教育部人文社会科学重点研究基地国家保护知识产权工作研究课件

专利制度前沿

——专利联盟研究教育部人文社会科学重点研究基地国家保护知识产权工作研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心曹新明考察视角谈专利制度前沿问题，可以有两个视角：一、国际视角：从国际视角看专利制度前沿，至少涉及四个问题：（一）专利制度的国际协调；（二）专利制度一体化：程序的一体化和实体的一体化；（三）专利联盟；（四）世界专利。二、中国视角：从中国视角看专利制度前沿，则需要以刚刚修改的专利法为主（一）关于遗传资源信息披露；（二）关于新颖性标准的修改；（三）关于禁止重复授权；（四）关于现有技术抗辩；（五）关于专利侵权诉讼；（六）关于专利联盟。选题理由由上分析可知，专利制度前沿问题很多，我为什么要选择“专利联盟”来作为此次讲授的专题呢？理由有三：1、现实需求。专利制度是一项法律制度，也是一种公共政策，同时也是一种经济工具。现在，不仅单项专利不能支配市场，就是单个企业拥有的专利也不能像以前那样独占市场了。于是由若干个企业通过专利联合协议结成联盟，将一系列专利组成专利池，便成为一种新的选择。2、战略需求。国家知识产权战略将知识产权运用作为其中的一项重要内容。因此，如何最大限度地将专利在实际中运用，转化为生产力，就是需要研究的课题。而专利联盟是一种可行的选择。3、社会需求。今年7月8-10日，我们赴广东进行了为期三天的专题调研与考察，对五家国内同行的领头企业进行调查。我们发现，它们对专利既喜欢，又害怕，但不知道如何是好。专利制度及其作用专利制度，就是国家建立的以给发明人授予一定期限垄断权为核心的法律制度。其核心就是给发明人授予一定期限的垄断权。因此，专利制度具有“保护发明，激励创新，促进技术交流，推动经济发展”的作用。专利权本身就是一种垄断权，即专利权人之外的任何人，未经许可，不得以经营目的擅自实施其专利，即：制造、使用、许诺销售、销售或者进口其专利产品，或者使用其专利方法，或者使用、许诺销售、销售或者进口依据其专利方法直接获得的产品。换言之，一项专利就可能圈占一个市场，获得一份垄断利润。专利池解读专利池中的一系列专利，具有以下四个特点：1、必要性。即：针对一个行业，至少是一种产品而言，专利池中的每一专利都是必要的，不可缺少的。垃圾专利、问题专利、恶质专利不能入池。2、相关性。即：针对一个行业，至少是一种产品而言，专利池中的专利彼此是相关联的。无关专利不能入池。3、互补性。即：针对一个行业，至少是一种产品而言，专利池中的专利彼此互补，而不是竞争性。竞争性专利不能入池。4、有效性。即：入池专利需为有效专利，无效专利、效力已经终止的专利等不能入池。专利联盟专利联盟，就是同一行业中的若干企业以专利为基础，通过订立联合管理协议而组建的联合组织。专利联盟有以下特点：1、专利联盟是一个联合组织，可以是紧密型的，也可以是松散型的；可以是封闭性的，也可以是开放性的。2、专利联盟以互补性专利为基础，以相应的专利池为载体，以联合协议为依据，以技术标准为纽带，以垄断市场为目的。3、专利联盟对专利池中的专利享有普通许可实施权，市场管理权，利益分享权等。因此，专利联盟与市场垄断是一对孪生姐妹，是反垄断经常关注的对象。松散型专利联盟松散型专利联盟，即根据入盟企业签订的专利联合协议所结成的专利联盟只是一种形式，并不组成新的企业。每一个入盟企业不仅可以免费地使用专利池中的每一项专利，而且可以对入池的自己拥有的专利向联盟外企业发放池中专利的普通实施许可。例如，顺德的电压力锅专利联盟，就是一个松散型专利联盟。该联盟由“美的”（Midea）电器作为盟主，然后有Aide、Tredy、怡达等同类企业加入。现在入池专利达195项。盟员之间，相互发放了普通许可，但盟员自己仍然可以独立地向盟外企业发放普通许可。再如，由思科、英特尔、三星、Sprint、阿尔卡特朗讯、Clearwire组建WiMax专利联盟，这也是一个松散型的开放联盟。代管型专利联盟代管型专利联盟，即根据入盟企业签订的专利联合协议所结成的专利联盟，由其中的一个最具有实力、入池专利数量多、质量高，拥有核心专利或者作为技术标准的专利的企业管理池中的专利，向盟外外企业发放打包许可（packagelicense）。