第六章 合同法

第六章合同法教学的目的与要求掌握合同的概念和特征，订立合同的程序、合同的主要条款；掌握合同生效的条件、无效合同、理解双务合同中的抗辩权、合同的担保方式；了解合同的变更、转让与终止；明确合同违约责任归责原则及违约责任的承担方式等。教学重点合同的概念，合同订立的程序，合同的主要条款，合同生效的条件，无效合同的认定与处理，合同担保的主要形式，违约责任方式；教学难点合同生效的条件，合同履行的原则与抗辩权问题；合同担保的形式、合同的违约责任。第一节合同法概述一、合同的概念与特征（一）概念亦称契约，是指平等民事主体的自然人、法人、其他组织为设立、变更、终止相互间民事权利与义务关系的协议。合同是现代社会进行各种经济活动的最基本法律形式。（二）特征1、合同是民事法律行为；合同的产生必须以发生一定的法律后果为前提。2、合同是双方或多方当事人的法律行为；单独一方不能订立合同。3、合同是当事人意思表示一致的法律行为；

对合同的条款协商一致4、合同是当事人平等自愿协商的法律行为；在订立合同时，双方的法律地位是平等的，不得以大欺小、以强凌弱，违背当事人的真实意愿订立合同。二、合同法的概念、立法、适用范围（一）概念

从广义上理解其概念是指由国家制定，并由国家强制力保证实施的，调整平等民事主体之间合同关系法律规范的总称。从狭义理解仅指《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）。（二）立法1、从1981－1987年我国先后制订并颁布了4项有关规范合同行为的法律（1）《经济合同法》1981年12月13日通过，1982年7月1日实施。（2）《涉外经济合同法》1985年3月21日通过，1985年7月1日起实施。（3）《民法通则》1986年4月通过，1987年1月1日起实施。（4）《技术合同法》1987年6月23日通过，1987年11月1日实施。2、除基本法律外还颁布了一些行政法规，如《建设工程勘查设计合同条例》、《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《借款合同条例》等，以规范合同关系。3、1999年3月15日，九届全国人大2次会议对以前颁布的《合同法》进行了修订，通过了新的《合同法》，新法于1999年10月1日起施行。原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》同时废止。这意味着在一个国家内人们合同行为的一致性，是民法制度的一种完善。（三）适用范围

《合同法》适用于平等主体之间的具有债权债务关系的合同，民法中称之为债合同。但不适用于具有人身属性的合同如基于婚姻、收养、扶养、抚养、监护等原因订立的协议不受合同法的规范与调整。三、合同法的基本原则合同法的基本原则是贯穿整个合同法律制度之中的总的指导思想,是订立合同、履行合同和解决合同纠纷的准则。（一）平等的原则是指合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给对方。（二）自愿的原则当事人在订立合同时有权依法决定订立合同的有关事宜，如自由选择缔约与解约、缔约内容、合同形式、争议解决方式等。（三）公平的原则是指在当事人订立和履行合同时应当做到合情合理，当事人之间权利与义务对等、合理承担责任和风险。（四）诚信的原则即诚实守信，是指当事人在订立或履行合同中应以善良的心理状态、维护双方利益以及社会利益；一旦订立合同后，应当积极地履行合同的义务，必须重合同、守信誉。（五）合法原则

当事人在订立和履行合同时，必须遵守国家的法律、法规，不得违反国家法律的强制性规定，否则为无效合同。（如买卖文物、枪支、毒品等为不合法合同。）（六）符合公序良俗的原则双方订立的合同应尊重社会公德，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益，应当符合社会公共秩序和良好的道德风尚。（如包养合同、租赁女友回家、代理哭坟等违反公序良俗的合同为无效合同。）代理扫墓广告第二节合同的订立一、合同订立的形式（一）书面形式

以文字方式明确当事人之间权利与义务的合同形式，包括合同书、信件、数据电文等。下列合同必须采用书面形式：非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建筑安装合同、技术开发合同、合伙企业合同、商品房买卖合同、中外合资、合作经营企业合同等。优点：举证容易，便于分清是非，及时解决纠纷；缺点：有时签订比较费时繁琐；（二）口头形式通过对话的方式订立的合同。优点：简便、迅速、易行。一般常用于“即时清结”的情况。缺点：一旦产生纠纷难以举证。（三）其他形式推定形式默示形式二、合同的主要条款（内容）作为合同必须具有一些共同的基本条款内容，一般包括以下条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所合同的主体，必须要明确。（二）标的当事人权利与义务共同指向的对象，如实物、货币、智力成果等。合同的标的必须明确、具体、肯定。（三）数量用计量单位和数字来确定标的尺度、决定主体权利义务大小。数量要清楚，单位要明确。（四）质量是标的内在素质和外观形态的综合具体特征，如品种、规格、型号、标准、技术要求等，标的的质量应尽量明确、详细、具体。（房产七通一平）（五）价款或者报酬合同一方得到对方商品应支付的货款或者获得服务（劳务）应支付的费用。（六）履行的期限、地点和方式履行期限是指当事人依照合同约定的交货、付款和完成一定工作任务的时间。履行期限也应明确、具体。履行的地点是指当事人享受权利、履行义务的场所。

