《民法典》对建设工程法律实务的影响

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甘甘甘f目CONT E N T S《民法典》对建设工程法律服务的影响《民法典》背景下施工合同的管理《民法典》背景下常见合同价款结算争议问题、\《民法典》对建设工程法律服务的影响1.1《民法典》第10条规定”习惯可以作为处理民事纠纷的依据“,要求工程建设参与者高度重视工程建设领域的交易惯例《民法典》第10条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，

但不得违背公序良俗。习惯：指在—定地域、行业范围内长期为—般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例，包括一般习惯、地方习惯、普通习惯、特别习惯、行业习惯等。适用习惯的条件A.适用习惯的前提是法律（广义法律）没有规定《最高人民法院关千裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的

规定》第4条：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对千应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，

可以直接引用。B．适用的习惯不得违背公序良俗习惯的适用场景A.平行发包模式中进度款的审核支付B．内部承包模式中工程款的结算程序c．长期合作伙伴之间的某些通行做法1.2《民法典》第465条规定“合同仅对当事人具有法律约束力”,要求工程建设参与者高度重视对实际施工人制度的影响《民法典》第465条依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。《合同法》第8条第1款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。法律另有规定的具体情形(1)真正的利益第三人合同制度第522条第2款法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。(2)当事人之外的第三人对履行债务具有合法利益清形时的代为履行制度第524条第1款债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。如发包人向分供商付款，以获取竣工验收备案所需资料等(3)合同的保全，即本法第五章规定的债权人代位权和债权人撤销权制度第535条第1款因债务人慈于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属千债务人自身的除外。第536条债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。第538条债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第539条债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该清形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。(4)

“买卖不破租赁制度”第725条租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。(5)保理合同的追索权，即本法第766条和第767条的规定第766条当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。第767条当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。(6)第三人与总承包人或勘察、设计、施工承包人的连带责任第791条第2款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者

将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。(7)运输合同对第三人的效力，即本法第830条和第834条的规定第830条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。第834条两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任；损失发生在某—运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。工程建设领域的纠偏《施工合同司法解释(—)》第26条第2款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《施工合同司法解释（二）》第24条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加车专包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。1.3《民法典》第496条关千“格式条款＂的新增规定，要求工程建设法律服务者高度重视格式条款新规则对自身利益带来的不利影响《民法典》第496条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的—方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的—方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。格式条款的表现形式A企业自行拟定纳入合同文本B行政主管部门或行业协会制定，被企业在合同中采用C印制在票面、保险单等文件上D以“注意事项'

“使用须知'

“公告”等方式张贴在公共场所或经营场所格式条款的特征A．交易对象的广泛性B条款具有持久性C条款具体细致D由占有优势的—方提出格式条款在工程建设领域的适用A施工合同示范文本？B根据示范文本修改的文本？c．大型房企拟定的《建设工程施工合同》文本？D大型施工企业拟定的《分包合同》《租赁合同》《买卖合同》等文本？E材料供应商拟定的《买卖合同》文本？租赁商拟定的《租赁合同》文本？等1.4《民法典》第528条规定新增的“行使不安抗辩权后的违约责任请求权”，要求工程建设参与者高度重视自身及合同相对方的全过程履约能力《民法典》第527条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之—的，可以中止履行：(—)经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他清形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。《民法典》第528条当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复

履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要

债务，中止履行的—方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。注意问题A先履行义务人需对后履行义务人存在《民法典》第527条规定的丧失或可能丧失履行能力情形承担举证责任。B后履行义务人存在《民法典》第527条规定的丧失或可能丧失履行能力情形需发生在合同成立后。C先履行义务—方当事人行使不安抗辩权，应当及时通知后履行义务人。D后履行义务人提供了适当的担保或者恢复履行能力，先履行义务一方当事人应当恢复履行。E后履行义务人未在合理期限内提供适当担保也未恢复履行能力的，先履行义务人可以行使法定解除权并要求后履行义务人承担违约责任。如何证明后履行义务人丧失或可能丧失履行能力？最高人民法院《关千当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条在当前清势下，为敦促诚信的合同—方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对千—方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，

以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他清形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第—款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第—百零八条、第—