每一个入盟者自己可以免费使用池中的每一项专利，但无权就池中的任何一项专利向池外企业发放池中专利的实施许可，只能由代管者负责发放。此型专利联盟，就是由一个强势企业主导的联盟，其他联员以能够免费获得联主的专利实施权为目的，而自己的入池专利则由联主管理。自由型专利联盟自由型专利联盟，即根据入盟企业签订的专利联合协议所结成的专利联盟，由其中的一家企业管理，向盟外企业发放专利池中专利的打包许可（packagelicense）,但入盟者不仅可以自己实施池中的每一项专利，而且还可以就自己拥有的入池专利向池外企业发放普通专利许可。例如，飞利浦、新力和太阳三公司组建的CDR专利联盟。专利联盟有这样的特点，即入盟企业相互同意放弃其独占实施权，并以彼此相互交叉许可为特征，并且/或者可就入池专利向他人发放普通实施许可。因此，专利联盟的本质是入盟企业之间关于放弃其独占实施权的相互协议。专利联盟与专利池实践中，人们将“专利联盟”与“专利池”作为同义词，认为都是英文“Patentpool”的中译。实际上，它们有关系，但并不是同一回事。专利联盟是由若干企业为着共同的目标组成一个组织体，以专利池为载体，可以是封闭的，也可以是开放的；可以是紧密的，也可以是松散的；而专利池是由一系必要专利、相关专利、有效专利和互补专利打包而成的一个包裹。具而言之，专利联盟是由若干企业联合而组成的一个组织，而专利池则是一个专利包裹。专利联盟通过集体管理协议对该专利包裹进行统一管理，统一经营，统一收费，共同分享。专利联盟的扩张，是接纳新的企业或者新企业的加入；专利池的扩张，则可以是原联盟成员向专利池中增加新专利，也可以是新盟员加入新专利。专利联盟法律分析众所周知，专利权本身就是一种垄断权，现代企业为什么不直接实施自己的专利，而是寻求与其他企业建立专利联盟呢？建立专利联盟的法律分析：假设企业甲拥有一项专利A，企业乙拥有一项专利B，那么，这两项专利相互之间具有四种关系：1、互补关系（Complementary）或者阻碍关系（Blocking）。情形一：A专利是基础专利（basicpatent），B专利是改进专利(improvedpatent)，或者A专利是主专利（dominant），B专利是从专利(subservientpatent)。如果乙实施自己的专利B，就必须获得甲的许可，否则就构成对专利A的侵犯，那么，A专利就是B专利的阻碍专利。这种类型的阻碍专利，称为单向阻碍专利。情形二：双向阻碍专利。专利联盟法律分析2、替代性专利(substitute)或者竞争性专利(competitive)。企业甲拥有专利A，企业乙拥有专利B。甲可以独立使用其专利A生产出产品甲A，乙可以独立使用其专利B生产出产品乙B，这两种产品从功能、性能、质量等方面相同或者基本相同，那么，这两项专利A和B就是替代性的，或者竞争性的。另一种情形，企业丙生产某种产品，既可以使用甲的专利A，也可以使用乙的专利B，由此而生产的该产品，从功能、性能和质量等方面，是相同的或者基本相同的，那么，这两项专利A和B就是替代性的或者竞争性的。3、不相干专利（independentpatent）。A、B两项专利都是生产某种产品所需要的专利，但是，彼此互不相干，即使用A专利，不侵犯B专利权；反之亦然。但两者相关，即是生产、制造某种产品所必需的专利。专利联盟经济分析经济学家对专利联盟和专利池进行分析以后，得出了这样的结论：同行业企业之间组建专利联盟和构建专利池，不仅符合经济理论，而且能够使专利效用最大化。假设企业甲拥有产品专利A，企业乙拥有产品专利B。企业甲使用自己专利A能够制造出产品甲A，企业乙使用自己的专利B能够生产出产品乙B，而且互不侵权。产品甲A与产品乙B的功能、性能和质量大体相当，但有差异，而且都不是最好的。如果甲、乙两企业要使自己的产品性能、功能和质量达到最佳，必须分别向对方请求实施许可。如果甲企业与乙企业达到交叉许可，是最好的。按照此交叉许可协议实施专利A和B，不仅让该两企业获得最大利益，而且让消费者能够用上最佳产品，符合边际成本效用最大化原则。