履行的方式付货方式结算方式运输方式（七）违约责任

当事人不履行合同或者不适当履行合同义务所应承担的法律责任。如采取补救措施、继续履行合同、赔偿损失、支付违约金等。

（八）解决争议的方法一般有协商、调解、仲裁和诉讼四种方式。合同法案例

某建筑公司（原告）因建楼急需沙石，遂于2005年9月10日与某沙石场（被告）签订了一份沙石购销合同，合同约定建筑公司购买沙石场沙石30车，每吨价格为300元，合同订立后一个月内由被告送货，货到付款。合同订立不久，沙石价格开始上涨，市场价格从每吨300元涨到330元，沙石场见沙石价格上涨，不愿意如数送货，遂于9月15日给原告去电话提出因货源紧张，要求变更货物数量，少供货。原告当即予以拒绝。被告无奈于次日安排两辆130型货车，装了2车沙石，每车装载4吨送到原告，并要求以130型车为标准，计算交货数量。原告认为沙石场的做法不合理。尽管合同规定，交货数量为30车，但按当地交易习惯，应以“东风”牌大卡车为计算标准，每车装载8吨，共240吨。为此发生争议，双方协商未果，建筑公司将沙石场诉至当地法院。原告认为被告已构成故意违约，应承担违约责任。而被告认为，双方对交货数量的计算标准发生重大误解，因此该合同应当撤销。问题：原被告双方的主张是否成立？为什么？法律分析：本案中原被告双方的主张均不正确，该合同属于因重大误解产生的可变更合同，双方协商后可变更合同条款，继续履行合同。根据我国《合同法》的规定，当事人双方在开展经济活动时应订立合同明确双方之间的权利与义务，合同的条款应当具体、完整、明确，以避免对合同的履行带来麻烦，同时一旦合同订立后应按约定切实地履行合同，如果不履行合同或履行合同不符合约定、迟延履行合同均属违约，要承担违约责任。在本案中，双方争议的焦点是合同标的的数量问题，是按照130型货车为准，每车4吨，共120吨还是按照东方牌货车为准，每车8吨，共240吨。根据法律规定，原被告双方应按照合同约定切实地履行合同，而双方所签订的沙石购买合同对沙石的数量约定不明确，30车沙石是一个非常不明确具体的抽象数量单位，这为当事人之间产生纠纷埋下了隐患，如果双方当时约定为具体的120吨或240吨数量，就不会产生纠纷。该合同属于重大误解的合同，当事人应协商变更合同的条款，继续履行合同。这也提醒当事人在订立合同时，合同的条款一定要具体、明确、完整。在本案中合同履行期内，被告在履行期内已开始履行合同，不存在违背合同约定的行为，因此原告主张被告违约是不正确的；同时，被告主张该合同应当撤销也是不对的，因为双方订立的沙石合同是事实，只不过是对合同的部分条款约定不明确，所以该合同不能完全撤销，应变更后继续履行，否则，对原告是不公平的。三、合同订立的程序合同订立的步骤和阶段（一）要约（offer）1、概念希望与对方订立合同的意思表示。2、要约生效条件（1）要约的内容应明确具体；（2）表明要约人订立合同的意图；（3）原则上是向特定人发出的；（4）到达受要约人时生效；3、要约与要约邀请的区别（1）当事人的意愿不同；（2）受约对象不同；（3）内容不同；（4）法律约束力不同；4、要约的撤回（1）概念是指要约在未到达要约人处前宣布要约无效的意思表示。（2）要约撤回的条件撤回通知与要约同时到达或者先于要约到达。5、要约的撤销（1）概念（2）撤销的条件撤销的通知应在受要约人尚未发出承诺通知之前到达。（3）要约不得撤销的情形A、要约人确定了承诺期限；B、要约人明示要约不可撤销；C、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；6、要约的生效与效力（1）要约的生效要约以到达受要约人时生效。（2）要约的效力A、在有效期内，要约人不得随意撤销要约；B、受要约人承诺时，要约人有与其订立合同的义务。7、要约的失效有下列情形之一，要约失效。（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺；（4）受要约人对要约的内容做出实质性变更；（二）承诺（acceptance）1、概念是指同意对方要约的意思表示。2、有效承诺的条件（1）承诺必须受要约人做出；（2）承诺的方式应符合法律的要求；书面的通知或以行为方式做出。例如：某年2月1日，甲建筑公司向乙、丙两水泥厂各发一函件，均称：“我公司急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函件后即传真给甲：“函已收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但立即组织车队运输水泥1000吨给甲送去。问题：甲与乙丙之合同是否成立？为什么？（甲与乙丙之合同均成立，甲发出的函件在性质为要约，且乙以通知的方式，丙以行为的方式作出了有效承诺。）（3）承诺必须是在承诺期限做出；（4）承诺的内容应当与要约的内容一致；

