Tesco：人力资源之劳动法务培训

2011年人资法务知识培训

主办方:总公司法务&人资2011年12月华南请大家关闭手机或将手机调至振动状态，谢谢配合。第二章第一章

最新法律法规回顾和介绍劳动合同制度专题AddYourText工伤保险制度专题第四章社会保险制度专题第五章加班和休假制度专题第三章第一章最新法律法规回顾和介绍2008-2011年国家层面出台的法律规范一、全国人大：《劳动合同法》-目前适用范围最为广泛、位阶最高的法律《劳动争议调解仲裁法》-劳动争议“程序法”《社会保险法》-企业成本增加的“达摩克利斯之剑”《就业促进法》-反对就业歧视二、国务院《劳动合同法实施条例》《职工带薪年休假条例》《工伤保险条例》（修订）（2011年1月1日实施）《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》（2010年7月1日实施）《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》（2010年1月1日实施）三、最高人民法院：《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》四、人保部：《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（2011年7月1日实施）《社会保险个人权益记录管理办法》（2011年7月1日实施）《社会保险基金先行支付暂行办法》（2011年7月1日实施）《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》（2011年1月1日实施）《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（修订）（2011年1月1日实施）《工伤认定办法》（修订）（2011年1月1日实施）《社会保险业务档案管理规定》（2009年9月1日实施）M&ALawFirm2008-2011年国家层面出台的法律规范一、省人大：《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日实施）《广东省实施《中华人民共和国就业促进法》办法》（2010年1月1日实施）二、省政府：《关于加强职业培训促进就业的实施意见》（2011年7月25日颁布）《广东省人民政府办公厅印发广东省企业职工基本养老保险省级统筹实施方案的通知》（2009年2月25日颁布）三、省高级人民法院：《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》（2008年6月23日实施）M&ALawFirm2008-2011年广东省层面出台的规范文件2008-2011年福建省层面出台的规范文件一、省政府福建省人民政府关于印发《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的通知

（2011年1月1日实施）《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（2010年8月18日实施）《福建省人民政府关于调整企业退休人员基本养老金的通知》（2011年1月20日实施）《

福建省人民政府办公厅转发省劳动保障厅等部门关于进一步推进企业工资集体协商工作意见的通知》（2008年4月实施）《福建省人民政府办公厅转发省人力资源和社会保障厅财政厅关于福建省城镇企业职工基本养老保险关系转移接续实施意见的通知》（2010年4月20日）2008-2011年厦门市层面出台的规范文件一、厦门市政府厦门市人民政府关于调整2011年度工伤保险定期待遇的通知(2011年1月1日实施)厦门市人民政府关于贯彻实施《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》有关待遇问题的通知于(2011年1月1日实施)厦门市人民政府关于调整工伤保险基金补助用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准的通知(2008年12月31日)第二章劳动合同制度专题劳动合同的签订和双倍工资罚则制度劳动合同的解除和终止制度经济补偿（赔偿）制度第二章劳动合同制度专题劳动合同的签订和双倍工资罚则制度1、用人单位应与员工签订书面劳动合同，最晚应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。2、常见未签订书面劳动合同的常见情形：退休返聘等特殊劳动关系；非全日制劳动关系；员工拖延签订；原合同到期未及时续签。3、未订立书面合同的赔偿责任按规定向劳动者支付两倍的工资，即除已支付的当月工资外，另加付一倍工资；向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

注意：双倍工资的支付最多为11个月，超过11个月，双方被视为形成无固定期限劳动合同劳动合同的签订和双倍工资罚则制度4、单位如何避免未签合同的风险及赔偿责任及时（用工之日起一个月内或原劳动合同期满后一个月内）与员工签订劳动合同或续签劳动合同；若员工拒绝签订或拖延签订的，应保存好相应的证据，如员工始终不与签订的，单位应及时书面通知员工终止劳动关系。若单位通知员工签约时用工已经超过一个月了，员工拒绝签订或拖延签订的，单位仍应及时书面通知员工终止劳动关系，但需向劳动者支付经济补偿，且需向劳动者支付两倍工资。劳动合同期满后，当事人继续履行但未续订书面劳动合同的，应及时补订，否则按照两倍工资原则赔偿。

