主管部部门2、停工的情情形：依法停工：：开工许可可、图纸、、图纸审核核依约停工：：不支付工工程价款等等十一、关于停工问题（三）承包包商停工的的性质1、停工具有有民事抗辩辩权的性质质：合同法法第六十六条条【同时履行抗抗辩】当事人互负负债务，没没有先后履履行顺序的的，应当同同时履行。。一方在对对方履行之之前有权拒拒绝其履行行要求。一一方在对方方履行债务务不符合约约定时，有有权拒绝其其相应的履履行求。第六十七条条【先履行抗辩辩】当事人互负负债务，有有先后履行行顺序，先先履行一方方未履行的的，后履行行一方有权权拒绝其履履行要求。。先履行一一方履行债债务不符合合约定的，，后履行一一方有权拒拒绝其相应应的履行要要求。2、具有权利利义务双重重性在发包人违违法建设发发包的情形形下，承包包商停工具具有权利义义务双重性性。建设部-《建筑工程施施工许可管管理办法》第10条对于未取得得施工许可可证或者为为规避办理理施工许可可证将工程程项目分解解后擅自施施工的，由由有管辖权权的发证机机关责令改改正，对于于不符合开开工条件的的责令停止止施工，并并对建设单单位和施工工单位分别别处以罚款款。十一、关于停工问题（四）国外外对停工问问题的有关关规定1、法律法规规英国《1996年住房许可可，施工和和重建法案案》第112条：当付款款义务人未未按合同约约定的时间间及数额完完全支付且且未发出有有效延期支支付通知时时，受款人人在不损害害其它权利利的情况下下，有权暂停履履行其合同同项下对付付款义务人人的合同义义务。该暂停权需需提前7日通知方有有效，当义义务人全额额支付后暂暂停权消灭灭。在提前前7日通知的情情况下，当当期满未得得支付并且且未收到延延期支付的的有效通知知时，受款款人有权停停工。十一、关于停工问题（四）国外外对停工问问题的有关关规定2、示范合同同范本1）FIDIC《施工合同条条件》（1999年第1版）第16.1条：【承包商暂停停工作的权权利】如果工程师师未能按照照第14.6款【期中支付证证书的颁发发】开具支付证证书，或者者雇主未能能按照第2.4款【雇主的资金金安排】或第14.7款【支付】的规定执行行，则承包商可可在提前21天以上通知知雇主，暂暂停工作（（或降低工工作速度）），除非并并且直到承承包商收到到了支付证证书，合理的证明明或支付（（视情况而而定并且遵遵守通知的的指示）。。2）标准施工工招标文件件的规定2007第22.2.2承包人有权权暂停施工工发包包人人发发生生除除第第22.2.1（4）目目以以外外的的违违约约情情况况时时，，承承包包人人可可向向发发包包人人发发出出通通知知，，要要求求发发包包人人采采取取有有效效措措施施纠纠正正违违约约行行为为。。发发包包人人收收到到承承包包人人通通知知后后的的28天内内仍仍不不履履行行合合同同义义务务，，承承包包人人有有权权暂暂停停施施工工，，并并通通知知监监理理人人，，发发包包人人应应承承担担由由此此增增加加的的费用和（或））工期延误，，并支付承包包人合理利润润。十一、关于停工问题（五）停工应应注意的问题题程序：告知、合理期期限证据：书面要件范围：实质影响履约约部分十二、争议评审机制（一）争议评审机制在我国的发展展北京仲裁委员员会于2009年通过：1.《北京仲裁委员员会建设工程程争议评审规规则》2.《北京仲裁委员员会建设工程程争议评审收收费办法》3.《北京仲裁委员员会评审专家家守则》十二、争议评评审机制（二））争议评评审机机制的的特点点持续时时间短短费用少少强制性性确保合合同履履行不不陷入入僵局局维持良良好商商业关关系十二、争议评评审机制（三）争议议评审审机制制规定定的比较较1996年《房屋批批准、、施工工和重重建法法案》（简称称“法法案””）与与1998年《建设工工程合合同方方案管管理条条例（（英格格兰和和威尔尔士））》（简称称“条条例””）2009年《北京仲仲裁委委员会会建设设工程程争议议评审审规则则》与《北京仲仲裁委委员会会建设设工程程争议议评审审收费费办法法》（简称称“评评审规