当然，如果仅仅是两家企业，仅仅两项专利，就事论事进行双边谈判即可。专利联盟经济分析但是，如果是两企业涉及多项专利，或者是多家企业涉及若干项专利，还是采取这种双边谈判，一事一议，不仅使谈判变成无数次，增加谈判成本，影响谈判效率，而且维权成本非常高，维权效益非常低，不经济。解决这一问题的最佳方法就是由同一行业的若干企业进行集体协商，以各自的核心专利或者基础专利为基础，建立专利联盟，组建专利池，形成规模效应。从经济学角度看，专利联盟有三大好处:1、节约谈判成本；2、提高交易效率；3、保证使用收益。专利联盟与垄断专利联盟与垄断，是一对孪生姐妹。自从专利联盟诞生之日起，就与垄断产生联系。一、专利联合协议豁免于反垄断专利联盟诞生于19世纪中后期，20世纪以前或者初，美国一直认为专利权是私权，是法律保护的垄断权，因此，美国法院和政府认为反垄断与知识产权不相干。美国法院认为，专利权人发放专利许可证是其处分其私权的自由表现形式，豁免于反垄断。例如，1902年在E.Bement&Sonsv.NationalHarrowCo.案中，美国联邦最高法院认为，专利法的基本原则是专利权人能够绝对自由地行使其使用权和销售权。根据合同自由原则，被告的专利联合协议是有效的。专利联盟与垄断二、专利联盟适用反垄断法1912年，在StandardSanitary案件中，美国联邦最高法院认为，以固定价格销售，是人为规定的，并非市场竞争的必然结果，因此，判决该专利联盟违反《谢尔曼法》而解散。此项判决对此前美国联邦最高法院秉持的专利权人拥有的绝对自由处分权观点作了修正。三、1931年的标准石油公司诉美国的案件，得出了专利联盟本身并不违法的结论。该结论的基本含义是：企业之间的专利联合协议，既有促进竞争（pro-competitive）效果，也有妨碍（anticompetitive）竞争的效果，促进竞争效果可能超过妨碍竞争的效果。IP至上：Bementv.NationalHarrowCo.1902年，美国联邦最高法院对此案进行判决：尽管许可条款中包含有对被许可产品价格的固定以及禁止被许可方制造或者销售被许可产品之外的产品，但该许可协议是合法的。法院判决的理由是：专利联盟是合法的，因为根据美国专利法，专利权人享有绝对的使用权和销售权。专利法的目的就是垄断，由此形成的一般规则（几乎没有例外）就是专利权人关于制造、使用或者销售其专利产品的任何条件，只要被许可方同意，法院都应当给予支持。为了保持垄断而在合同中约定的条件或者固定价格，虽然是事实，但并不能因此而使合同违法。IP至上：Bementv.NationalHarrowCo.起初，有六家企业相互起诉指控对方侵犯专利权；之后，这六家企业将其拥有的85项关于浮动簧齿耙的专利指派给NationalHarrow公司，建立专利联盟。Bement是一个被许可方。此后，这个专利联盟成员增加到22家企业，占全美生产和销售浮动簧齿耙总数的90%以上。从NationalHarrow公司获得许可的第一家企业所制造的浮动簧齿耙都必须以统一的价格销售。事实上，固定产品价格是该联盟规定的统一许可条件，它要求被许可人只能制造或者销售被许可产品，并且被许可人不得对池中的专利进行挑战；如果有其他人对池中专利进行挑战，被许可人有义务应战。IP至上：Bementv.NationalHarrowCo.美国联邦最高法院对此案作出判决之前，并没有对该专利联盟是否构成垄断的事项作详细分析，特别是，法院并没有询问专利池中的专利是一个阻碍专利（阻碍专利中的专利相互重叠，以至于其中的任何一项专利，如果不侵犯其他专利权，都是不能实施的），还是一个包含有相互替代技术的专利包裹。法院的判决表达了以下观点：1、专利法优于反垄断法；2、专利联合协议是为了避免专利纠纷，减少诉讼成本而缔结的，使当事人各方受益；3、专利许可协议中关于固定被许可产品价格的条款是合法的，因为专利权人享有根据其产品销售情况确定其价格的权利。专利联盟与垄断企业间的专利联合协议，作为合同的一种，当然应当受到保护，但是，如果专利联合协议超过了合同自由的限度，违反法律的强制性规定或者公序良俗，构成垄断，就要受到制裁。