劳动合同的签订和双倍工资罚则制度法院在评判用人单位是否需要支付两倍工资时，将考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。除外情况：用人单位已尽到诚信义务；因不可抗力、意外情况；劳动者拒绝签订等情形。劳动合同的签订和双倍工资罚则制度案情简介：李某在应聘G门店员工时，向主管询问了劳动报酬，并得到了对于薪酬的初步承诺。后正式入职，没有签订书面劳动合同，后得知了自己的薪酬没有达到应聘时的标准。

人力资源工作人员后要求其来签订劳动合同，但李某以薪酬未达到标准始终拖延，并不予签订劳动合同。而后工作人员发送书面的催告信函要求李某签订劳动合同，但李某在接到信函后仍拒绝签订劳动合同，并在信函的回执一栏中写明了拒绝签订的原因，但是签署时间为某年某月，没有具体精确到日的日期。但此时距离李某入职已经超过了一个月。

后李某离职，要求公司支付未按时签订书面劳动合同的双倍工资。公司被依法裁决支付员工自入职一个月后，截止签署催告信函月份当月的双倍工资。案例分享-双倍工资争议焦点：在员工不予签订劳动合同的情况下，公司是否应当承担支付双倍工资的义务？用人单位在用工之日起一个月内应当与劳动者签订劳动合同，该义务为法定强制性义务，如有违反，应当支付双倍工资，除非员工明确表示拒绝签订。本案中，员工因工资水平未达到应聘的承诺而拒绝签订劳动合同并无事实依据，但本案最为关键的催告信函的签署日期并不明确，没有落实到签署“日”，而且签署的日期已经距离用工超过一个月，那么仲裁庭在无法查实确切的签署日期的情况下，适用有利于劳动者的原则，要求公司承担签署该信函当月的双倍工资。案例分享-双倍工资案例分享-双倍工资争议焦点：双倍工资是否有时效规定？根据劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议的时效为1年。只有薪资以及加班费不受时效的约束。本案中，2010年主张2009年的双倍工资，其实已经超过了1年的仲裁申诉时效。公司可以以此抗辩。风险分析：（1）员工入职后如未在一个月内签订劳动合同将产生双倍工资的风险；（2）如在一年内未予以签订的，除应当支付双倍工资，双方将成立无固定期限劳动合同，公司的风险极大；（3）公司即便发函要求员工进行签署合同，则发函的时间也应当在用工之日起一个月内。如超过即便发了书面信函，但发函的时间已经在用工一个月后的，则不能免除在此之前支付双倍工资的法律责任。案例分享-双倍工资解决方案：（1）员工入职之后应当尽早签订劳动合同；无论新进员工与续签劳动合同的员工，都应当在1个月内签订或者续签劳动合同；（2）对于不予配合的员工，应当在入职后一个月内发送告知函，并必须留存送达证据；（3）员工如果对于发送的催告函件当面予以回复的，应当要求其签署确切的日期，精确到日。员工通过邮寄回复的，保留收件的依据。

案例分享-双倍工资劳动合同的解除和终止制度劳动者解除解除形式解除程序协商一致解除无法定程序，协商确定。单方通知解除提前30日以书面形式通知。试用期内提前3日书面形式通知。因用人单位过错单方通知解除立即解除劳动合同，无须事先告知用人单位。用人单位解除解除形式解除程序协商一致解除无法定程序，协商确定。因劳动者过错解除立即解除劳动合同，无须事先告知劳动者。因法定事由解除用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者支付代通金。经济性裁员依据经济性裁员相关程序。劳动合同的解除和终止制度劳动者可立即解除的法定事由用人单位过错（劳动合同法第三十八条）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。用人单位可立即解除的情形因劳动者过错解除（劳动合同法第三十九条）：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的。因法定事由解除（劳动合同法第四十条）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前30日通知解除劳动合同解除需事先通知工会事先通知工会解除理由，若工会要求用人单位纠正，用人单位应将处理结果书面通知工会。

劳动合同终止的情形劳动合同期满的；退休或开始享受基本养老保险；死亡或宣告死亡或宣告失踪；依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。劳动合同期满终止的例外情形

劳动合同将续延至法定情形消失时终止：有接触职业病危害作业的员工未完成离岗前职业健康检查；患病或非因公负伤的员工医疗期内未结束（一般根据员工的工龄确定医疗期）；女职工在孕期、产期、哺乳期（一般在女职工产后1年内）；在本单位连续工作满十五年，距法定退休年龄五年内的。支付1个月“代通金”的情形

