论破产法上破产清算组制度的重构

论破产法上破产清算组制度的重构

破产经理是一个专门的机构，负责破产资产的管理、处罚、业务管理和破产计划的制定和执行。这一专门机构在国外又称“破产财产管理人”、“破产管财人”、英美法上称“破产信托人”(BankruptcyTrustee)。在我国称“破产清算组”。无论该机构在国内外的称谓如何,有一点是共同的,即它是所有与破产程序有关的机构中最重要的一个机构,它肩负着破产财产的管理、破产方案的拟定和执行等一系列重要事项。然而我国现行破产法及其相关规定对破产清算组的法律地位、破产清算组的构成、破产清算组的监督管理等一系列关键问题没有作出明确的规定或规定得不够科学,从而影响了该机构应有功能的发挥。正是基于此,本文试图以一种新的破产管理人理念来重新架构我国的破产清算组制度。一、破产管理人的法律地位研究破产管理人的法律地位有着极其重要的理论意义和实践价值,有关破产法的其他诸多理论问题往往牵涉于此并回归于此才能找到答案。正因为如此,破产管理人的法律地位问题便成为了破产法理论争论最多的领地,不同的学者站在不同的理论视角形成了不同的学说。从学者们对破产管理人的法律地位的所形成的学说的概括来看,其实质上是大同小异,均包括有英美法人的信托人说、债权人说、债务说、破产财团代表说和职务说。笔者在此基础上将业已形成的有关破产管理人法律地位的学说归纳为三种:(1)破产财团代理(表)说,该学说实质上是英美法上的信托说的概括,即认为破产财团具有相对的独立性,破产管理人为破产财团的受托人,在破产人之外取得独立的地位,以破产财团的所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。(2)代理说,该学说又因被代理人的不同而分为破产人的代理人、破产债权人的代理人和二者共同的代理人。代理说将民法上的代理人理论引入破产管理人之中,认为破产管理人实质上是代表被代理人的利益以被代理人的名义参与破产事务的管理与清算。(3)职务说,该学说认为破产财产管理基于职务而参与破产程序,它既不代表债权人也不代表债务人而进行破产管理与清算,破产管理人是执行破产管理与清算的公务人员。以上学说从不同的角度对破产管理人的法律地位作出不同的定位,均具有一定的科学性:(1)破产财团说以赋予破产财团独立的法律人格为逻辑基点,以信托制度为依托得出破产管理人具有独立地处理破产事务的属性。(2)代理说注意到了破产管理人与破产人、债权人的利益密切相联。(3)职务说揭示了破产管理人的中立性和在处理破产事务所具有的特殊权力。我国现行破产法没有对破产清算组(破产管理人)的法律地位作出明确的规定,有学者从我国破产法的有关破产清算组的产生、清算组成员的来源、清算组的监督主体等方面的规定出发推断出我国破产法将破产清算组界定为准司法机构,其实质仍是职务说的范畴。我们在建构我国新的破产管理人制度时应采用何种学说以便对破产管理人法律地位作出恰当的定位时,以下两个因素必须予以考虑:(1)该学说是否具有科学性和合理性;(2)该学说是否适合我国的具体国情。从以上两个标准出发反观上述学说,不难看出:(1)关于破产财团说,存在以下两方面的问题:一是破产财团说将破产财团视独立的法律人格的主体,在理论上难以自圆其说,破产财团仅是破产人财产的集合体,本身没有心智,如果将破产财团作为具有独立法律人格的主体,那么该主体如何来作出正确的决策,如何委托破产管理人对破产财产进行有效的管理?该学说混淆了主体与客体的关系,将主客体进行了颠倒,实际上破产管理人以主体身份对破产财产的集合体——破产财团进行管理和处分而不是相反。二是该学说以信托制度为基础来建构破产管理人制度不符合我国的国情。在我国传统的意识形态领域缺乏信托这一观念,而且从信托业在我国的运行状况来看,也存在着这样或那样的问题尚待规范和完善。(2)关于破产财产代理说,由于其理论上的缺陷而不能为我们所采纳。无论将代理说界定为破产人(债务人)的代理人或债权人的代理人或者二者共同的代理人,都难以解释以下问题:一是代理说难以解释破产管理人的否认权的问题,即当破产企业或破产债权人有危害破产财产的行为时,破产管理人可行使否认权。而如果采代理说,作为代理人的破产管理人不存在否认被代理人即破产企业或破产债权人处分破产财产行为效力的问题。