由此而形成了两项基本原则：（一）本身违法原则（perseillegalrule）。（二）合理原则(ruleofreason)反垄断的曙光：标准卫具制造诉美国案与NH案一样，最高法院没有直接判断标准卫具专利池中的专利是模块状的，还是互补性的，抑或是相互替代性的。有趣的是，最高法院还报告说，标准卫具专利池中的三项核心专利中有两项侵犯了第三人的专利权。这意味着，专利池忽略了模块定位，而且在此方面，可潜在地促进竞争。这样的事实表明，最高法院在反垄断评估时还没有进行实质性的权衡。互补专利使专利池有效1931年的标准石油公司案中，标准石油专利池中的专利是对基础发明的改进。这些基础发明可能阻碍改进发明的使用，但能阻碍基础发明的使用。这样的专利属于单向阻碍。最高法院强调，标准石油专利池中的阻碍专利和互补专利交叉许可的利益，但是，它没有对专利池中的全部专利是否实际的阻碍或互补作详细评价，也没有对是否存在替代专利作评价，而是平静地注意到该专利联盟并品的价格，也没有限制被许可方使用非许可技术。最高法院更进一步注意到，被裂解的汽油只占全部销售汽油的26%，以及全体联盟成员拟具钓饵裂解汽油能力只占全美的45%。因此，最高法院裁决，这些数字支持了其结论：该专利联盟不可能损害竞争，尽管该联盟成员的共有市场份额几乎达到了足以让其行使市场支配力的程度。合理原则合理原则（ruleofreason）,是指市场经营者所为的某些限制竞争行为并不必然视为违法，其违法性将依具体情况而定。该原则是美国联邦最高法院在1911年的“标准石油公司”案中确立的一项原则，并最终发展成为在反垄断法领域应用最广泛的一项基本原则。至此以后，限制竞争行为不再被视为当然违法，而是要在具体研究案件的各个方面的基础上，确定该限制竞争行为是否合理。合理限制竞争的，属合法行为；而不合理地限制竞争行为，则是违法的。合理限制竞争的情形：1、联合协议只牵涉到某一产业中的少数企业，或者对整个产品市场造成普遍影响；2、联合协议的目的是合理的，虽然对竞争有限制，但是，不以限制竞争为目的。合理原则3、联合协议缔约各方不滥用特权，未造成共同涨价；4、联合协议虽然以限制竞争为目的，或者产生了限制竞争的后果，但同时还有促进竞争的作用，或者能够显著地改善企业的经济效益，或者更好地满足消费者的需求。概而言之，联合协议对竞争不产生质的影响，或者能够改善竞争条件，推动竞争在更高层次上运行，或者促进企业提高经济效益或者国际竞争力；或者有利于整体经济发展，有利于国家利益或者社会公共利益。专利入池的条件一、入池专利需为同一技术领域的专利。换言之，不同技术领域的专利，不可进入一个专利池。二、入池专利需为互补性专利，而不能为竞争性专利。三、入池专利需为有效专利，已经超过保护期的专利、被宣告无效的专利、已经放弃的专利，不能入池。四、入池专利需为在同一个国家或地区内的专利，因为专利具有地域性，专利权的效力只能扩于其授权国家或地区，所以，不属于同一个国家或者地区的专利不能入池。五、入池专利需为必要专利，非必要专利不能入池。例如，垃圾专利、问题专利、劣质专利等，不能入池。专利入池的条件例如，飞利浦、索尼和先锋组成的3C联盟所拥的专利池中，飞利浦公司拥有的一项专利进入了专利池，这项专利为垃圾专利。2005年12月4日，北京大学的张平教授就此专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。2006年1月4日，又有其他四名教授对该项专利提出无效宣告请求。对此无效宣告请求，请求方（五名教授）与被请求方（飞利浦公司）经过4个月的协商，最终以《联合声明》方式结束。飞利浦的此项专利虽然没有被宣告无效，但必须从此专利池中撤出，而且也不得以任何方式发放实施许可。垃圾专利入池，是不允许的。专利联盟的积极作用根据实例研究发现，专利联盟具有以下积极作用：1、消除专利纠纷，避免高昂诉讼。实践证明，许多专利联盟成立之前，入盟企业中的两方或多方彼此发生过专利纠纷。例如，美国的标准石油联盟、簧龄耙专利联盟、电压力锅专利联盟等。2、节约交易成本，提高许可效率。对盟内企业而言，相互发放普通实施许可，避免了相互间的专利许可交易成本，提高许可效率。