何种情形需要支付？“代通金”是替代提前三十日通知期的补偿金，法律依据来自《劳动合同法》第四十条，即在以下情形下单位解除劳动合同而未提前三十日通知的，劳动者可以主张“代通金”：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。若劳动合同到期终止或违法解除劳动合同，用人单位无须支付代通金。

代通金的数额支付数额：原则上按照该劳动者上一个月的工资标准确定。如果劳动者上一月的工资过高或过低，如某些单位实行13薪年终奖，该员工第12个月的工资不能反映正常工资水平的，不能作为代通金的计算标准，此时代通金的计算标准可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

经济补偿（赔偿）金制度劳动者因用人单位过错而提出解除劳动合同；用人单位提出与劳动者协商解除劳动合同；用人单位因法定事由单方解除劳动合同；经济性裁员；用人单位降低续订劳动合同的条件，导致到期的固定期限劳动合同无法续订的；用人单位因宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散终止劳动合同。经济补偿金的计算是劳动者的应得工资，即劳动者的税前工资，而非员工实得工资；除劳动者的基本工资外，奖金、津贴、补贴等其他的收入都应当列入计算经济补偿金的范围。在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。经济补偿（赔偿）金制度“封顶”的条件：劳动者月工资>上年度职工月平均工资*3劳动者月工资：劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资职工月平均工资：用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资经济补偿金的限额：职工月平均工资*3*12经济补偿（赔偿）金制度经济补偿基数如何“分段计算”2008.1.1前订立的劳动合同在2008.1.1后解除的情况：第一段：从用工之日起至2007年12月31日期间的经济补偿第二段：从2008年1月1日起至解除劳动合同之日期间的经济补偿工作年限满1年支付1个月，不满一年的按一年的标准支付。未满6个月支付半个月工资。按解除劳动合同前12个月的平均工资*

工作年限。按解除劳动合同前12个月的平均应得工资，包括工资、加班费、奖金、津贴和补贴等货币性收入；月工资高于职工月平均工资三倍的，按三倍金额计算。赔偿金的计算劳动合同法第87条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付支付赔偿金。违法解除劳动合同的赔偿金，不受上述分段计算的规定，计算年限自用工之日起计算。即先按劳动合同法第47条计算出经济补偿金然后×2案例分享-违法解除案情简介（1）：田某为乐购A门店防损课长，他利用职务之便，教唆威逼下属员工与自己配合，将门店商品偷运到外仓，并在下班时谎称是下属购买的商品，从而带出。地下车库的监控录像记录了以上事实中的部分过程，即：能看出行为人是田某及其下属，也能看到是田某用助动车载着下属，将一些商品从车库拿出去。总部防损对于参与人员进行调查并制作了调查笔录，但田某未承认有偷盗行为，他的两名下属承认了是受田某指使与威逼，从而协助其偷盗。门店根据防损的调查笔录对田某及一名下属以严重违纪为由予以除名，另一名下属给予了警告处分。

M&ALawFirm案情简介（2）：田某不服门店除名决定与公司发生劳动争议，仲裁审理过程中：仲裁员认为公司出具的监控录像虽能看出田某及其下属携带东西出车库，但无法就此认定为偷盗，需要其他证据予辅助证明；公司向仲裁庭提供了防损的调查笔录；下属员工中已经被除名的不愿出庭作证，在职的反而作为田某的证人出庭。他当庭否认了防损笔录的内容，声称当时是受总部防损的恐吓才签字的，因而做出了对田某有利的证词；总部负责调查此事的防损作为证人出庭作证。案例分享-违法解除争议焦点：公司是否能够依现有的证据解除劳动合同？本案中有关田某的偷盗行为有两大类证据：一为直接证据，即门店的监控录像；二为间接证据，即涉案其他员工的指证。

直接证据：因为摄像头的角度问题，因而无法摄录偷盗行为的全过程，从而无法有力印证田某的违纪事实。间接证据：在本案中，防损的调查笔录无疑失去了证明效力。能证明田某偷盗的调查笔录由总部防损制作，田某的下属签名确认，他们都是劳动争议之外的第三方，在法律上属于证人证言，需要出庭接受质证才能作为有效证据，尤其在决定案件的核心问题的时候。然而在庭上，总部防损因为仍然在乐购工作，其作出对乐购有利的证言，与仍在乐购工作的下属作出对乐购不利的证言相比较，反而是后者的证明力更高。而当时在制作该调查笔录时，因为只有他们两人在场，整个过程没有录音或者录像，所以当时的情形无从考证，仲裁庭当然会根据证人当庭作出的证词作出判断。