百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。工程建设领域的适用A发包人B承包人C内部承包人1.5《民法典》第533条规定的“情势变更规则”，要求工程建设参与者高度重视施工合同履约过程中的客观情势变化情况《民法典》第533条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属千商业风险的重大变化，继续履行合同对千当事人—方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际清况，根据公平原则变更或者解除合同。《合同法司法解释（二）》第26条合同成立以后客观清况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对千一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《民法典》情势变更规则的变化A删除了重大变化需为“非不可抗力”B删除了履行后果中的“不能实现合同目的＇情形C增加了再协商制度D增加了仲裁机构为裁决机构情势变更规则的适用条件A合同成立后，合同的基础条件发生了重大变化该重大变化是—种客观情况，而且要达到足以动摇合同基础的程度该重大变化应发生在合同成立后，履行完毕前(3)该重大变化应是当事人在订立合同时无法预见的(4)该重大变化不属于商业风险B继续履行合同对当事人一方明显不公平情势变更的法律效果A受不利影响的当事人可以与对方重新协商B合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同C合同因清势变更被变更或解除后，应当根据公平与诚实信用原则，由受不利影响—方补偿对方就此遭受到的直接损失（不包括履行利益损失）D当事人仅要求解除合同，法院或仲裁机构可根据案件实际情况，判决（裁决）变更或解除合同；当事人仅要求变更合同，法院或仲裁机构不能判决（裁决）解除合同规定再协商义务的原因A鼓励交易，维持合同效力、促进合同履行B符合合同严守原则c．尊重意思自治，节约司法资源情势变更规则的行使方式A起诉／申请仲裁B反诉／反请求c．抗辩法院适用情势变更规则的程序一般可以不再上报高级人民法院审核，但应当适用普通程序审理，并经专业法官会议讨论，必要时应提交审判委员会决定情势变更规则与不可抗力规则的区别《民法典》第590条当事人—方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不

能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，

并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。A制度价值不同（不可抗力：免责事由；情势变更：调整权利义务失衡）B适用范围不同（不可抗力：合同、侵权等；情势变更：合同）C对合同的影响方式和程度不同（不可抗力：不能履行合同；情势变更：履行合同明显不公平）D法律效果不同（不可抗力：免责；情势变更：变更或解除合同）E权利行使方式和程序不同（不可抗力：及时通知；情势变更：先协商，协商不成变更或解除合同）情势变更规则的适用A．工程总承包合同中，如业主提供的基础资料（如勘察结论等）有误，是否可以认为构成清势变更？B新冠肺炎疫清？（2020)赣1022民初字第176号C房地产宏观调控？D．环保风暴引发的建材价格异常波动？2.1加强施工合同签约管理，提升企业精细化管理水平市场环境A市场地位失衡日益严重一签约阶段的谈判能力不足B履约阶段提供走帐服务，造成工程款争议以及优先受偿权丧失C财务成本日增，挤压利润空间（保理）D．工程总承包盛行，联合体承包日渐普遍E争议解决渠道变窄（不敢诉讼／仲裁）

F实际施工人诉讼风险未减表现形式A项目／平台公司C委托代建B合作开发D联合体承包委托代建制来源：2004年7月16日，国务院出台《关于投资体制改革的决定》，国务院在该规定中指出：加强政府投资项目管理，改进建设实施方式。对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。最高院观点梳理：最高院在山西安业建设发展有限公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司、太原市政府、少年科技城筹委会办公室、中国共产主义青年团太原市

委员会建设工程施工合同纠纷案中认为，根据《合同法》第402条的规定，

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人

在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委

托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人没有举出证据表明，受托人受委托人委托，受托人与承包方签订合同时，承包方知道受托人是受委托人委托。受托人和承包方订立合同直接约束的主体不应是委托人和承包方。因此，受托人主张其不是付款义务主体，应由委托人支付工程款的请求缺乏法律依据和事实依据。案号：（2003)民—终字第1号民事判决书最高院观点梳理：冯小光《回顾与展望》委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。地方法院意见2017年《广东省高级人民法院关千审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第12条对于非经营粔攻府投资项目根据法律强制实行委托代建代建单位作为项目建设法人全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的不予支持。对千其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。2006年深圳市中级人民法院《关千建设工程合同若干问题的指导意见》第4条第2款工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。华翌公司还是龙岗交通局承担向某甲公司支付工程款的义务，关键是正确界定华翌公司与龙岗交通局千2012年6月签订的《总承包协议》的性质。A应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同。B龙岗交通局和华翌公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。C龙岗交通局和华翌公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华翌公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华翌公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理。二审案号：（2014)粤高法民终字第18号民事判决书《民法典》第925条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。第926条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。最高院态度梳理：最高院在大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施