不得进行实质性变更。（5）表明订立合同的意愿；3、承诺的生效（1）承诺采取通知做出，以通知到达要约人时生效。（2）承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约要求做出承诺的行为时生效。4、承诺的撤回在承诺未到达受要约人之前，宣告取消承诺的行为。承诺撤回的条件是：撤回通知应当先于承诺到达或者与承诺同时到达。注意：承诺只能撤回，不能撤销。合同法案例：要约与承诺案情介绍

2008年8月10日，某耳机厂向某学校发函表示，我厂现有生产的Y型语音室耳机，每副单价50元，如果需要请与我厂联系。8月15日，某学校回函：“我校愿意向贵厂订购Y型耳机1000副，每副单价为45元，但需要在耳机上附加一个音量调节器，你方接函后可在一个月内向我校发货，货到后七日内我方将付清货款”。9月10日，学校收到了某厂发来的耳机1000副，但在该批耳机上没有音量调节器，于是学校拒收。问题：（1）某学校8月15日的回函是要约还是承诺？为什么？（2）某学校能否拒收，为什么？四、合同的成立（一）概念是指当事人双方就合同的主要条款取得合意并达成协议的法律事实。（二）成立的条件1、必须有两个以上的当事人；2、当事人双方意思表示一致；3、要经过要约和承诺两个阶段；（三）合同成立的时间承诺生效时合同成立，承诺分下列情况：1、采用口头形式，口头承诺生效的时间。2、采用签字盖章的以签字盖章的时间。3、采用信件、数据电文形式要求签订确认书的，以签订确认书的时间。4、法定或约定采取书面形式的，当事人未采用书面形式，或者采用合同书形式订立合同，在签字盖章之前，一方已履行合同的主要义务，对方接受的，该合同成立。（四）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点，分下列情况：1、承诺需要通知的，要约人所在地为合同成立地。2、承诺不需要通知的，受要约人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为的地点为合同成立的地点。3、采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字盖章的地点为合同成立的地点。4、采用数据电文形式订立的合同的，收件人主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。第三节合同的效力一、合同效力的概念是指依法成立的合同对当事人或第三方的法律约束力（强制力）。依法成立是合同具有效力的前提条件。二、合同的生效及情况（一）合同生效的概念依法成立的合同得到国家法律的确认，发生的法律约束力。（二）合同生效的四种情况1、依法成立的合同，自成立时生效。2、需批准、登记的合同，自批准、登记时生效。3、附条件的合同生效（1）概念

订立合同的双方在合同中设立一定的条件，并且把该条件的成就或不成就作为合同生效或终止根据的合同。（2）种类附生效条件合同举例甲、乙书面约定，若乙在明年的高考中考上某音乐学院，甲将自己价值1.5万元的钢琴送给乙。此时，乙享有得到钢琴的附生效条件合同附解除条件合同合同未生效合同已生效期待权，乙能否考上音乐学院是甲赠与钢琴合同生效的条件；甲在乙高考结束尚未出结果前不得擅自处理钢琴。如果，乙尚未参加高考，甲将把钢琴卖了，侵犯了乙的期待权，乙考取音乐学院后，有权要求甲赔偿。附解除条件合同举例甲、乙双方书面约定，甲将自己的摩托车租赁给乙使用，同时约定乙若在下一年内买到汽车后，即将摩托车归还甲。乙在下一年内能否买到汽车，是甲、乙租赁摩托车这一合同的解除条件。条件成就时即乙在年内买到汽车，该租赁合同丧失效力，乙应将摩托车还给甲；条件未成就时即乙在年内未买到汽车，双方租赁合同继续履行。（3）对附条件合同事实的要求1）是将来发生的事实；2）是不确定的事实；（是概率事件）3）是当事人任意选择的事实，而非法定事实。4）是合法的事实，不得以违法或违背道德的事实作为所附条件。4、附期限合同的生效（1）概念当事人约定以一定期限的到来作为合同生效或解除根据的合同。（2）种类