证据分析：直接证据为最有力的证据，而一般在直接证据缺失的情况下审判机关才会适用间接证据。间接证据中证人的证言（防损笔录），一般都需要证人出庭作证才会最终被作为定案依据。案例分享-违法解除案例分享-违法解除风险分析：除名决定的证据不足（1）公司不能仅根据防损的笔录和其他员工的陈述即对员工进行除名，应当有确凿的事实依据；（2）监控录像需要能反映出涉案事实的整个经过，或者可以与其他证据形成一个证据链，从而可以合理推断出案件事实；同时，本案中的监控录像在案件还未结束时，原始载体即已被覆盖，虽然本案中未涉及向仲裁庭提供原始载体的问题，但一旦监控录像能够作为定案依据，一般必须提供原始的载体，通过原始载体才能证明录像未经删减或剪辑。M&ALawFirm风险分析：防损调查环节（3）防损笔录未体现违纪的重要情节，与当事人本人谈话的内容未能就事实关键情节进行询问。本案调查过程中，田某本人从未对偷盗事实进行过承认，对于公司的询问也仅仅是解释和反驳。（4）防损调查期间没有录音录像等辅助措施，尤其在只有调查员和被调查对象两人在场时没有辅助措施的，一旦员工翻供，笔录也就失去了证明力。（5）公司对员工管理与教育存在问题，公司在调查过程中曾如实证明田某偷窃的员工在庭审中反而作为田某的证人出庭，作出了与当时防损笔录完全相反的证词，导致整个事实被歪曲。案例分享-违法解除解决方案：保存直接证据，加强间接证据（1）保留违纪行为产生的直接证据，监控录像挑选最佳角度的记录，且相关记录应保留到争议终结为止，防损部门的调查笔录仅仅作为辅佐证据使用；（2）在调查过程中进行全程录音或者录像。提示：在争议进入司法程序后，证据将成为胜负的关键，故作出任何的人事处分的决定，都应比照现行法律法规，进行直接证据的留存。案例分享-违法解除第三章加班和休假制度专题加班制度和加班费的计算医疗期制度第三章加班和休假制度专题《劳动法》及相关法律法规

用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

(一)安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资；

(二)安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资；

(三)安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。

用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当根据以上原则相应调整计件单价。

经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按本条第(一)项（150%支付工资）的规定支付劳动者延长工作时间的工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第(三)项的规定支付工资。

经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第(三)项的规定支付工资。加班制度和加班费的计算《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》标准工时制：每周工作五日，每天工作8小时，周工作时间40小时《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》综合计算工时制：指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。综合计算工时制只需支付延时加班工资及法定节假日加班工资。不定时工时制：不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。不定时工时制只需支付法定节假日加班工资。加班制度和加班费的计算2008年1月1日之前：并未区分制度工作日和计薪日制度工作时间：职工全年月平均工作天数20.92天（365-104-10）/12，职工的日工资和小时工资按此进行折算。分析：未考虑到法定节假日为带薪假期，混淆了计薪日和制度工作日2008年1月1日之后：区分了制度工作日和计薪日年工作日：365-104-11=250天季工作日：250天÷4季＝62.5天/季月工作日：250天÷12月＝20.83天/月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。计薪日：加班工资的计算标准日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天（计薪日大于工作日）分析：工作时间超过制度工作日，即应当支付加班工资，小时加班工资略有下降。计薪日=制度工作日+法定节假日加班制度和加班费的计算加班制度和加班费的计算关于加班工资计算基数如何确定？《广东省工资支付条例》第十八条日工资按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数确定；小时工资以日工资除以日工作时间确定，日工作时间不得超过八小时。加班费的追诉时效M&ALawFirm《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》-2008.5.1生效第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。分析：在2008年5月1日后发生的追索加班费的劳动争议，已经不受追诉时效的限制

审判机关对于加班的认定审判机关（法院、仲裁委）对加班工资的认定较为谨慎；需要员工提供有关加班的初步证据，若员工仅提供自制、自己计算的加班时间和数据，一般不予认定；通常员工如果能够提供考勤表复印件（且单位未能提供反证的），审判机关会据此认定；若单位确有加班申请制度，且有证据;表明该员工执行过（表明该员工知晓且执行过），一般不予认定其未经单位批准的加班。案例分