合同法的几个疑难问题

民商审判实务若干争论问题2009.07最高法院民二庭王闯法官--以合同法和物权法适用中争论问题为中心第一页，共三十九页。

专题列表（一）关于金融不良债权转让纠纷处理（二）关于违约金条款的法律适用问题（三）关于可得利益损失的计算和认定（四）关于抵押权期间的性质认定问题（五）关于应收账款的权利质押的问题（六）关于区分原则与非典型担保问题第二页，共三十九页。

关于金融不良债权转让纠纷处理（一）问题背景和价值权衡（二）案件受理与诉讼管辖（三）条款限制与担保约定（四）优先购买与司法导向（五）国企诉权与相关程序（六）无效事由与无效处理

（七）举证责任与证据审查

（八）利息收取与主体变更第三页，共三十九页。

一、问题背景和价值权衡

衡量：私权处分V.公共利益金融债权V.职工债权中央财政V.地方财政计划经济V.市场法则市场竞争V.国家干预平等保护V.特殊政策

缘起：河北双元投资公司V河北机械局担保合同纠纷案

背景：2004年12月2日新华社《国内动态清样》第3626期

本质：计划经济时期形成的历史遗留问题第四页，共三十九页。

二、案件受理与诉讼管辖

原则：凡符合民诉法和纪要精神的，均予受理

争议：

（一）关于以国有银行为被告的问题

（2004）民二他字第25号·

例外（不当得利）·（2008）130号

（二）关于申请再审是否受理的问题（确有错误的情形）（三）关于破产债权核销后追偿问题（2006）年3号（四）关于案件诉讼管辖和约定问题第五页，共三十九页。

三、限制条款与担保约定限制条款效力：

担保约定效力：[2005]62号补充通知第2条

《担保法司法解释》第30条

“利他合同”或“为第三人的合同”《合同法》第六十四条解释第六页，共三十九页。

四、优先购买与司法导向

主体：

争议：

地方人民政府代表本级人民政府履行出资人职责的机构持有国有企业债务人国有资本的集团公司

国有企业债务人是否享有优先购买权？

操作：

确定范围（中央政府·

控股股东）通知义务（全部通知·

公告通知）第七页，共三十九页。

五、国企诉权与诉讼程序

诉权依据

：

滥诉制约：

三条依据：（一）条例（二）理论（三）启动

两个措施：（一）增加诉讼成本（二）提供诉讼担保

相关程序：

（一）合并审理（二）共同被告（三）生效裁判第八页，共三十九页。

六、无效事由与无效处理

无效事由：

审查重点：（一）标的（二）受让人（三）程序

无效依据：国家利益·

社会公益·

第三人利益

无效处理：

争议问题

单笔无效：《合同法》第五十八条

打包无效：无效选择权四种情形

返还顺序：第九页，共三十九页。具体无效事由债务人或者担保人为国家机关的；涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的；与受让人恶意串通转让不良债权的；公告实质性影响公开、公正、竞争、择优原则虚假公告低估、漏估违法招标规定未办理相关报批或者备案、登记手续受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员等关联人关联人直系亲属其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。第十页，共三十九页。四个相关争议

债务人或担保人为国家机关的问题向“三资”企业和境外机构转让问题关于受让人资质或身份的限制问题诉讼时效问题第十一页，共三十九页。

七、举证分配与证据审查（一）强化转让合同内容的审查（二）强化转让合同效力的审查

关于公告程序的审查：载体、时限、信息（两个标准）

关于评估程序的审查

关于处置价格的审查

（三）强化相关证据调查和审查第十二页，共三十九页。

八、利息收取和主体变更（一）利息收取

计算基数起算时间（受让日前）利率标准（贷款利率）计收复息

（二）主体变更第十三页，共三十九页。

关于违约金条款的法律适用问题（一）关于违约金的法律性质的争论（二）认定违约金过高的标准和方法（三）主张减少违约金的方式和程序（四）法院能否依职权调整违约金数额（五）合同解除是否影响违约条款适用第十四页，共三十九页。（一）违约金的法律性质的争论与判例补偿说

惩罚说

补偿与惩罚双重说目的解释说

判例：最高法院（2004）民二终字第125号判决

争论：四种代表性观点第十五页，共三十九页。

最高法院（2004）民二终字第125号判决

光明公司提出的鲜啤赔偿标准已经高达青岛地区经销鲜啤酒的毛利润的近20倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近6倍，致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化，而惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则。鉴于青啤公司在诉讼期间提出违约金赔偿标准和赔偿数额过高的请求，本院依据合同法第一百一十四条第二款之规定，将违约金进行调整，调整为毛利润的两倍。第十六页，共三十九页。

合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。

最高法院（2004）民二终字第125号判决第十七页，共三十九页。（二）认定违约金过高的标准和方法参照标准和方法

《合同法解释（二）》两种方案第29条

[减少过高的违约金]当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第114条规定的“过分高于造成的损失”。举证责任分配