附期限的合同所附期限是必然到来的确定的事实，而所附条件合同中的条件是不确定的事实，这是两者的区别。附生效期限合同附解除期限合同合同未生效合同已生效如附期限的赠与合同如约定期限的房屋租赁合同三、合同生效的条件是指已经成立的合同要发生法律效力所应具备的法定条件。（一）主体合格主要包括两个方面：1、自然人：要求应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

2、法人和其他组织：应在其营业执照核准登记的生产经营和业务范围内订立合同。自然人或法人可以委托代理人订立合同。完全民事行为人限制性民事行为人无民事行为能力人有效合同（参考案例）效力待定合同无效合同自然人合同法案例张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。去年7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但张某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖行为无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。

问题：张某购买李某彩电的行为是否有效？为什么？案例简析

张某与李某的买卖彩电的合同有效。因为双方订立买卖合同时张某已年满16周岁，并以自己的劳动收入作为其主要生活来源，根据我国《民法通则》第11条的规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所以张某已经是具备完全民事行为能力人，可以独立实施相关法律行为，无须征得其父母同意。而张某患上精神病丧失行为能力是在合同订立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力，张某与李某订立的合同是有效的，张某父亲的主张是不成立的。

（二）意思表示真实订立合同完全出于当事人在自愿的基础上，真实意思的表示，而不存在受威胁、胁迫等其他因素的强迫而为。否则，为无效合同或者为可撤销合同。（三）内容合法1、合同的标的物符合法律的规定；（非毒品、文物、枪支、走私品等）2、合同的内容不得损害社会公共利益；损害社会公共利益的合同举例：（1）危害家庭关系的行为；如约定断绝父子关系的合同、婚姻关系中违约金约款等。（2）违反性道德的行为；如对婚外同居人作出的赠与合同等。（3）非法射幸合同，如赌博合同等。（4）违反人格和人格尊重的行为，如以债务人人身为抵押的约款、规定企业有权对顾客或者雇员搜查身体的合同条款等。（四）合同的形式和程序合法

有些合同是要式合同，须采取书面的形式或者要经批准、登记才能生效。合同法案例案情介绍甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期将香烟运至境内，但乙公司提走价值10万元的货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3个月后，乙公司仍未支付货款，甲公司多次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付所欠货款和10％的违约金。试分析：（1）该合同是否具有法律效力？为什么？（2）此案该如何处理？法律分析：（1）该合同属于无效合同。依据判定合同生效的四个条件：①主体合格；②意思表示真实；③内容合法；④形式程序合法；本案例中甲公司与乙公司之间订立的合同所买卖的商品为走私品，是属于国家法律明令禁止不允许在市场上流通的商品，违反国家法律、行政法规的强制性规定，该买卖合同的标的物不合法，故为无效合同。（2）由于该合同为无效合同，合同自始、绝对没有法律效力，因此，法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易行为已损害了国家利益，扰乱了正常的社会经济秩序，应予以严惩。法院可以采取民事制裁措施，没收走私的香烟及非法销售所获得的财产；还可对双方经济制裁—罚款和行政制——裁提请有关工商部门吊销营业执照，如果情节比较严重还可追究法定代表人及相关人员的刑事责任（走私罪）。五、无效合同（一）无效合同的概念与种类1、概念是指当事人虽已订立协议，但因缺乏合同生效的法定条件而不能发生法律效力的合同。2、种类有下列情形之一合同无效：（1）以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益；如合办企业时对个人股的高估而对集体、国家股的低估等；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同；如在招投标过程中，招标人与投标人之间相互串通，压低标价；在买卖活动中，买卖双方相互串通抬高货物的价格，以获取好处或回扣等。（3）以合法的形式掩盖非法的目的的合同；合同法案例：

