法律与行政第二讲

法律与行政1第二讲：法律与行政的历史传统和理论基础中国古代的法律传统晚清以来中国的立宪运动与行政法世界范围内法律与行政的历史传统法律与行政的理论基础视频:了解陪审团制度2中国古代行政与司法的传统崇尚德治而非法治行政与司法不分刑法与民法不分法官与诉讼当事人居于极不平等的地位

3案例一：宋朝著名法官胡颖受理了一起母讼子不供养的案件，该案中原告系寡妇阿蒋，被告是其子钟千乙。判决书所述案情如下：

嫠妇阿蒋，茕然孑立，所恃以为命者，其子钟千乙而已。其子狼狈如许，既不能营求勺合，以赡其母，阿蒋贫不聊生，至鬻其榻，以苟朝夕，剥床及肤，困穷极矣!钟千乙又将其钱妄用，久而不归，致割其爱，声诉至官，此岂其情之得已哉!

根据上述案情，若比照法律规定，构成不孝之罪的各种要件(供养有阙、母告)均已具备，自当援例而判刑。然而，法官却没有这样做：

钟千乙合行断治，今观其母羸病之余，喘息不保，或有缓急，谁为之倚，未欲置之于法，且责戒励，放。自此以后，仰革心悔过，以养其母。本州仍支五斗，责付阿蒋且充日下接济之须。4案例二：宋朝的另一名法官吴革(恕斋)在判断一起案件时同样表现了这种不拘泥于法律的严格规定的倾向。这是一起不动产(房屋)纠纷。原告人系寡妇阿章及其孙徐鼎孙，他们要求赎回11年前典与徐麟的两间房屋及宅基础。但此房在9年前已被阿章的小叔子、本案被告人徐十二依据亲邻条法赎为己有。经查明，原告房产并非典与而是卖与徐麟。该案涉及两个重要法律问题：一是依据法律，作为寡妇与卑幼的原告没有从事房产买卖的“权利能力”，所以这项交易是无效的；二是诉讼时效问题，判决书称：“经隔十年有余，若以寡妇、卑幼论之，出违条限，亦在不应受理之域。向使外姓展转得之，在阿章已断无可赎之理。”5对于第一个问题，法官一方面承认依“律之条令，阿章固不当卖，徐麟亦不当买”，另一方面，又以情理上的理由确认了这项交易的效力：“但阿章一贫彻骨，他无产业，夫男俱亡，两孙年幼，有可鬻以糊口者，急于求售，要亦出于大不得已也。”第二个问题，即时效问题虽经提出，却也没有严格地依据法律不予受理。最后，法官在判决书中从原被告之间存在着嫂叔关系这一点出发。在人伦关系上发了一通议论，说参酌人情，如原告初不曾离业，“则徐十二合该念其嫂当年不得已而出卖之意，复幸其孙可自植立，可复旧物，以为盖头之地。楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤无所归乎!”6阅读材料贺卫方教授的文章《中国古典司法判决的风格与精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较》中，作者论证了为何中国古代法官并不是机械刻板地适用法律，为何律令与判决脱节：7“首先，以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造一个和谐社会方面的作用持怀疑有时甚至是否定的态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。……一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。”8“其次，中国传统法律具有浓重的理想化色彩，法律的某些内容与其说是现行法律，毋宁说是宣言或标榜……对于法律中的这类规定，法官在司法中不予以适用乃是必然的和必须的。”9“第三，中国古代法官特殊的训练方式以及行政与司法合一的体制不利于严格依律司法精神的形成。”中国古代法官并非法律家(Lawyer)，他们所接受训练的内容是儒家经典，并不将法律作为一种专门的学问进行学习与研究，甚至视法律之学为等而下之的东西。他们处理案件也只是其行使行政职能、治理所辖民众的手段而已。独立的法官阶层既不存在，州县官吏们便决不可能为维护法律的尊严进行有组织的奋斗。