举证能力距离和强弱

第十八页，共三十九页。（三）当事人主张减少违约金的程序反诉或反申请

民诉法第126条仲裁法第27条

抗辩方式

《合同法解释（二）（送审稿）》第27条：[请求调整违约金的方式]当事人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第十九页，共三十九页。（四）法院能否依职权调整违约金数额否定与肯定两种观点

法官释明权的运用

“实体与程序”之辩

第二十页，共三十九页。（五）合同解除是否影响违约金条款否定与肯定两种观点

合同法第98条

“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”

第二十一页，共三十九页。

关于可得利益损失的计算和认定《合同法》第113条第1款（经济NO.10涉外NO.17）（一）界定和类型（二）三个认定规则（三）举证责任分配（四）适用除外情形第二十二页，共三十九页。（一）界定和类型基本界定

预期纯利润损失基本类型

生产利润损失经营利润损失转售利润损失(案例：最高法院棉花买卖合同)第二十三页，共三十九页。（二）认定可得利益损失的三个规则可预见规则：时间、内容、标准减损规则：合同法第119条

损益相抵规则

计算公式赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因违约获得的利益－必要的成本。第二十四页，共三十九页。（三）认定中的举证责任分配总额的举证：受害方可预见损失举证：受害方扩大损失举证：违约方违约收益举证：违约方必要成本举证：受害方

第二十五页，共三十九页。（四）可得利益损失赔偿除外情形恶意欺诈：《合同法》第113条2款

人身伤亡以及精神损害

约定损害赔偿计算方法：《合同法》第114条1款

第二十六页，共三十九页。

关于抵押权期间的问题冲突来源：

《司法解释》第12条：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持”。

《物权法》第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”三种观点·

四种法例·

两种模式

存续说消灭说对抗力丧失说

法国：诉讼时效消灭德国：取得时效对抗日本：完整时效制度中国台湾：除斥期间

诉讼时效模式除斥期间模式

第202条解释：三种理解·

成本与收益·

通说的价值第二十七页，共三十九页。制度冲突：英美法系和大陆法系（一）利益较量（二）概念来源（三）制度输出（四）立场选择（五）寻求平衡（六）合理归位技术方面：

法律构成：动产抵押梳理问题：设定·

审查·

顺位·

追及·

保理禁止范围：公共产品（自由竞争与国家干预）、抵消债权等

关于应收账款权利质押问题第二十八页，共三十九页。冲突来源：

《担保法》第41条、64条、76条

《物权法》第15条、23条、187条、212条、224条、226条、227条、228条

区分原则：采纳物权行为独立性，否定无因性。物权变动与原因行为区分原则，实行“债权合同原因＋物权公示变动”模式

协调理论纷争矫正立法错误

规则目的：

区分原则与非典型担保问题

解决违约责任契合现行法制

规则意义：非典型担保发展空间非典型担保形态整理第二十九页，共三十九页。

物权法第15条

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《合同法解释（二）》第15条［多重买卖合同］出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的，合同均不具有合同法第52条规定的无效，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。物权法第14条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。物权法第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第三十页，共三十九页。

司法解释第56条2款

法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。第三十一页，共三十九页。

非典型担保形态整理司法实务认可：法律明确规定：

房屋按揭制度金钱质押（解释第85条）进口押汇

所有权保留制度按揭制度：（建造中的建筑物）应收帐款：不动产收益权质押（解释第97条、电网收费权）账户质押融资租赁回租赁买断式国债回购第三十二页，共三十九页。

金钱质押：担保法司法解释第85条

出租人、债务人或者第三人将其金钱以特户,封金,保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。第三十三页，共三十九页。

进口押汇：信托占有

总质押书：将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行

信托收据：信用证项下货物所有权货权归银行所有，申请人代表银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。

赎回货权：申请人将货物出售货款一次或分次归还银行，取回所有权。第三十四页，共三十九页。

回租赁：（2000）经终字267号

案例：北方国际租赁公司、佳木斯化工厂、农业银行黑龙江宏博支行融资担保纠纷

融资租赁特点：

回租赁特点：

出租人、承租人和供货人。

判决：不能同时享有租赁物所有权和租金双重权利

承租人＝供货人：承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的租赁形式。包含买卖和租赁两种法律关系第三十五页，共三十九页。王闯简历【学历背景】

1992.9-1995.7吉林大学法学院民商法，师从崔建远教授，硕士学位；

1995.9-1998.7中国社会科学院法学所民商法，师从梁慧星教授，博士学位。

【任职情况】

1998.9迄今最高人民法院经济庭（现为民二庭）高级法官清华大学法学院联合硕士导师、国家法官学院特邀研究员

《中国民商事审判指导》和《中国商事审判》