工合同纠纷二审案中认为：债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的

债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使

债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的清况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。案号．（2007)民一客芦第39号民事判决书（《公报》2008年11期）冯小光《回顾与展望》合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程款原则上不承担连带责任。但法院应当审查除发包人以外的合作各方是否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与施工合同实际履行行为表现为：与发包人—起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。最高院态度梳理：最高院在江苏涨建集团有限公司、乐亭投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为，从利益归属角度考虑，乐亭投资公司作为案涉项目最初的合作建设方，实际处分了案涉工程，并获得了相应对价，应当对承包人承担支付工程款的责任。

案号：（2019)最高法民终2015号民事判决书地方法院意见《北京市高级人民法院关千审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发(2012)

245号）第39条两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作—方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。《广东省高级人民法院关千审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发(2011)

37号）第12条合作开发房地产合同—方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人之间对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第24条合作开发房地产合同中的—方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。《民法典》第967条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。第972条合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。第973条合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第22条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。第24条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第25条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第26条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第27条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。合伙的对外事务的执行：代表与代理《合伙企业法》第37条合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。《民法典》第970条合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人—致同意。合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托—个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。《建筑法》第27条第1款大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。《招标投标法》第31条第3款联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。《政府采购法》第24条两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成—个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。注意A谨滇评估合同相对方的履约能力B加强工程项目全过程法律风险控制C择时、择机化解部分风险D善用争议评审E合作开发、委托代建项目或联合体承包时滇用“仲裁＂2.2加强施工合同履约管理，提升企业风险管理能力内部承包的识别北京高院《关千审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属千企业内部承包行为。浙江高院民一庭《关千审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。内部承包叶挂靠、转包(1)主体标准是否属于下属分支机构或在册职工（以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等认定）

；项目管理机构的主要管理人员（项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）。(2)管理标准有无资金、技术、设备、人力等方面的支持；是否对外承担施工合同权利、义务。(3)对外关系是否施工企业名义从事对外活动。内部承包制的优势经济合理性充分调动了内部承包人的积极性分散风险民事风险：第52条【高利转贷行为的规制】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，—般可以 为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利＇转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利＇转贷行为；三是对该条规定的＂借款人事先知道或者应当知道的“要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，—般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道＇这—要件。A套取信贷资金的认定：签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还（借款人举证）；出借人无法举反证推翻。B.“高利”的认定：转贷利率高千银行贷款利率。C借款人对高利转贷行为事先知道或应当知道的认定：出借人在签定借款合同时尚欠银行贷款未还（借款人举证）。D法律后果：转贷合同无效，合同约定的利率条款无效，可请求按银行贷款利率支付资金占用费。第53条【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同—出借人在—定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关千办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。如浙江省高级人民法院认定职业放贷人的条件为：A以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同—中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的。B在同一年度内，同—或关联原告在同—基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同—中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的。C在同—年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的。D符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，

也可认定为职业放贷人：借条为统—格式的；被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高千约定的利息的；原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。应对A有条件的企业可以成立小贷公司。B成立集采中心，把部分利息转化为材料的利润。c．已完结的项目结算后不要写借条，写欠条。D．改变内包合同的争议解决方式，诉讼变仲裁。A部分分供商市场地位提升，导致施工企业风险难以转嫁、议价能力减弱，甚至出现权利义务严重失衡情况出现。B表见代理滥觞。C背靠背条款的不确定性，使得施工企业转嫁风险的目的落空。D．内部承包人与第三人恶意串通套取施工企业资金、转嫁债务等现象普遍应对1签约前，严格审查、筛选分供商。2签约时，高度重视合同谈判，谨滇使用分供商提供的合同范本，全力争取有利千施工企业的争议解决方式。3履约过程中，完善合同交底和合同管理制度，重视证据收集和管理。4建立黑名单和战略分供商制度。5．善用“刑民交叉“化解风险。刑事风险：行贿串通投标单位行贿罪行贿罪是否单位意志区别标准主要在千是否经过单位负责人或决策机构的决定1单位负责人在业务范围内所作的决定2单位的政策目标、规章、激励制度等规定1．单位T作人员在履职过程中以个人名义犯罪，单位主要负责人不知晓