某机械厂违反国家有关规定，私自装配汽车出售。某村委会和该机械厂协商购买装配汽车一事，为了逃避有关部门的调查，双方协商订立了两份合同：一份是“播种机购销合同”，规定机械厂供给村委会播种机20台，单价为530元，共计价款为10600元；一份是“收割机购销合同”，规定机械厂供给村委会收割机15台，单价670元，共计价款10500元，而实际上，双方并不准备履行这两个合同，而是以此入帐作掩盖进行买卖私自装配汽车的交易。两个合同的总价款就是村委会付给机械厂的买车总款。这种合同无效，它属于合同内容不合法。（4）损害社会公共利益的合同；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；此外，合同法还规定了两项免责条款无效：造成对方人身伤害概不负责；因故意或者重大过失造成对方财产损失的概不负责。（二）无效合同的确认与处理1、确认机关无效合同的确认权归人民法院或仲裁机关。2、确认依据

依法确认，依据合同生效的四个条件和无效合同的种类，确认合同是否有效。3、无效合同的处理（1）合同履行的处理合同被确认为无效后，合同尚未履行，不得履行；正在履行的，应当立即终止履行。（2）财产后果的处理A、返还财产合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补充。分为单方返还和双方返还。合同法案例某供销公司（需方）与某林场（供方）签订了一份木材购销合同。需方接到木材后，因数量问题与供方发生纠纷。经查，需方无权经营木材，该合同被确认为无效合同，需方应将这批木材如数返还供方。B、赔偿损失如果合同无效是由当事人一方的过错造成的，有过错一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，应当各自承担相应的责任。合同法案例

某橡胶厂为推销劣质橡胶，将其他厂生产的优质橡胶换上本厂的包装袋，作为本厂的样品欺骗某物资公司，并和物资公司签订了购买2万袋橡胶的购销合同。在橡胶厂交付货物后，物资公司发现其所供的货物质量低劣与样品相差甚远，拒付货款并提起诉讼，要求赔偿损失。该合同就是橡胶厂以欺诈手段签订的，橡胶厂侵犯了合同另一方物资公司的合法权益，该合同应确认为无效合同。其处理结果是：物资公司将全部劣质橡胶退回橡胶厂，橡胶厂支付的装运费自负，橡胶厂返还物资公司所支付的货款；同时，该合同无效是橡胶厂一方的过错造成的，因此，橡胶厂应负责赔偿物资公司因要履行合同而支付的仓储费、保管费、货运费等经济损失。C、追缴财产归国家所有或者返还集体、第三人追缴财产是对当事人故意损害国家利益或社会公共利益的行为所采取的一种惩罚手段，它建立在当事人故意违法的基础之上。

合同法案例

某书店为牟取暴利与某印刷厂签订了8000本刊物的印刷合同，书店应支付印刷厂印刷费5万元，后在合同履行过程中，因故发生纠纷。经调查，该印刷品为非法出版物，双方所订立的合同应被确认为无效合同，该合同为内容不合法损害社会公共利益的无效合同。处理结果为：追缴印刷厂已经取得的全部印刷费及书店销售非法刊物所得钱款归国家所有，将书店已取得的非法刊物追缴予以集中公开销毁，同时，还可建议有关部门给予印刷厂和书店相应的经济罚款和行政制裁（吊销营销执照），如果情节严重可追究企业负责人的刑事责任。

第四节合同的履行一、合同履行的概念与原则（一）概念是指合同双方当事人按照合同的规定，全面地完成各自履行的义务并实现各自应享有的权利，使双方的目的得以实现的行为。（它是合同交易目的实现的手段）（二）原则1、适当履行原则

（1）概念又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的、质量、数量由适当的主体在适当的履行期限、地点、以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则。这一原则是判定合同是否违约的法律依据，是衡量合同是否履行和违约责任大小的尺度。2、协作履行的原则是指当事人双方在履行合同的过程中应当互相帮助、密切配合，共同完成合同所规定的全部义务。3、经济合理原则是指当事人在履行合同时，必须讲求经济效益，以付出最小的成本，取得最佳的合同经济利益。主要表现在：（1）债务人选择最经济合理的运输方式；（2）选择履行期，体现经济合理；（3）履行合同债务，体现经济合理；（4）变更合同，体现经济合理；（5）对违约进行补救，体现经济合理。如就地变卖处理易腐烂、变质、不易运输的货物等。二、合同履行中的特殊规则（一）标的价格调整时的履行规则