10“第四，中国的一般民众对于成文法是否严格实施并不关心……对于法律与诉讼避之惟恐不及，这种心理若演成国民的普遍心态，便必然会对司法产生最有力的制约。”11作者认为，古代中国法官在判案过程中继承了儒家的天理人情高于逻辑差异的传统，主张“官司不当以法废恩”，导致判决书中往往充满了逻辑矛盾。“但是，如果我们将这种种矛盾放到儒家伦理的大背景之下，便会发现只有这样的矛盾才能达到伦理层面上更高的和谐。伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价正反映了我国传统司法制度的一个重大弊病所在，它使得司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼制秩序工具的从属地位。”12作者认为，除了儒家的纲常伦理外，传统司法判决的逻辑性又受到另一个因素的伤害，那就是表达判决的语言载体——文言文。“正如中国的诗化评议曾经阻碍了科学技术的发展一样，它也是中国古代法律学进步的一块绊脚石。”13参见于成龙(1617—1684)所作“婚姻不遂之妙判”：

关睢咏好逑之什，周礼重嫁娶之仪。男欢女悦，原属恒情；夫唱妇随，堪称良偶。钱万里誉擅雕龙，才雄倚马；冯婉姑吟工柳絮，夙号针神。初则情传素简，频来问字之书；继则梦隐巫山，竟作偷香之客。以西席之嘉宾，作东床之快婿。方谓青天不老，琴瑟欢谐，谁知孽海无边，风波忽起。彼吕豹变者，本刁顽无耻，好色登徒；恃财势之通神，乃因缘而作合。婿女无知，中其狡计；冯父昏聩，竟听谗言。遂使彩凤而随鸦，乃至使张冠而李戴，婉姑守贞不二，至死靡他。挥劲血以溅凶徒，志岂可夺；排众难而诉令长，智有难得。仍宜复尔前盟，偿尔志愿。明年三五，堪称夙世之欢；花烛一双，永缔百年之好。冯汝棠者，贪富嫌贫，弃良即丑；利欲熏其良知，女儿竟为奇货。须知令甲无私，本宜惩究；姑念缇萦泣请，暂免杖笞。吕豹变刁滑纨，市井淫徒，破人骨肉，败人伉俪，其情可诛，其罪难赦，应予杖责，儆彼冥顽。此判。14戊戌变法与晚清的立宪运动戊戌变法（1898-6-11——1898-9-21）是中国自鸦片战争以来关于“变器——变事——变政——变法”这一递进改革逻辑的最后阶段，其目标是在中国立宪法，开国会，仿效三权分立，实行君主立宪制。15康有为：“购船置械，可谓之变器，不可谓之变事。设邮局，开矿务，可谓之变事，未可谓之变政。改官制，废选举，可谓之变政，未可谓之变法。日本改定国宪，变法之全体也。”“东西各国这强，皆以立宪法、开国会之故。国会者，君与国民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。人主尊为神圣，不受责任，而政府代之。东西各国皆行此政体，故人君与千百万之国民，合为一体，国安得不强？”161901年，慈禧下诏变法。1905-1906年，五大臣出洋考察十五国宪政，提出《奏请以五年为期改行立宪政体折》。1906年9月，清廷发表上谕，宣布预备立宪。11月，颁布《预备立宪先行厘定官制谕》。1907年9月，设咨政院。1908年颁布《钦定宪法大纲》，为中国第一个宪法性文件（未生效）。1911年，起草《大清宪法典》（草案）。1911年11月3日，颁布立即生效的《宪法重大信条十九条》。171911年（宣统三年，辛亥年）10月10日武昌起义爆发，各省纷纷响应，两个月内既有鄂、湘、陕、赣、晋、黔、粟、浙、桂、皖、粤、闽、川等省先后宣布独立。清政府迅速解体。孙中山先生于12月回国，经十七省代表会议推举为临时大总统。1912年1月1日，中华民国临时政府在南京宣告成立。2月12日，清帝被迫退位，中国最后一个封建王朝被推翻了。18民国时期的立宪运动南京临时政府时期的立宪（1912-1——1912-3）北洋政府的立宪（1912-3——1928-6）19孙中山的宪政思想与南京国民政府的宪政运动（1928——1949）三民主义（民族，民权，民生）权能分治理论与“五权宪法”（指行政权、立法权、司法权、监察权、考试权,各自独立运作并互相监督制衡）自由、平等、博爱思想革命程序论：军政——训政——宪政训政时期实行保姆式的党治论宪政思想的两个阶段：1895-1921倾向英美式自由宪政；1922后明确仿效苏俄式宪政。20苏联模式与法制的歧变（1949-1978）引用苏联法制时期（1949-1957）苏联模式把法律视作巩固中央集权，推行计划经济和社会管制的手段，只有法制，没有法治。在这种法律之上，建立强政府，中央集权，实行党治。行政法是典型的“管理法”，没有独立的司法审查制度，缺乏公平、公正、公开的行政程序制度。1954颁布了《中华人民共和国宪法》，但没有有效实施。无法时期（1958-1978）21转型发展中的中国行政法（1978——）工具主义时代（1978-1989）邓小平的法律工具主义思想向法治主义迈进（1989——）标志：《行政诉讼法》198922讨论：百年中国法治化进程的经验与教训中国是从上到下的改革，是政府推动型的；而西方主要是从下到上，是民间推动型的。中国的法治改革是既得利益者的运动，既得利益者既是改革的动力又是阻力。中国一百多年的改革是革命、对抗，强调一个中心；西方的法治强调对话与合作。中国的法治是运动式的，西方则强调稳定的过程，强调积累。23法律与行政的历史传统英美行政法体系欧陆行政法体系24看电影学法律12AngryMen25剧情介绍