2单位T作人员从单位支取款项，目利益归属个人利益归属利益部分归属单位，部分归属个人的，原则上按照单位行贿罪和行贿罪分别处理1利益归属单位2公司法定代表人行贿，无论以何种名义，只要利益归属单位，一般以单位行贿论处利益归属个人应对：A把控源头（项目承包人、项目）。B控制过程（形式上完善内部承包制；履约过程中加强成本、工期、质量管控；完善并严格执行风险资产的认定、处置制度）。C应对危机（反应迅速、行动果断）。、\《民法典》背景下常见合同价款结算争议问题3.1工程价款结算应理清的几个重要问题A过程结算－竣工结算B进度款－结算款C结算－决算D审价－审计E．工程造价－合同结算价F结算协议的性质和效力3.2固定价合同解除后的价款结算争议问题赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案采用固定单价如何计算工程款。《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。—审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况。案号：（2015)民一终字第309号民事判决书东源宝晟投资发展有限公司、惠州市东江建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案虽然从理论上讲，根据已完工程占合同约定工程范围的比例将合同约定的包干价款进行折算，确定已完工程价款似更符合合同约定。但建筑工程各构成部分及其相互关系非常复杂，从造价角度确定已完工程占全部工程的比例，即使专业机构亦非绝对可行。《司法解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商—致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。案号：（2017)最高法民申568号民事裁定书A．按比例折算法。根据《北京高院关于建设工程纠纷40个重要疑难问题的解答》第十三条的规定，如承包人已施工的工程质量合格的，可由鉴定机构在相应同—取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款nB．完工工程量折算法。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条的规定，可由鉴定机构，在建设工程施工合同约定的固定价的基础上，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款nc．既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，亦不宜直接以合同约定的总价与全部工程总价比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格方式计算工程价款，而应综合考虑合同实际履行情况，井特别注重双方当事人过错和司法判决价值取向等因素来确定。根据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T

51262-2017)第5.10.7条规定，委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这—方式鉴定，供委托人判断使用。3.3特殊结算规则引发的结算争议问题一以送审价为准《施工合同司法解释（一）》第20条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《最高院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的清况下，才可以视为意思表示。《民法典》第140条行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《施工合同司法解释(—)》第20条的再解释最高院在(2005)民—他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件—定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。《建设工程施工合同》通用条款33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《施工合同司法解释（一）》第20条的再解释《北京高院建设工程解答》第14条：承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后—定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《示范文本》(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。《江苏省高院意见》第10条：建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。《徐州中院意见》【竣工结算文件该如何使用？】合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后—定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限。合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。发包人有证据证明承包人的竣工结算文件明显高于合同约定价款的，人民法院不按照竣工结算文件确定工程价款。适用条件？（浙江高院）A发包人和承包人必须在专用协议中明确约定“发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件'。

B确有证据证明发包人收到了完整的竣工结算文件。具体而言，送审资料必须完整且必须经由发包人的签收。C双方合同约定的审价期届满，但发包人不予答复。如果发包人在收到文件后要求承包人补充竣工结算资料或者要求对账，那么可以视为发包人进行了＂答复＂

，自然不适用“以送审价为准”原则。以“送审价”为准，应满足三个条件？（青岛中院白皮书）a必须在合同中有明确约定b承包人必须有证据证明发包人已经收到了其提交的竣工结算文件及结算资料C当事人在合同中必须明确约定发包人审核或认可竣工结算文件的期限审价期满承包人及时发出催款函？合同有效？注意：发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，不能按照竣工结算文件结算工程价款。通用条款中关千以“送审价”为准的条款，能否视为当事人的约定？A承包人需证明已经向发包人提交了结算书及完整的结算资料B发包人未在约定的审核期限内进行答复C审核期满，承包人最好向发包人发送以送审价为准支付工程款的催款函《审计法》第22条审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。《上海市审计条例》(2012)第14条政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。《北京市审计条例》(2012)第23条政府投资和以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定，双方配合接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人应当在招标文件中载明上述内容。2017年6月5日，全国人大法工委在《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中提出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。《上海市审计条例》(2017修订）第14条政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关千工程价款及调整的约定作为审计的基础。《北京市审计条例》(2017修订）第23条政府投资和以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，建设单位可以与承接项目的单位或者个人在合同中约定，双方配合接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人可以在招标文件中载明上述内容。《最高人民法院民一庭关