1、政府定价或指导价合同标的调整时，按交付时价格计价；（如石油产品、电、自来水、天然气等）

2、逾期交付货物的，价格上涨，按原价格履行；价格下降，按新价格履行；

3、逾期提取货物或付款，价格上涨，按新价格；价格下降，按原价格；（二）合同涉及第三人的履行规则（合同的转让）

向第三人履行债务或由第三人履行债务的，如不符合约定，由债务人应向债权人承担违约责任。（三）合同条款约定不明确的履行规则一般双方协议补充，按合同有关条款或交易习惯履行。1、质量约定不明确，采用国家、行业或通常标准；2、价款、报酬不明确，履行地市场价；3、履行地不明确，货币接受方、不动产所在地履行；4、履行期限不明确，可随时要求对方履行；5、履行费用不明确，由履行义务一方负担；6、履行方式不明确时，以最有利实现合同目的的方式履行；三、合同履行中的抗辩权（一）概念是指在双务合同中，一方当事人依法享有的对抗对方要求或否认对方主张的权利。（二）作用和种类其作用是使对方的权利受到阻碍或者消灭，按时间可分为：1、永久性抗辩权：可以使对方请求权永久消灭的抗辩权（同时履行抗辩权、后履行抗辩权等）；2、暂时性抗辩权：使对方请求权在一定时间内暂时不能行使的抗辩权（不安抗辩权、先诉抗辩权）；（三)种类1、同时履行抗辩权

在双务合同中，合同双方互负债权债务，当事人未约定先后履行顺序，一方在对方未对应给付前，有权拒绝履行的权利。（一手交钱，一手交货。）2、后履行抗辩权

在双务合同中，合同双方互负债权债务，当事人对合同义务的履行约定有先后顺序，应先履行一方当事人未履行的合同义务或履行合同义务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其履行合同请求的权利。合同法案例

2008年10月5日，甲公司与乙公司签订一份买卖西服的合同，合同约定甲公司应在合同签订后15日内向乙公司支付40%的预付款，乙公司在收到预付款后3日内发货至甲公司，甲公司收到西服验收后2日内结清余款。合同订立后，甲公司按合同约定交付了预付款，后在收到乙公司发来的货物经验收发现乙公司所供西服质量不符合合同约定，遂立即通知乙公司并拒绝支付余款。双方因此发生纠纷。试分析：（1）甲公司拒绝支付余款是否合法？（2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？（3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？（1）甲公司拒绝支付余款是合法的。（2）根据《合同法》的规定“当事人互负债务，又先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在本案中，乙公司虽然将西服如期交付甲公司，但其西服质量不符合合同的约定，因此，甲公司有权拒绝支付余款。（3）甲公司行使的是后履行抗辩权。后履行抗辩权的行使应当具备以下三个条件：①双方当事人须由同一双务合同互负债务。②双方所负的债务有先后履行顺序。③应当先履行的当事人未履行债务或履行债务不符合约定。3、不安抗辩权（先履行抗辩权）

（1）概念在双务合同中，双方互负债权债务，先履行义务一方当事人，有证据证明对方当事人在财产、商业信誉或者与履行能力有关的事项发生重大变化，不可能履行合同义务时所享有的可以暂时中止履行合同的权利。（2）不安抗辩权行使的情形根据《合同法》的规定，有下列情形之一，可行使不安抗辩权。A、经营状况严重恶化的；B、转移财产、抽逃资金、以逃避债务的；C、丧失商业信誉的；D、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的；（3）不安抗辩权行使的条件A、掌握对方不能履行合同的确切证据；B、未约定担保条款或提供的担保不充分；C、应立即通知对方；（4）行使不安抗辩权的法律后果A、对方恢复履行能力或提供担保后，应当履行合同；B、在合理的期限内未恢复或未提供担保，中止方可解除合同，并要求对方赔偿损失；C、中止方提供的证据不确切或未立即通知对方或对方提供担保后未履行合同，中止方应承担违约责任；合同法案例

2008年5月1日，甲、乙两公司签订了一份钢材购销合同，合同约定：乙公司向甲公司提供1000吨某型号的钢材，总价款为500万元，甲公司应先在合同订立后15日内提前预付货款200万元，乙公司在接到预付款后在一周内发货，货到后甲公司付清余款。合同订立后，在甲公司即将支付预付款前，得知乙公司因经营不善，可能无法交付钢材，并有确切的证据证明。于是，甲公司立即通知乙公司拒绝向其支付预付款，除非乙公司能提供一定的担保，但乙公司拒绝向甲公司提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至人民法院。根据以上事实，试分析下列问题：（1）甲公司拒绝支付预付款是否合法？（2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？（3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？（1）甲公司拒绝支付余款是合法的。（2）根据《合同法》规定，在双务合同中，应当先履行债务的当事人，如果有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以暂时中止履行合同：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在本案中甲公司作为先履行义务的一方当事人，在与乙公司订立合同后发现对方财产状况明显恶化，且拒绝提供适当担保，可能危及其债权实现，可以暂时中止履行合同，以保护其权益不受损害。因此，甲公司的行为是合法的，法院应支持甲公司的诉讼请求。（3）甲公司行使的是不安抗辩权。行使不安抗辩权的条件是：（一）掌握对方不能履行合同的确切的证据；（二）未约定担保条款或提供的担保不充分；（三）立即通知对方；第五节合同担保一、合同担保的概念是指合同当事人根据法律规定或合同的约定为确保合同履行而设置的一种法律措施。