十二个普普通通的人，他们以前素不相识，以后可能也没有什么打交道的机会。为了一桩杀人案件，他们坐在了一起。就是这十二个人，被这个司法制度挑选了出来，组成了一个名叫“陪审团”的神圣组织，要开始决定另外一个人的命运，决定他是有罪还是无罪，是活着还是死亡。他们本来不懂法律，似乎也没必要懂得法律，因为他们不过是在法律强加的义务之下而被迫来到法庭的。他们来自不同的家庭和生活背景，从事不同的职业，有自身更关心的利益，有不同的人生经验，有自己的偏好和性格。

26在经过六天冗长枯燥的听审之后，法官终于对陪审团发布裁决指示了。被告是一名年仅18岁的男子，被控在午夜杀害了自己的父亲。法庭上提供的证据也极具说服力：居住在对面的妇女透过卧室及飞驶的火车窗户，看到被告举刀杀人；楼下的老人听到被告高喊“我要杀了你”及身体倒地声音，并发现被告跑下楼梯；刺进父亲胸膛的刀子和被告曾经购买的弹簧刀一模一样。而被告声称从午夜11点到凌晨3点之间在看电影的证词极不可信，因为他连刚看过的电影名字也说不出来。27对于这个铁证如山的案件，裁决有罪应该是板上钉钉。根据法律，他们只要一致表决通过有罪，就可以完成使命。驱使他们尽快作出裁决的更重要的理由是：这些陪审员实在已受够这拖沓的审判了；他们被锁在这间闷热的小屋里，汗流浃背，焦躁不安；有人还惦记着自己的生意或下午的球赛。总之，这些更重要的理由归结到一点就是，这时的他们还没有真正进入“陪审员”的角色，所谓以公正法律的名义、所谓根据证据，不过是他们只想例行公事，然后赶快回家的托辞。

28已经有十一名陪审员裁定疑犯有罪，只有一位觉得事态可疑，坚持已见提出异议，并且凭耐心与毅力逐一说服其他陪审员推翻原意。