对盟外企业而言，只需与盟主或者联盟企业进行协商即可获得入池专利的打包使用许可，避免了与若干企业进行协商的麻烦与成本。3、提升专利价值，激励技术创新。对盟内企业而言，其拥有的专利能否被利用，实在是不确定的。但是，一旦入了专利池，就可以与其他企业的专利打包发放许可，获得相应的收入。专利联盟的消极作用根据实例研究发现，专利池具有以下消极作用：1、增加共谋垄断机会。专利联盟是由同一个行业中的若干企业通过签订联合协议而组成的联合体，对内实行相互许可，对外则实行统一定价，统一交易条件，共设标准，从而，减少了彼此之间的竞争，增加对市场的垄断机会。2、垃圾专利滥竽充数。据对6CDVD专利池中的800多项专利抽样审查，发现其中只有27项专利是必要专利，98%的专利都是非必要专利，垃圾专利、问题专利、劣质专利充斥期中。3、限制正当竞争。专利联营许可协议包含的限制条款可能会有阻碍竞争的危险。由于专利权本身是一种法定垄断权，拥有专利权就至少拥有了技术优势地位。不同专利权人通过专利联营将互补专利结合起来，更加强化了这种技术优势，甚至可以达到垄断地位。专利权人若滥用这种垄断地位，不合理限制被许可人的经营活动，就是反竞争的。专利联盟与技术标准技术标准是指重复性的技术事项在一定范围内的统一规定。标准能成为自主创新的技术基础，源于标准指定者拥有标准中的技术要素、指标及其衍生的知识产权。它以原创性专利技术为主，通常由一个专利群来支撑，通过对核心技术的控制，很快形成排他性的技术垄断，尤其在市场准入方面，它可采取许可方式排斥竞争对手的进入，达到市场垄断的目的。对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准，称为技术标准。它是从事生产、建设及商品流通的一种共同遵守的技术依据。技术标准的分类方法很多，按其标准化对象特征和作用，可分为基础标准、产品标准、方法标准、安全卫生与环境保护标准等;按其标准化对象在生产流程中的作用，可分为零部件标准、原材料与毛坯标准、工装标准、设备维修保养标准及检查标准等;按标准的强制程度，可分为强制性与推荐性标准;按标准在企业中的适用范围，又可分为公司标准、工用标准和科室标准等。专利联盟与技术标准技术标准有三个方面的特点：一、同一行业领域的各企业通过向标准组织提供各自的技术和专利，形成各自产品的技术标准或者规范尺寸；二、同一行业领域的各企业按照统一的产品规范尺寸进行加工、制造或者生产，以至每个企业生产出来的产品与其他相关联的产品或者设备能够互联互通。例如，SIM卡可以在任何一款手机上使用。在此至少涉及两个标准：SIM卡的标准和手机上安装SIM卡的标准。否则，你生产的手机没有市场，或者你生产的SIM卡没有市场。专利联盟与技术标准再如，数字编号技术标准MPEG-2(MovingPictureExpertsGroup)。任何企业生产的数字光盘都必须符合这个标准或者更高的兼容标准，否则，如果自成一体，就不可能获得市场。另一方面，任何企业生产的数字光盘播放机都必须符合MPEG-2解码技术标准，才能播放按照MPEG-2标准编码的光盘，否则，就无法播放。例如，我国DVD播放机生产企业共同提出的EVD播放机，因为与MPEG-2技术标准不同，而流产。如果按照这样的标准来生产播放机，就不能播放现在市场的光盘。为什么我国的DVD播放机生产商要向3C联盟和6C联盟缴纳那么高的专利费，就是因为我们的企业要使用该联盟专利池中的专利，绕不过去。专利联盟，或者是按照技术标准组建的，或者是组建后再联手制定技术标准。因此，可以说，专利联盟与技术标准是一对孪生姐妹。对待专利联盟的态度由上分析可知，专利联盟对经济发展既有积极作用，也有消极作用，因此，我们不能简单地说专利联盟是好还是坏，而是应当针对每一个具体的专利联盟实际地是否利用其优势地位限制竞争，或者构成垄断。如果专利联盟滥用其专利池，构成垄断或者限制竞争，就应当给予制裁；否则，予以支持。在1912年以前，美国认为专利权人具有绝对的自由，国家不必干预，因此，认为专利池是正当的，不适用反托拉斯法。例如，1902年5月19日，纽约州最高法院对E.Bement&Sonsv.N