《中华人民共和国担保法》于1995年6月30日通过，1995年10月1日起施行。二、合同担保的方式（一）保证1、概念是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的一种担保方式。2、保证人具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民可以做保证人。但国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。承担保证责任时，如果有两个以上的保证人时，有约定按约定的比例，无约定承担连带责任。3、保证方式（1）一般保证指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证享有“先诉抗辩权”——未经仲裁或法院审判依法强制执行前拒绝承担。但下列情形除外：A、债务人住所变更，主张债权有重大困难；B、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；C、保证人书面形式放弃“先诉抗辩权”的；（2）连带保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的为连带责任保证。当事人约定不明确一般为连带保证。4、保证范围保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（二）抵押1、概念是指债务人或第三人不转移财产由债权人占有，如果债务人不履行债务时，债权人可通过拍卖或变卖的方式所得价款优先抵偿其债权的担保方式。2、抵押物的范围根据担保法的规定，下列财产可单独或一并抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的生产机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权；（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒地”的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产；注意：进行抵押时所担保的债权不得超出抵押物的价值。3、禁止抵押的财产（1）土地所有权；（2）农村的耕地、宅基地、自留地、自留山；（3）以公益为目的的事业单位、社会团体的设施；（4）权属有争议的财产；（5）被依法查封、扣押财产；（6）其他依法不得抵押的财产；4、抵押合同（1）概念抵押人与抵押权人明确双方权利与义务的协议。抵押合同应以书面的形式订立；（2）内容抵押人和抵押权人；被担保的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项等。（3）抵押物登记当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记、抵押合同自登记之日起生效。A、土地使用权土地管理部门；B、城市房地产乡镇企业的建筑物C、航空器船舶车辆县级以上政府规定的部门（房管所）运输工具登记部门（车管所等）D、林木E、企业的设备其他不动产（5）抵押权的实现主要有两种方式协议或诉讼；同一财产若向两个以上的债权人抵押的，应按以下处理：A、合同登记生效的B、合同签订生效的县级以上林木管理部门所在地工商部门按登记先后顺序清偿时间相同按债权比例清偿登记的按上述规定按签订先后时间时间相同按比例清偿（三）质押1、概念是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有，以该财产作为履行债务的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产拍卖或变卖所得价款优先受偿的担保方式。2、种类（1）动产质押如汽车、货物等（2）权利质押以债务人可行使或让与的财产权作为质押标的的担保方式。权利质押的类型A、支票、本票、汇票、债券、存款单、仓储单、提货单等；B、依法可转让的股份、股票；C、依法可转让的工业产权；D、依法可以质押的其他权利；如桥梁、隧道、渡口等不动产的收益权（收费权）等。质押合同是实践合同，自质押物移交于质押权人占有时生效。（四）留置1、概念是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法扣留该项财产，以该财产或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。留置是一种法定担保的方式，主要发生在因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债务。2、留置权的构成要件（1）债权已到期；（2）债权人合法占有债务的动产；（3）债权与财产的占有存在牵连关系；3、留置权的实现（1）留置权为具有二次效力的担保物权；（2）留置权人应确定2个月以上的时间，通知留置人履行债务；（3）期限届满可协议折价或依法拍卖、变卖留置物实现债权。4、留置权的消灭（1）债权消灭；（留置人履行了债务）（2）债务人提供担保债权人接受；（五）定金1、概念合同当事人一方为了保证合同的成立和履行，先行给付对方一定数额的货币，以保证合同义务履行的担保方式。2、定金的法律特征（1）从属性是一个从合同，以主合同的存在为前提。（2）实践性是一个实践合同，以定金的交付为成立要件。（3）双重担保性定金对合同双方当事人的物权均具有担保的属性。3、定金与预付款的区别（1）作用不同定金是担保物权，预付款是提前履行合同义务；（2）后果不同定金具有惩罚性，给付定金一方违约无权要求返还定金，接受定金一方违约应双倍返还定金。预付款无惩罚性，不发生丧失和双倍返还的情况。4、定金的成立（1）定金的约定应以书面的形式；（2）以定金的交付为合同成立的日期；（3）定金的数额不超过合同标的额的20％；5、定金的效力（1）债务人履行合同后，定金可抵作价款或者收回；（2）给付定金的一方违约，无权要求返还定金；接受定金方违约，应双倍返还定金；（3）不可抗力、意外事件及合同被确认为无效不适用定金罚则。合同法案例甲公司与乙公司于2009年10月15日签订一份买卖钢材的合同，钢材总价款为13万元，并约定甲公司于2009年12月底前交付货物，乙公司在合同订立后应首先向甲公司支付2.5万元的定金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了2.5万元定金。但到2009年12月中旬，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满的2009年12月底仍未交货。于是，乙公司要求甲公司双倍返还定金。双方因此发生纠纷。根据以上事实回答下列问题：