二是从破产法的理念来看,破产管理人不仅代表债权人的利益、破产企业的利益,还代表破产企业职工利益、涉及国家税收等各个方面的利益关系,这客观上要求破产管理人跳出狭隘代表部分人利益观念的偏执。(3)关于职务说,难以解释破产管理人以自己的名义参与诉讼的这一客观存在的现象。按照职务说,破产管理人有法定的职权和职责独立地解决涉及破产财产有关的诉讼而不需要人民法院介入,但事实并非如此。我们在对破产管理人的法律地位作出定位时,没有必要对破产财团说、代理说、职务说作出泾渭分明的划分,破产财团说的不足恰是代理说和职务说的长处,而代理说与职务说的不足恰是破产财团说的优点。基于这种认识,笔者认为破产管理人是对破产财产进行管理、清算事务的相对独立和中立的负有法定职权和职责的特殊机构。其理由在于:1.破产人(债务人)立足于现实生活之中,并不是一个孤立的个体,它的存在会与国家、社会、职工、债权人发生这样或那样的联系,而一旦出现资不抵债导致破产的情形发生必然会触及到有关当事人的利益关系,这种利益关系可能因为破产企业资不抵债而在利益关系人之间发生纠纷,当这种情况发生时,在通过平等协商的方式难以解决的情况下,必然会将其纠纷诉诸于具有国家公权力为代表、居于中立地位的人民法院,以求公平、公正地处理他们之间的纠纷,于是人民法院以居间裁判人的身份介入破产事务之中,为客观公正、及时有效地处理他们之间的纠纷,仅凭人民法院的司法资源难以胜任,于是具有相对专业性的破产管理人出现了。由此观之,破产管理人自产生开始,便以公平地维护全体利益关系人的利益为己任,以超脱于有关当事人的利益身份介入破产事务而具有相对的独立性和中立性。2.从世界各国的破产立法和理论来看,破产管理人由人民法院指定之后,便在破产法规定的职权范围内活动而具有相对的独立性,而不受包括人民法院在内的其它组织的任意干预。之所以如此界定是因为:(1)破产管理人在处理破产事务时,基于专业性的要求,例如清产核资等工作需要在相对独立的环境下进行。(2)有利于形成对破产管理人的监督制衡机制。如果我们将破产管理人界定为人民法院领导下的处理破产事务的机构,当破产管理人有违破产清算之正当目的,由于破产管理人与人民法院的这种特殊身份关系,人民法院难以对破产管理人施以有效的监督,而与破产财产有关的利害关系人也难以对破产管理人施以有效的制约,因为他们的监督归根到底还是需要通过人民法院才能发生效力。这无异于与破产财产有关的利益关系人在监督人民法院,而事实上破产利害关系人难以用单一的权利来制约人民法院的权力。而一旦对破产管理人监督机制失衡,将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。(3)这种界定有利于调动破产管理人的主动性和积极性,增强其履行职权和职责的自觉性。一旦破产管理人具有相对独立性,职权职责明确,将破产管理事务与自身的经济利益、政治利益联系起来必将调动破产管理人参与破产事务管理的主动性和积极性,而不致于因破产管理人与人民法院或其它机构的职权职责不清而导致其怠于行使其职权和职责或相互推诿。二、破产管理者的法律纠纷(一)破产清算组成员现行破产法第24条第2款规定:“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。”这一规定的缺陷是显而易见的:1.从破产清算组的作用来看,破产清算组肩负着破产财产的管理、评估、分配等诸多事务,既涉及到会计、经济方面的理论与实务问题,也涉及到法律方面的问题,这客现上要求破产清算组的组成人员具有相应的破产清算专业知识和法律专门知识;而且为提高破产清算效力,及时了结当事人之间的债权债务关系,这要求清算组成员必须全身心地投入到处理破产清算事务中去。显然,我国现行破产法规定不符合上述要求。首先,清算组成员并不一定具有相对专业的会计、经济等方面的知识,而且更为重要的是,清算组组成人员中没有律师等法律专业人员参与破产清算,使得许多与破产有关的法律事务不能得到及时有效地处理。其次,现行清算组的成员身兼二职,与破产清算要求高效率、快捷地处理破产财产的客观要求相背。2.破产清算涉及的利益主体是多方面的,不仅仅是破产企业,也有破产企业职工,还有破产债权人,这就必然要求破产清算组及其成员能站在客观公正的立场独立地处理破产事务。而现行破产法规定清算组成员从企业上级主管部门、政府有关部门和专业人员中指定。这种成员构成难以中立地、独立地管理和处理破产实务。