1．甲公司和乙公司约定的定金是否有效？为什么？

2．乙公司要求甲公司双倍返还定金的主张是否合法，为什么？法律分析

1．甲、乙两公司约定的定金2．5万元合法有效。根据我国《合同法》的有关规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，定金的数量可由当事人约定，但不得超过主合同标的总额的20%。在本案中，甲、乙两公司在签订买卖钢材的合同中约定定金作为担保，且约定定金的金额为2．5万元，未超过主合同标的额13万元的20％，故合法有效。

2．乙公司的主张是合法的，可以请求甲公司返还5万元定金。根据《合同法》规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在本案中，甲公司收受乙公司定金2．5万元后，完全没有履行合同约定的义务，应双倍返还乙公司定金5万元。

合同担保案例冯某系一个养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。于是，冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响抵押、双方立有抵押字据，但未办理登记。后冯又向朱某借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将音响交付朱某占有。冯某借得资金后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金0.4万元，违约金按合同总额的10％计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的鸡款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将种鸡送交冯，要求支付运费，冯某拒绝。后发生禽流感，冯某所养的鸡大批死亡，冯某的预计收入落空，他因此不能及时偿还借款和鸡款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。冯某被其债权人起诉到人民法院，法院查证上述事实后又查明：朱某在占有该设备期间不慎将该音响损坏，已送到蒋某处修理。现朱某无力交付修理费1万元，该音响已被蒋某留置。根据以上事实回答下列问题：（1）冯某与陈某之间的抵押协议是否有效？为什么？法律分析：冯某与陈某之间的抵押关系有效。冯与陈双方立有抵押字据为书面形式的抵押合同，且抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记，也可以不办理抵押物登记，故冯某与陈某之间的抵押关系有效。（2）冯某与朱某之间的质押关系是否有效？法律分析：冯某与朱某之间的质押关系有效。根据《担保法》的规定，出质人与质押权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交质权人占有时生效。本案中，双方当事人立有质押字据，且质物已移交质权人占有，故冯某与朱某之间的质押关系有效。（3）朱某与蒋某之间是何种法律关系？法律分析：朱某与蒋某之间先后形成加工承揽合同关系、留置关系。朱某是定作人，蒋某是承揽人，之后朱某与蒋某之间因承揽合同发生的债权留置关系，朱是债务人，蒋某是债权人，留置权人。（4）对该音响设备，陈某要求行使抵押权，蒋某要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？法律分析：应由蒋某优先行使留置权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第49条第二款规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质押权并存时，抵押权人优先于质押权人受偿，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先抵押权人受偿。”本案中，因抵押物未办理登记不得对抗第三人，故陈某不能优先行使其权利。朱某与蒋某之间蒋某的留置权有优先权。（5）冯某无力支付县良种站的鸡款，合同中规定的定金和违约金条款可否同时适用？为什么？法律分析：不可以。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。在本案中，当事人既约定违约金又约定定金，当事人只能选择适用其中一种。（6）县良种站要求冯某支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？法律分析：县良种站要求冯某支付送鸡运费，该请求不应支持。根据《合同法》的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协商补充；不能达成补充协议的，适用《合同法》的规定，履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。（7）冯某对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？法律分析：不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。第六节合同的变更、转让和终止一、合同变更（一）概念合同成立后，尚未履行或尚未履行完毕前当事人通过协议修改或者补充合同的内容，变更其权利义务的行为。（二）合同变更效力仅对变更后未履行部分有效，对已履行部分无溯及力。二、合同转让1、概念：当事人将合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。如合同主体的变更、合同内容的变更。2、合同权利转让债权人将自己的全部或部分合同权利转让与第三人。不得转让的情形转让合同权利应通知债务人根据合同性质不能转让依照法律规定不能转让根据约定不能转让3