因为企业上级主管部门与企业之间利益休戚相关,例如《破产法》第42条规定破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人,给予行政处分。一旦有破产清算组成员的自身利益牵涉其中,中立和公正的天平将会发生倾斜。同时政府部门工作人员参与破产清算事务同样利小弊多,因为企业破产在某种程度上也可能在财政、税收、职工安置等方面牵涉到本单位、本部门的利益,而一旦牵涉到本单位、本部门利益时,他完全有可能从“正职”人的身份即从本单位利益出发进行破产管理与清算,如此债权人的利益难以得到保障。(二)破产管理人的选任我们在组建新型的破产管理人组成人员时,需要考虑以下要素:(1)破产事务的繁重性;(2)破产管理人及其成员的中立性;(3)破产管理人处理事务的专业性。从这“三性”出发,组建破产管理人队伍应包含以下内容:1.基于破产事务的繁重性,我国可在时机成熟之际考虑成立专门的破产管理小组,破产管理人小组成员应当具有相对的稳定性和专职性,而不能像现行破产清算组成员的构成一样具有拼凑之嫌。2.从破产管理人中立性要求出发,应将诉讼法上的回避制度引入其中,即破产管理人的成员不能从破产人以及与破产人有关联的利害关系人中选任,包括破产人的上级主管部门、政府有关部门、债权人等有关人员。如果这些人员不慎参与到破产管理人之中,人民法院可主动或应其它利害关系人的申请更换这些人员而予以重新指定。3.从破产管理处理破产事务专业性出发,考虑到破产管理人所从事的事务包括管理、清算、处分债务人的财产、决定解除合同以及由此而生的纠纷需参与诉讼等客观情况,因此,破产管理人原则上应当从会计师事务所、律师事务所中聘任具有破产管理清算专业知识的会计师和律师组成。在条件成熟时,可考虑实行破产管理人资格证书制,以具有资格证书作为破产管理人的准入条件。如果我国的破产管理人队伍能从会计师事务所、律师事务所中聘任具有破产管理人执业资格的人员,不仅能更为科学地管理和处分破产财产,同时也能满足破产管理人事务所需要的繁重性、中立性和专业性,并摆脱其他利害关系人的羁绊。三、破产管理人监督机构的法律问题(一)对破产清算组的成员进行监督的必要性现行破产法笼统地规定了“清算组对人民法院负责并报告工作”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国破产法(试行)〉若干意见》第52条仅原则性规定了“清算组对人民法院负责并且报告工作,接受人民法院监督。清算组有损害债权人的利益的行为或其他违法行为,人民法院应当纠正,并可以解除不称职的清算组成员的职务,另行指定新的成员。”从破产法和相关的司法解释来看,只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理,而在监督实务中,由于司法资源的有限性和监督信息的不对称性,易于使这种监督流于形式。其次,从现行破产法的规定来看,破产清算组与人民法院存以着领导与被领导的关系,更为重要的是破产清算组的组成人员多是来自某地区企业有关主管部门、政府有关部门的人员,这种特殊的身份关系有可能造成事实上的没有监督。第三,现行破产法对清算组成员的责任规定过轻,而不能起到清算组成员自我约束与监督(自律)的功效。按照现行破产法的规定,如果清算组及其成员有损害债权人的利益的行为或其它违法行为,人民法院给予纠正,最多解除有关不称职清算组成员的职务而已,而不必承担由于不法行为造成损失而产生的民事责任或者行政责任。(二)债权人的利益不可诉新型的破产管理人及其成员既不应当代表债务人的利益,也不应当代表债权人的利益,与人民法院也不是领导与被领导的关系,这样才能真正形成有效的监督。这种监督因监督的主体不同而分为两个方面,即外部监督和内部监督。1.司法机关对人民法院的监督是实现人的监督目的的必然要求其中人民法院的监督是核心,其他利害关系人对破产管理人的监督只有通过人民法院才能真正有效地得到监督。而在监督机制实际运行中,其他利害关系人特别是破产债权人往往通过向人民法院申请而启动人民法院对破产管理人的监督。2.对于已经进行方式设置的状况进行对比一是破产管理人以组织的名义对其成员进行监督,它主要通过破产管理人会议的方式进行;二是强化破产管理人及其成员的责任,新的破产法应当强化破产管理人及其成员的责任,明确规定因故意或过失行为造成对破产财产的实质性损害时,破产管理人及其成